ESTADO DE SANTA CATARINA
    TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
    CONSULTORIA GERAL

Processo n°: REC - 05/00161569
Origem: Prefeitura Municipal de Bela Vista do Toldo
Interessado: Mário Schiessl
Assunto: Recurso (Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) -TCE-01/01323506
Parecer n° COG-791/08

Recurso de Reconsideração. Tomada de contas especial. Imputação de débito. IRRF. Ausência de retenção. Competência da União.

"A responsabilização do ordenador relativa à matéria tributária relacionada à incidência do Imposto de Renda, foge da competência do Tribunal de Contas, conforme decidido no Prejulgado 1161, levando necessariamente ao cancelamento do débito e/ou multa imputada." (Parecer COG nº 665/07)

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso de Reconsideração interposto pelo Sr. Mário Schiessl - ex-Prefeito Municipal de Bela Vista do Toldo, em face do Acórdão n. 1880/2004, proferido nos autos do Processo n. TCE-01/01323506.

O citado Processo n. TCE-01/01323506 concerne à Tomada de Contas Especial, assim convertida (a partir dos autos nº REP-01/01323506) para verificação de supostas irregularidades praticadas nos exercícios de 1997 a 2000 na supracitada Prefeitura, empreendida por esta Corte de Contas através de sua Diretoria de Denúncias e Representações - DDR.

Levada a efeito a mencionada análise, a DDR procedeu à elaboração do Relatório n. 024/03 (fls. 62 a 68), recomendando a conversão do processo de representação em tomada de contas especial, e a conseqüente citação do Sr. Mário Schiessl para apresentar defesa em relação à irregularidade suscitada.

O Ministério Público (fls. 72), o Exmo. Relator - Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall (fls. 73/74) e o Plenário desta Corte acataram a sugestão da DDR, nos termos da Decisão n° 2304/2003 (fls. 75).

O ex-Prefeito de Bela Vista do Toldo foi regularmente citado e ofereceu suas alegações de defesa (fls. 85 a 94).

Os autos foram reexaminados pela DDR, que elaborou o Parecer nº 050/2004 (fls. 99 a 106), opinando pela irregularidade das contas, com imputação de débito ao Sr. Mário Schiessl. Tais conclusões foram encampadas pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (fls. 108) e pelo Relator (fls. 109 a 112).

Na Sessão Ordinária de 20/10/2004 o Processo n. TCE-01/01323506 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o Acórdão n. 1880/2004, portador da seguinte dicção:

Visando à modificação da decisão supra, o Sr. Mário Schiessl interpôs o presente Recurso de Reconsideração.

É o breve relatório.

II. ADMISSIBILIDADE

O Recorrente, na qualidade de ex-Chefe do Poder Executivo de Bela Vista do Toldo, responsabilizado no Acórdão nº 1880/2004, possui plena legitimidade para pugnar pela reforma do referido pronunciamento.

Considerando que o Processo n. TCE-01/01323506 consiste em tomada de contas especial, tem-se que o Sr. Mário Schiessl utilizou-se da espécie recursal adequada, em consonância com o art. 77 da Lei Complementar nº 202/2000.

Tendo-se em conta que o Acórdão recorrido foi publicado no Diário Oficial Eletrônico desta Corte em 06/01/2005 e a peça recursal em exame protocolizada neste Tribunal em 02/02/2005, constata-se a tempestividade para a interposição da presente irresignação.

Nesse sentido, preenchidas as condições de admissibilidade, sugere-se o conhecimento do recurso.

III. DISCUSSÃO

O Recorrente procura eximir-se da obrigação de ressarcir ao erário municipal dos valores relativos ao Imposto de Renda Retido na Fonte incidentes sobre parte da sua remuneração pelo exercício do cargo de Prefeito Municipal de Bela Vista do Toldo no período de 1997 a 2000 e, para tanto, alega em síntese:

1) que o Tribunal de Contas do Estado não detém competência para exercer tal fiscalização por ser o IR um imposto da União;

2) que a Receita Federal não teria se manifestado apontando nehuma restrição acerca das suas declarações de imposto de renda no período de 1997 a 2000;

3) que as prestações de contas do Município de Bela Vista do Toldo relativas aos exercícios em questão receberam parecer prévio desta Corte pela aprovação;

