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PROCESSO	SPE 07/00474994
UNIDADE	Prefeitura Municipal de Palhoça
INTERESSADO	Sr. Ronerio Heiderscheidt - Prefeito Municipal
RESPONSÁVEL	Sr. Paulino Schmidt - Prefeito Municipal à Época
ASSUNTO	Ato de Aposentadoria do Servidor: Osny Manoel dos Santos
RELATÓRIO N°	4059/2008 - Fixar Prazo

INTRODUÇÃO

Trata o presente processo do ato de concessão de aposentadoria remetido pela Prefeitura Municipal de Palhoça, do servidor Osny Manoel dos Santos, do quadro de pessoal do Poder Executivo Municipal, submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, para exame, nos termos da Constituição Estadual, art. 59, inciso III; Lei Complementar n.º 202/2000, art. 1º, inciso IV; Resolução n.º TC 16/94, art. 76, e Resolução n.º 06/2001, art. 1º, inciso IV.

Em data de 08/05/2008 foi remetido ao Sr. Ronerio Heiderscheidt - Prefeito Municipal, o ofício n.º 5.987/2008, o qual determina a audiência do mesmo, para manifestação por meio documental, no prazo de 30 (trinta) dias, acerca do conteúdo do relatório de audiência n.º 1030/2008.

Posteriormente, através dos documentos protocolados junto a esse Tribunal de Contas, sob nºs 013853, de 20/06/2008 e 018304, de 29/08/2008 o interessado apresentou sua defesa sobre os apontamentos efetuados no relatório supracitado.

Assim, diante dos novos documentos apresentados pela unidade fiscalizada, esta instrução técnica entende que deve ser dado prosseguimento à análise do processo nos seguintes termos:

II - DA REINSTRUÇÃO

Procedida a reinstrução, apurou-se o que segue:

1 - DOS ASSENTAMENTOS FUNCIONAIS DO SERVIDOR INATIVANDO

1.1 - Da Identificação

1.1.1	NOME	Osny Manoel dos Santos
1.1.2	NACIONALIDADE	Brasileira
1.1.3	ESTADO Civil	Casado
1.1.4	SEXO	Masculino
1.1.5	DATA DE NASCIMENTO	18/06/1932
1.1.6	CTPS/série	18476/181
1.1.7	RG N.º	1/R 2060829
1.1.8	CPF N.º	432.844.189-20
1.1.9	CARGO	Agente de Serviços Gerais
1.1.10	Carga Horária
1.1.11	Lotação
1.1.12	MATRÍCULA n.º	90031-1
1.1.13	PIS/PASEP	108.274.203-39

(Relatório de Audiência nº 1030/2008, item 1.1)

2 - QUANTO AO PROCEDIMENTO DE ADMISSÃO DO SERVIDOR

Verificou-se que o servidor aposentando foi admitido em data de 01/07/1985, para exercer a função de Auxiliar de Manutenção e Conservação, pelo regime jurídico celetista. .

Analisando a situação funcional do inativando, observa-se:

a) a investidura no cargo não decorreu originariamente de concurso público, nos termos do artigo 37, inciso II da Constituição Federal;

b) não foi alcançada a prerrogativa da estabilidade, conforme preceitua o artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT;

Destarte, entendemos que o servidor não foi investido legalmente no serviço público e, ainda, não foi estabilizado por força do artigo 19 do ADCT.

Nesse sentido, a Constituição Federal é clara e objetiva em seus artigos 18 e 19 do ADCT, ao dispor que:

"Art. 18 - Ficam extintos os efeitos jurídicos de qualquer ato legislativo ou administrativo, lavrado a partir da instalação da Assembléia Nacional Constituinte, que tenha por objetivo a concessão da estabilidade a servidor admitido sem concurso público, da administração direta ou indireta, inclusive das fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público.

Art. 19 - Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37 da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

§ 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei."

Por outro lado, apesar desta instrução técnica ser contrária ao registro de aposentadoria de servidor cujo ingresso no serviço público tenha sido em desacordo com a Constituição Federal, não podemos deixar de reconhecer que aposentadorias de servidores em situações semelhantes ao do interessado, já foram objeto de registro nesta Corte de Contas, quando da apreciação dos processos SPE 01/05489123, SPE 01/01861826, SPE 02/09422572, SPE 04/02004000, SPE 03/05526219, SPE 04/02735552, dentre outros.