4) que teria operado a decadência e em seguida a prescrição para o Tribunal exigir o pagamento dos valores, nos termos do art. 173 do Código Tributário Nacional;

5) que a folha de pagamento da Prefeitura era elaborada por setor específico e que o responsável por tal setor interpretou que não haveria tributação sobre a verba de representação, não havendo nenhuma ordem ou determinação do Prefeito para tal procedimento;

6) que a verba de representação ou ajuda de custo tem natureza indenizatória e visa à reposição de gastos/perdas, não compondo a renda por não gerar aumento do patrimônio de quem recebe;

7) que se a verba de representação possuísse caráter remuneratório não teria sido separada da rubrica do subsídio.

No intuito de comprovar suas alegações, o Recorrente colaciona decisões e citações doutrinárias.

Avaliando o caso em tela, conclui-se que, realmente, não faz parte do conjunto de competências deste Tribunal a fiscalização da retenção e/ou recolhimento de tributo da União, ainda que se trate da parte da arrecadação que pertence ao Município (art. 158, I, da Constituição Federal).

Não é a primeira vez que esta Consultoria Geral enfrenta o tema. Vejamos alguns exemplos:

          Consulta. Prefeitura Municipal. Ajuda de custo recebida por agentes políticos. Incidência de Imposto de Renda. Matéria estranha ao Tribunal de Contas. Não Conhecer da Consulta.
          Imposto de Renda na Fonte. Não Retenção. Renúncia de Receita. Competência.
              Recurso de Reexame de Conselheiro. Administrativo. Matéria Tributária. Competência.

      Vale dizer que a última das ementas colacionada acima, cuidou de Recurso de Reexame (art. 81 da LCE-202/00) interposto, recentemente, pelo Exmo. Conselheiro Salomão Ribas Junior, visando à modificação de decisum desta Corte em virtude da invasão da competência privativa da União. Transcrevemos, pois, a manifestação desta Consultoria nos referidos autos (Parecer COG nº 665/07):

              [...]
              O Reexame de Conselheiro proposto traz para a análise duas novas teses não contempladas na manifestação recursal do responsável, quando impetrou o Recurso de Reconsideração, quais sejam:
              1 - a natureza da matéria fiscalizada;
              2 a caracterização do fato denunciado como renúncia de receita.
              Ressalte-se neste ponto que os pareceres elaborados pela Consultoria Geral em procedimentos de sua competência, limitam-se a apreciação dos argumentos apresentados pelos responsáveis ou interessados, não se estendendo além das alegações apresentadas, como forma de evitar a prática da advocacia administrativa por parte do analista.
              A luz destes novos argumentos apresentados de ofício pelo Excelentíssimo Conselheiro Recorrente, fundamentado no que lhe faculta a Lei Orgânica deste Tribunal de Contas, artigo 81, as questões que levaram a condenação do responsável a devolução do débito apontado e a aplicação de multa, de fato merecem reparo a teor dos argumentos explicitados pelo Conselheiro Salomão Ribas Júnior, argumentos estes que pela expressão jurídica, pelos fundamentos legais apresentados, e pela clareza com que foi exposto, adota-se como razão de expor, para subscreve a seguir:
              Diante do exposto, percebe-se que a matéria fiscalizada, e por conseqüência o débito imputado ao ex-Prefeito Municipal de São João Batista, são eminentemente tributárias. Tal matéria, a teor do item 1 do Prejulgado n. 1161, foge à competência do Tribunal de Contas. Eis o texto:
              Prejulgado 1161:
              1. Matéria relacionada à incidência de Imposto de Renda sobre verbas recebidas por agentes políticos foge à competência do Tribunal de Contas, estando afeta à Secretária da Receita Federal, órgão especializado na referida matéria tributária.
              Diga-se ainda que o Acórdão n. 551/2001 ao fundamentar a imputação do débito apurado, reconheceu a prática de sonegação fiscal e o descumprimento do Regulamento do Imposto de Renda.
              Noutro ponto, muito embora não se tenha fundamentado mediante citação da norma legal (art. 14 da LRF), enquadrou-se aquela situação com renúncia de receita (item b), em razão do exposto nos arts. 30, III, e 158, I, da Constituição Federal.
              [...]
              Primeiramente há que se dizer que o Imposto de Renda não é tributo de competência dos municípios, e sim da União, nos termos do art. 153, III, da Constituição Federal. sendo assim, a não-retenção pela fonte pagadora daquele imposto, por se tratar de uma obrigação tributária, não caracteriza afronta ao art. 30, III, da Constituição Federal, que se refere à obrigatoriedade do município em instituir e arrecadar os tributos de sua competência.
              [...]
              Sendo assim, até seria possível afirmar que a não-retenção do Imposto de Renda pela fonte pagadora, quando Município, poderia caracterizar renúncia de um receita condicionada àquele procedimento. Destarte, não se trata de "renúncia de receita" prevista no art. 14 da Lei Complementar n. 101/2000 (LRF), instituto este que pressupõe a competência do ente para instituição ou arrecadação do tributo que se pretende abdicar.
              Vistos os fatos diante desta nova teses apresentadas, remete a necessidade de rever a decisão proferida no sentido de dar provimento tornando insubsistente as responsabilizações e cancelar a multas aplicadas no acórdão 551/2001."

      Em outro caso, esta Consultoria Geral, ao apreciar recurso que tratava do tema em tela, trouxe excelente estudo realizado pelo Auditor Fiscal Murilo Ribeiro de Freitas, o qual abaixo transcrevemos:

              2.2.3 - INSTITUIÇÃO E ARRECADAÇÃO DO IRPF E DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO INSS E COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA PARA FISCALIZAR MATÉRIA TRIBUTÁRIA
              Outro ponto aventado pelo recorrente (fls. 06/08 do REC-03/05718711), diz respeito a ausência de competência do Poder Legislativo Municipal, para instituir e arrecadar o imposto de renda e proventos de qualquer natureza (art. 153, inciso III da CF/88), e conseqüentemente, a incompetência do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina para fiscalizar a matéria.
              Sobre este ponto, cabe aqui uma análise mais detalhada.
              O presente processo iniciou-se por meio de representação, na qual foi levantado, às fls. 02 da REP-01/01940378, o seguinte fato: "(...) o Noticiado, deixou de recolher aos cofres municipais o Imposto de Renda Retido na Fonte, incidente na sua própria remuneração e também de recolher as contribuições previdenciárias devidas".
              Preliminarmente, impende registrar que a referida representação não deveria ter sido recepcionada pelo TCE/SC, sem antes este, certificar-se perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil, se o tributo (IRPF e contribuição previdenciária) era ou não devido pelo recorrente aos cofres da União, haja vista que compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil realizar o lançamento de tributos federais.
              Procedendo, assim, o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina estaria respeitando os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório (devido processo legal) inerentes ao processo administrativo tributário, já que conforme foi realizado a recepção da representação (REP-01/01940378), ao recorrente não foi oportunizado o contraditório e a ampla defesa perante ao órgão administrativo competente para efetuar o lançamento tributário, que, na espécie, é a Secretaria da Receita Federal do Brasil.
              Nos termos da Lei n. 11.457/2007, do Decreto n. 70.235/72 e da Portaria MF n. 259/2001, compete a Secretaria da Receita Federal do Brasil dirigir, supervisionar, orientar, coordenar e executar os serviços de fiscalização, lançamento, cobrança, arrecadação, recolhimento e controle dos tributos e contribuições e demais receitas da União, sob sua administração, in verbis:
              "LEI Nº 11.457, DE 16 DE MARÇO DE 2007
              Art. 2ª Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.
              DECRETO Nº 70.235, DE 6 DE MARÇO DE 1972.
              Art. 25. O julgamento do processo de exigência de tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal compete:
              I - em primeira instância, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento, órgãos de deliberação interna e natureza colegiada da Secretaria da Receita Federal;
              a) aos Delegados da Receita Federal, titulares de Delegacias especializadas nas atividades concernentes a julgamento de processos, quanto aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal.
              b) às autoridades mencionadas na legislação de cada um dos demais tributos ou, na falta dessa indicação, aos chefes da projeção regional ou local da entidade que administra o tributo, conforme for por ela estabelecido.
              II - em segunda instância, aos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, com a ressalva prevista no inciso III do § 1º.

        Portaria MF nº 259/2001, Regimento Interno da SRF.