(Relatório de Audiência nº 1030/2008, item 2)

3 - DADOS DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO

3.1 - Da aposentadoria

(Relatório de Audiência nº 1030/2008, item 3.1)

3.2 - Quanto ao Tempo de Serviço Computado

(Relatório de Audiência nº 1030/2008, item 3.2)

3.3 - Dos Proventos: Vencimento e Vantagens Pecuniárias

Da análise dos cálculos dos proventos do servidor aposentando, com base nos contracheques (docs. fls. 44 a 46 dos autos) e na memória de cálculo (doc. fl. 35 dos autos), apurou-se o seguinte:

Item	Proventos	Discriminação	Valor (R$)
1	Vencimento	Proporcional (17/35 avos)	90,44
2	Complementação salarial (Piso)		39,56
3	Adicional	Anuênio (12%)	15,60
4	Adicional	Produtividade (60%)	78,00
	Total dos Proventos		223,60

Constatou-se que o cálculo dos proventos do servidor foi realizado indevidamente, haja vista que como a proporcionalidade dos proventos do aposentado ora em análise, à época, ficaria abaixo do piso municipal deveria o mesmo perceber o piso como proventos, conforme o disposto no art. 123 da Lei nº 2.071/91, de 04/04/1991 e não o piso (130,00) mais o anuênio (15,60) e o adicional de produtividade (78,00) como percebeu, pois assim, o valor total dos proventos ficou superior ao piso municipal.

Pelo exposto, fica caraterizando a seguinte restrição:

3.3.1 - Pagamento de Proventos à maior, no valor de R$ 93,60 (à época), face a incorporação indevida do anuênio e produtividade aos proventos do servidor, quando deveria o mesmo receber como proventos apenas o piso municipal, em conformidade com o art. 123 da Lei nº 2.071/91, de 04/04/1991.

(Relatório de Audiência nº 1030/2008, item 3.3.1)

A unidade respondeu conforme segue "in verbis" :

"(...)

A questão não comporta maiores considerações quanto ao mérito do benefício concedido posto que a pretensão de cassação da aposentadoria ora sob enfoque encontra-se fulminada pelo instituto da decadência, nos termos do art. 54, caput e parágrafos, da Lei nº 9.784/99, conforme se demonstrará a seguir.

A matéria relativa à decadência do direito da Administração de rever seus próprios atos é controvertida em nossa doutrina jurídica. Alguns doutrinadores entendem que a Administração não está sujeita a um prazo para anular seus atos, em virtude da indisponibilidade do interesse público. Para outros juristas, a estipulação de um prazo para a Administração rever seus próprios atos impõe-se em razão de um interesse público maior, consubstanciado na necessidade de estabilidade das relações jurídicas.

Entretanto, a matéria foi pacificada no âmbito federal com a edição da lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que dispõe em seu art. 54, verbis:

"Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato."

Não resta dúvida que o pagamento à maior, face a incorporação indevida do anuênio aos proventos do servidor, resultou em efeitos financeiros a ele favoráveis, pelo que impõe-se à sua anulação por parte da Administração, caso não fosse o respeito ao prazo decadencial previsto no supra-citado dispositivo legal.

Esse mesmo entendimento foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, em caso análogo julgado pela Egrégia Primeira Seção no Mandado de Segurança nº 6566 - DF (processo nº 1999.00.84172-7), cujo acórdão publicado no DJ de 15 de maio de 2000, página 113, recebeu a seguinte Ementa:

Ementa

Processual Civil - Mandado de Segurança - Portuários - Anistia - Aposentadoria Excepcional do INSS - Cancelamento do Benefício - Decadência do Direito - Lei nº 9.784, de 29.01.99 e súmula 473 do STF.

-Após decorridos 5 (cinco) anos não pode mais a Administração Pública anular ato administrativo gerador de efeitos no campo de interesses individuais, por isso que se opera a decadência.

- Segurança concedida.

O caput, do art. 54, da Lei nº 9.784/99 ressalva os atos praticados com má-fé, cuja anulação não estaria sujeita ao prazo quinqüenal de decadência. Compulsando a ficha funcional do servidor, resta comprovada a ausência de má-fé, percebendo-se apenas um equívoco na administração anterior, a qual concedeu pagamento de proventos à maior, no valor de R$ 93,60 ( à época), face a incorporação indevida do anuênio e produtividade aos proventos do servidor, quando deveria o mesmo receber como proventos apenas o piso municipal, em conformidade com o artigo 123 da Lei nº 2071/91, de 04/04/1991. Também não há notícia da manipulação de meios fraudulentos por parte do Interessado para a obtenção do benefício.