        "Art. 1º A Secretaria da Receita Federal, órgão específico singular, diretamente subordinado ao Ministro de Estado da Fazenda, tem por finalidade:

        VII - dirigir, supervisionar, orientar, coordenar e executar os serviços de fiscalização, lançamento, cobrança, arrecadação, recolhimento e controle dos tributos e contribuições e demais receitas da União, sob sua administração" (g.n.)".

        Tendo em conta os dispositivos legais retromencionados, percebe-se que o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina usurpou a competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Em outras palavras, o Tribunal de Contas de Santa Catarina aplicou multa e imputou débito ao recorrente (Acórdão n. 0417/2003) tendo por base lançamento tributário efetuado por autoridade administrativa incompetente, senão vejamos:

        "Relatório de Inspeção DEA n. 19/2002, às fls. 205 da REP-01/01940378:

        Diante do demonstrado, conclui-se que, entre janeiro de 1997 e dezembro de 2000, o Prefeito de Ipuaçu deixou de recolher aos cofres municipais a título de imposto de renda, incidente sobre seus próprios vencimentos, a totalidade de R$ 31.853,49 (trinta e um mil, oitocentos e cinqüenta e três reais e quarenta e nove centavos), assim divididos: em 1997 (R$ 8.133,75); em 1998 (R$ 7.627,56); em 1999 (R$ 7.627,56); e, finalmente em 2000 (R$ 8.464,62).

        Relatório de Inspeção DEA n. 19/2002, às fls. 208 da REP-01/01940378:

        Concluindo, o Prefeito Municipal de Ipuaçu deixou de reter de seus próprios proventos, os montantes financeiros relativos à contribuição previdenciária, entre fevereiro de 1998 e dezembro de 2000, da ordem de R$ 4.628,38 - parte do empregado - e de R$ 35.348/18 - parte do empregador, totalizando R$ 39.976,56". (g.n.)

        Dessarte, nota-se que o crédito tributário foi definitivamente constituído por lançamento tributário efetuado pela DEA, que, no presente caso, não possui competência para executar os serviços de fiscalização, lançamento, cobrança, arrecadação, recolhimento e controle dos tributos e contribuições e demais receitas da União, matéria atinente às atribuições da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por força da Lei n. 11.457/2007, do Decreto n. 70.235/72 e da Portaria MF n. 259/2001.

        Percebe-se, então, que o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina proferiu decisão (Acórdão n. 0417/2003), fundamentando-se, em lançamento tributário que não foi realizado pelo órgão competente (Secretaria da Receita Federal do Brasil).

        O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina jamais poderia ter recebido a representação, sem antes certificar-se junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil, se o tributo (IRPF e contribuição previdenciária) era ou não devido pelo recorrente aos cofres da União, haja vista que compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil realizar o lançamento de um tributo federal (art. 2º da Lei n. 11.457/2007).

        Assim, somente após o lançamento tributário definitivamente constituído pela autoridade competente, e constatado irregularidades no recolhimento do tributo, poderia o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina responsabilizar ao agente político faltoso, porquanto, antes disso, a discussão acerca do pagamento do tributo ainda não estaria exaurida na esfera administrativa competente (ou seja, inexistentes elementos que indiquem a constituição definitiva de crédito tributário).

        Desse modo, a conduta do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina viola inúmeros princípios e garantias constitucionais atinentes à administração pública e ao processo administrativo tributário, já que ao recorrente (contribuinte), não foi oportunizado o direito de defesa (contraditório e ampla defesa) perante o Fisco Federal, questionando a legalidade e a exatidão do lançamento tributário provisório.

        O Supremo Tribunal Federal - STF, em relação aos crimes contra a ordem tributária, fixou o entendimento (HC 81611/DF, HC 87353/ES, ADI 1571/UF, HC 85207/RS, HC 88162/MS) de que, enquanto pendente decisão definitiva do processo administrativo tributário, a ação penal pela prática do delito tipificado no art. 1º da Lei 8.137/90 carece de justa causa.

        Assim, a Suprema Corte6 entende que o Ministério Público, não pode oferecer denúncia em relação aos crimes contra a ordem tributária, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, considerando o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo.

                  Desse modo, percebe-se que o entendimento do STF, esposado no HC 81611/DF, aplica-se, tomando as devidas proporções e alterações necessárias, ao caso ora em análise (REC-03/05718711). Ou seja, não cabe ao órgão de controle externo, com fulcro nos artigos 70 e 71 da Constituição Federal de 1988, responsabilizar os fiscalizados, ante a ausência de recolhimento de tributo da União, sem antes existir pronunciamento definitivo do órgão administrativo competente para realizar o lançamento tributário.
                    Aqui, impende salientar, que não está sendo sustentado que o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina não possui competência para responsabilizar o agente público que deixou de recolher tributos da União. O que está sendo enunciado é que somente após o lançamento tributário definitivamente constituído pela autoridade competente, e constatado irregularidades no recolhimento do tributo, pode o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina responsabilizar o agente político faltoso, porquanto, antes disso, vale repisar, a discussão acerca do pagamento do tributo ainda não estaria exaurida na esfera administrativa competente. Somente, assim, será assegurado ao contribuinte o devido processo legal (contraditório e a ampla defesa) perante ao Fisco.
                    Em relação à prescrição aplicável à fiscalização do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, aplica-se, mutatis mutandis, o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal no HC 81611/DF, qual seja, enquanto dure o processo administrativo tributário no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, suspende-se o curso da prescrição da ação fiscalizatória do Tribunal de Contas, que dependa do lançamento definitivamente constituído pela autoridade competente.
                      O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina já emitiu pronunciamento a respeito da matéria sob comento, concluindo que, este tribunal não possui competência para fiscalizar matéria relacionada a tributos da União, senão vejamos:
                        "PREJULGADO 1161
                          Matéria relacionada à incidência de Imposto de Renda sobre verbas recebidas por agentes políticos foge à competência do Tribunal de Contas, estando afeta à Secretaria da Receita Federal, órgão especializado na referida matéria tributária.
                          [...]
                          Processo: CON-01/03472169; Parecer: COG - 114/02; Decisão: 910/2002; Origem: Câmara Municipal de Caçador; Relator: Auditora Thereza Apparecida Costa Marques; Data da Sessão: 20/05/2002; Data do Diário Oficial: 16/07/2002". (g.n.)

                    Na esteira das considerações supra, nos posicionamos pelo cancelamento do débito.

                      IV. CONCLUSÃO

                      Sugere-se ao Exmo. Relator do processo que, em seu Voto, proponha ao Egrégio Plenário o que segue:

                      1. Conhecer do Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 1880/2004, exarado na Sessão Ordinária de 20/10/2004, nos autos do Processo n. TCE-01/01323506, e, no mérito, dar-lhe provimento, para:

                      1.1. modificar o item 6.1 do Acórdão nº 1880/2004, conferindo-lhe a seguinte redação:

                            6.1. Julgar regulares, com fundamento no art. 18, inciso I, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata da averiguação de supostas irregularidades referentes aos exercícios de 1997 a 2000, constatadas quando da auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Bela Vista do Toldo, decorrente de Representação formulada a este Tribunal.

                      2. Dar ciência ao Sr. Mário Schiessl - ex-Prefeito Municipal de Bela Vista do Toldo e à Prefeitura Municipal de Bela Vista do Toldo.

                          COG, em 22 de setembro de 2008
                                      ANNE CHRISTINE BRASIL COSTA
                                      Auditora Fiscal de Controle Externo
                          DE ACORDO.
                          À consideração do Exmo. Sr. Relator Gerson dos Santos Sicca, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
                            COG, em de de 2008
                            HAMILTON HOBUS HOEMKE

                          Consultor Geral em exercício

                          1 (autos nº REC-03/05718711; Parecer COG nº 693/07)

                          2 (autos nº CON-01/03472169; Parecer COG nº 114/02)

                          3 (autos nº CON-0430100/88; Parecer COG nº 699/98)

                          4 (autos nº REC-04/02602676; Parecer COG nº 196/08)

                          5 (autos nº REC-07/00425861; Parecer COG nº 665/07)

                          6 "Crime material contra a ordem tributária (L. 8137/90, art. 1º). lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo.

                          1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da L. 8137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo.

                          2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (L. 9249/95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal.

                          3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo.

                          HC 81611/DF - DISTRITO FEDERAL; HABEAS CORPUS; Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; Julgamento: 10/12/2003; Órgão Julgador: Tribunal Pleno".

                        7 (autos nº REC-03/05718711; Parecer COG nº 693/07)