Passando à análise do prazo, têm-se que o seu termo inicial coincide com o momento do primeiro pagamento à maior efetuado a favor do servidor Osny Manoel dos Santos. O primeiro pagamento foi realizado em agosto de 1997, portanto, decorridos maisde 11 anos, verifica-se a incidência do prazo decadencial do art. 54, restando fulminado o direito da Administração de rever a legalidade do benefício em tela.

Por todo exposto, requer a esta corte que mantenha a situação do referido servidor invicta."

Os argumentos apresentados pela Unidade, merecem os seguintes comentários:

Inicialmente cumpre esclarecer que a alegada ocorrência da decadência do direito da Administração proceder à revisão do ato aposentatório do servidor não merece acolhida, senão vejamos:

Com efeito, a Lei Federal n.º 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, fixou, em seu artigo 54, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos como o limite temporal ao poder-dever da Administração rever e invalidar seus próprios atos (poder de autotutela), preconizado nas súmulas 346¹ e 473² do STF. É sabido, também, que as limitações temporais ao exercício de autotutela do Poder Público, como é o caso da decadência, fundamentam-se nos princípios da segurança jurídica e da boa-fé dos administrados, e que, por diversas vezes, tais princípios colidem com o princípio da legalidade estrita. Vejamos a doutrina de Almiro do Couto e Silva:

"(...) o dever (e não o poder) de anular os atos administrativos inválidos só existe, quando no confronto entre o princípio da legalidade e o da segurança jurídica o interesse público recomende que aquele seja aplicado a este ou não. Todavia, se a hipótese inversa verificar-se, isto é, se o interesse público maior for de que o princípio aplicável é o da segurança jurídica e não o da legalidade da Administração Pública, então a autoridade competente terá o dever (e não o poder) de não anular, porque se deu a sanatória do inválido pela conjunção da boa-fé dos interessados com a tolerância da Administração e com o razoável lapso de tempo transcorrido".³

Não obstante as considerações acima, verifica-se, no presente caso, que o instituto da decadência não deve ser reconhecido, primeiro porque o ato de aposentadoria possui natureza jurídica de ato complexo⁴, o que impede a fluência do referido prazo decadencial, posto que tal ato somente se aperfeiçoa com a manifestação do Tribunal de Contas, segundo porque as disposições da Lei Federal n.º 9.784/99 não se aplicam à espécie, pois os seus preceitos não possuem o condão de afastar as prerrogativas conferidas constitucionalmente ao Tribunal de Contas, na sua função fiscalizatória de controle externo.

Neste sentido, a Consultoria Jurídica deste Tribunal de Contas, instada a se manifestar sobre esta matéria em processo análogo, PDI 01/00135803, emitiu os pareceres de n.º 200/2004 e 451/2004, cujas conclusões transcreve-se a seguir:

"Com efeito, considerando que a atividade finalística de controle externo, de natureza parlamentar, exercida pelas Cortes de Contas, não se confunde com a atividade administrativa de autotutela regulada pela Lei 9.784/99 e que a natureza complexa do ato concessório de aposentadoria impede o efeito decadencial, já que tal ato só se perfectibiliza com o pronunciamento do Tribunal de Contas, pode-se concluir que a Lei n.º 9.784/99 ao regular o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, não tem aplicação sobre os processos de competência dos Tribunais de Contas, nos termos definidos pelo artigo 71 da Constituição Federal e pelo art. 59 da Constituição Estadual, em outras palavras, o artigo 54 da mencionada lei não é aplicável nas apreciações de atos de concessão de aposentadorias, reformas e pensões, de modo a afastar o controle externo exercidos pelos Tribunais de Contas."

"1. Consoante o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, fica a Administração impedida de rever atos ilegais geradores de efeitos favoráveis no campo de interesses individuais expedidos há mais de cinco anos, em face da decadência preconizada pelo art. 54 da Lei n.º 9.784/99.

2 . O entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da decadência tem aplicabilidade restrita aos atos administrativos que adquirem eficácia definitiva na esfera administrativa, o que não ocorre com os atos de aposentadoria que possuem eficácia provisória e, por isso mesmo, devem ser, pelo sistema constitucional vigente, submetidos ao controle de legalidade pelo Tribunal de Contas, cujo registro confere o caráter de definitividade e permanência destes atos no mundo jurídico.

3. A norma do artigo 54 da Lei Federal n.º 9.784/99 não impede o exercício do controle externo da legalidade dos atos de aposentadoria conferido ao Tribunal de Contas pelo sistema constitucional vigente, a quem compete, a qualquer tempo, declarar a sua ilegalidade porque não há fluência do prazo decadencial enquanto o ato de aposentadoria pende de registro pelo Tribunal de Contas.

4. A autoridade administrativa fica obrigada a corrigir os efeitos jurídicos do ato, ou promover a sua anulação, se for o caso, em face do caráter impositivo das decisões do Tribunal de Contas que negam o registro do ato de aposentadoria, observado o devido processo legal no qual sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa.

5. Quando recair sobre atos concessivos de vantagens ao servidor no curso de sua vida funcional, comprometendo a legalidade da remuneração que serviu de base para o cálculo dos proventos, e não sobre o ato de aposentadoria em si, e afastada a má-fé, nada impede que o Tribunal de Contas acollha as justificativas da Administração quanto ao reconhecimento da decadência e a convalidação dos efeitos do ato ilegal, determinando o registro do ato de aposentadoria. (...)" (Processo PDI 01/00135803, julgado em 18/04/2005, Relator Conselheiro José Carlos Pacheco, Decisão n.º 0686/2005, DOE n.º 17660, de 17/06/05)

Convém ressaltar, também, que o posicionamento adotado por esta Corte de Contas coaduna-se com o entendimento do Tribunal de Contas da União, firmado na decisão n.º 1020/2000, prolatada nos autos do processo TC n.º 013.829/2000-0, da qual extraímos alguns trechos para bem reforçar as razões da inaplicabilidade do artigo 54 da mencionada Lei Federal n.º 9.784/99, às funções fiscalizatórias do TCU:

"(...) Não sendo órgão que exerça função administrativa, ou mesmo jurisdição de cunho administrativo, exceto sobre assuntos internos, o Tribunal de Contas não está compelido a observar os ditames da Lei n.º 9.784/99, que aliás determina uma processualística amplamente divergente daquela já regulada pela Lei n.º 8.443/92, aplicáveis aos julgamentos em matéria de controle externo.

(...) Portanto, assim como não seria de se admitir que tivesse aplicação sobre o controle jurisdicional do Poder Judiciário, a Lei do Processo Administrativo, estabelecendo as regras da processualística peculiar da Administração, não pode se estender ao controle externo parlamentar efetuado com o auxílio do Tribunal de Contas, sob pena de subverter a lógica da distribuição e separação dos poderes.

(...) Não se deve perder de vista, enfim, que as decisões do Tribunal de Contas traduzem o exercício da função de controle externo, de caráter legislativo, sobre a função administrativa, que com ela não se confunde. Ao apontarem irregularidades quando da fiscalização da atividade administrativa, as decisões do Tribunal exigem um ato posterior da Administração, para correção do ponto impugnado. Todavia, agindo assim, a Administração Pública não exerce autotutela, como se retirasse do mundo jurídico, sponte sua, o ato irregular. Na realidade, está sendo vinculada a esse agir, por força de determinação do órgão de controle externo. Nesses casos, inexistindo autotutela, não há que se falar na aplicação da Lei n.º 9.784/99".

Por fim, resta colacionar o entendimento agasalhado pelo Superior Tribunal Federal acerca do instituto da decadência, envolvendo decisão do Tribunal de Contas da União, no mandado de segurança n.º 24.859:

Constitucional. Administrativo. Pensão. TCU.: Julgamento da Legalidade: Contraditório. Pensão: Dependência Econômica.

"I - O Tribunal de Contas, no julgamento da legalidade de concessão de aposentadoria ou pensão, exercita o controle externo que lhe atribui a Constituição Federal, art. 71, III, no qual não está jungindo a um processo contraditório ou contestatório. Predecentes do STF.

II - Inaplicabilidade, no caso, da decadência do art. 54 da Lei 9.784/99.

III - Concessão da pensão julgada ilegal pelo TCU, à data do óbito do instituidor, a impetrante não era sua dependente econômica.

IV - M.S. indeferido."

Diante das considerações acima, conclui-se que o ato de aposentadoria produz efeitos provisórios desde sua edição, mas só atinge perfeição no mundo jurídico, tornando-se acabado, após o registro pelo Tribunal de Contas. Desse modo, enquanto pendente a apreciação de sua legalidade pelo controle externo, não há que se falar em fluência de prazo decadencial nos termos da Lei Federal n.º 9.784/99.

Reportando-se a restrição anteriormente apontada: " pagamento de Proventos à maior, no valor de R$ 93,60 (à época), face a incorporação indevida do anuênio e produtividade aos proventos do servidor, quando deveria o mesmo receber como proventos apenas o piso municipal, em conformidade com o art. 123 da Lei nº 2.071/91, de 04/04/1991", a Origem, não adotou providências que possam saná-la, motivo pelo qual a mesma permanece integralmente.

Portanto, entende este órgão instrutivo que a Unidade, após oportunizar o direito à ampla defesa e o contraditório ao servidor, deve adotar providências com vistas a retificar o ato aposentatório do servidor, passando o valor dos proventos do mesmo apenas para o piso municipal, em conformidade com o art. 123 da Lei nº 2.071/91, de 04/04/1991.

CONCLUSÃO

Considerando que a Constituição Estadual, art. 59, inciso III e a Lei Complementar n.º 202/2000, art. 1º, inciso IV, estabeleceram acerca da competência do Tribunal de Contas para este fim;

Considerando que o presente processo trata do exame do ato de concessão de aposentadoria do servidor público Osny Manoel dos Santos, do quadro de pessoal do Poder Executivo Municipal, submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, para fins de registro do ato concessório, em cumprimento ao art. 34, inciso II da Lei Complementar n.º 202/2000, art. 76 da Resolução n.º TC 16/94 e art. 1º, inciso IV da Resolução n.º 06/2001;

1 - Fixar prazo, nos termos do art. 36, § 1º, "b" da Lei Complementar n.º 202/2000, contado a partir da data da publicação no Diário Oficial do Estado, para que a Prefeitura Municipal de Palhoça, através de seu titular, adote as providências expostas no item 3.3.1, com vistas ao exato cumprimento da lei e comprove-a a este Tribunal de Contas, a fim de sanar a restrição abaixo:

1 -Pagamento de Proventos à maior, no valor de R$ 93,60 (à época), face a incorporação indevida do anuênio e produtividade aos proventos do servidor, quando deveria o mesmo receber como proventos apenas o piso municipal, em conformidade com o art. 123 da Lei nº 2.071/91, de 04/04/1991. ( item 3.3.1).

2 - Determinar a Prefeitura Municipal de Palhoça que adote providências com vista a retificar retificar o ato aposentatório do servidor, passando o valor dos proventos do mesmo para apenas o piso municipal, em conformidade com o art. 123 da Lei nº 2.071/91, de 04/04/1991.

É o relatório.

DMU/INSP. 5, em 17/09/2008.

Márcia Martins de Magalhães

Auditor Fiscal de Controle Externo

Janete Corrêa Espíndola

Auditor Fiscal de Controle Externo

Chefe da Divisão 13

De acordo, em 17/09/2008.

Reinaldo Gomes Ferreira

Coordenador da Inspetoria 5

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PROCESSO: SPE 07/00474994

ORIGEM : Prefeitura Municipal de Palhoça

ASSUNTO : Ato de Aposentadoria

ÓRGÃO INSTRUTIVO

Parecer - Remessa

Ao Senhor Relator, ouvida a Douta Procuradoria junto ao Tribunal de Contas, submetemos à consideração o processo em epígrafe, da Prefeitura de Palhoça.

Florianópolis, 17 de setembro de 2008.

GERALDO JOSÉ GOMES

Diretor de Controle dos Municípios

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² "A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que o tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivos de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".

³ COUTO E SILVA, Almiro. Princípios da legalidade da Administração Pública e da segurança jurídica no Estado de Direito contemporâneo. RDA, São Paulo, v.84, p.46.

⁴ "Com efeito, são freqüentes, mesmo na chamada jurisprudência administrativa, as manifestações no sentido de que determinados atos administrativos – como a aposentadoria de servidor público – são tipicamente complexos e, como tais, uma vez acabados, com a manifestação do Tribunal de Contas, não podem ser desfeitos unilateralmente." (MIRANDA, Sandra Julien. Do ato administrativo complexo. Ed. Malheiros, 1998).