ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	REC - 04/05132204
Origem:	Prefeitura Municipal de Ipuaçu
Interessado:	Luiz Antonio Serraglio
Assunto:	Recurso (Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) -TCE-02/07793212 + REP-01/01939957
Parecer n°	COG-774/08

Acumulação de cargos e remuneração. Vice-Prefeito e Secretário Municipal.

Ao servidor público investido no mandato de Vice-Prefeito, aplicam-se-lhe, por analogia, as mesmas disposições contidas no inciso II do art. 38 da Constituição Federal.

Senhora Consultora,

RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso de Reconsideração n. REC-04/05132204, interposto pelo Sr. Luiz Antônio Serraglio, em face do acórdão n. 1006/2004 (fls. 65/66), exarado no processo TCE-02/07793212.

O citado processo TCE-02/07793212 é relativo à conversão do processo REP-01/01939957 - exercício 1997 a 2000, na Prefeitura Municipal de Ipuaçu, empreendida por esta Corte de Contas, através da DDR.

Nestes termos, os autos foram encaminhados ao Ministério Público junto ao TC, que em seu Parecer MPTC n. 1009/2004 (fl. 59/60), acolheu as conclusões esboçadas pelo corpo instrutivo.

Após os trâmites legais, os autos foram encaminhados ao Relator Sr. Clóvis Mattos Balsini, que se manifestou (fls. 61/64) no sentido de acolher as conclusões esboçadas pelo corpo instrutivo.

Na sessão ordinária de 14/06/2004, o processo TCE-02/07793212 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o acórdão n. 1006/2004 (fls. 65/66), que acolheu o voto do Relator, senão vejamos:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, na forma do art. 18, III, "c", da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de contas Especial, que trata da análise de irregularidades constatadas quando da auditoria especial realizada na Prefeitura Municipal de Ipuaçu, com abrangência sobre a irregular percepção simultânea das remunerações de mandato eletivo e do cargo de Assessor de Planejamento pelo Vice-Prefeito e sobre a percepção por este de salário-família, envolvendo os exercícios de 1997 a 2000, e condenar o Responsável – Sr. Luiz Antônio Serraglio - ex-Prefeito Municipal de Ipuaçu, ao pagamento das quantias abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento dos valores dos débitos aos cofres do Município, atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir das datas de ocorrência dos fatos geradores dos débitos, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, do mesmo diploma legal):

6.1.1. R$ 41.097,98 (quarenta e um mil noventa e sete reais e noventa e oito centavos), referente a despesas com pagamento irregular das remunerações do mandato eletivo e do cargo de Assessor de Planejamento, simultaneamente, ao Vice-Prefeito de Ipuaçu, Sr. Denilso Casal, no período de fevereiro de 1997 a janeiro de 2000, contrariando o disposto nos arts. 3º do Decreto Municipal n. 04/1996 e 39, §4º, da Constituição Federal (item 5.1 do Parecer DDR);

6.1.2. R$ 849,30 (oitocentos e quarenta e nove reais e trinta centavos), pertinente a despesas com pagamento irregular de salário-família ao Vice-Prefeito de Ipuaçu, no período de janeiro de 1997 a julho de 1999, em descumprimento aos arts. 13 da Emenda Constitucional n. 20/98, 7º, XII, e 39, §3º, da Constituição Federal (item 5.3 do Parecer DDR).

6.2. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Parecer DDR n. 024/2004, ao Representante no Processo n. REP-01/01939957 e ao Sr. Luiz Antônio Serraglio - ex-Prefeito Municipal de Ipuaçu.

Visando à modificação do acórdão supracitado, o Sr. Luiz Antônio Serraglio interpôs o presente Recurso de Reconsideração.

É o relatório.

II. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Considerando que o processo n. TCE-02/07793212, é relativo à conversão do processo REP-01/01939957 - exercício 1997 a 2000, na Prefeitura Municipal de Ipuaçu, tem-se que o Sr. Luis Antônio Serraglio utilizou da espécie recursal adequada, em consonância com o art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000.

Procedendo-se ao exame do recurso verifica-se que os pressupostos legais e regimentais quanto à legitimidade foram atendidos, uma vez que o mesmo foi interposto pelos responsáveis pelas irregularidades apontadas no acórdão n. 1006/2004 (fls. 65/66).

Em relação à tempestividade, observa-se que os recorrentes interpuseram o recurso dentro do prazo legal, tendo em conta que o acórdão recorrido foi publicado no Diário Oficial do Estado n. 17.456, de 12/08/2004, e o recurso foi protocolado em 09/09/2004.

Assim, como os recorrentes observaram o prazo para interposição do recurso, sugere-se ao ilustre Relator, conhecer o presente REC-04/05132204, por se revestir dos pressupostos de admissibilidade inscritos no art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000.

III. DISCUSSÃO

6.1.1. R$ 41.097,98 (quarenta e um mil noventa e sete reais e noventa e oito centavos), referente a despesas com pagamento irregular das remunerações do mandato eletivo e do cargo de Assessor de Planejamento, simultaneamente, ao Vice-Prefeito de Ipuaçu, Sr. Denilso Casal, no período de fevereiro de 1997 a janeiro de 2000, contrariando o disposto nos arts. 3º do Decreto Municipal n. 04/1996 e 39, §4º, da Constituição Federal.

6.1.2. R$ 849,30 (oitocentos e quarenta e nove reais e trinta centavos), pertinente a despesas com pagamento irregular de salário-família ao Vice-Prefeito de Ipuaçu, no período de janeiro de 1997 a julho de 1999, em descumprimento aos arts. 13 da Emenda Constitucional n. 20/98, 7º, XII, e 39, §3º, da Constituição Federal.

O recorrente em sua peça recursal, repete as alegações expendidas na TCE-02/07793212. Nesse sentido, argumenta que "na doutrina e na jurisprudência inexiste qualquer dissenso a respeito da possibilidade de cumulação de cargo, emprego ou função, inclusive com o recebimento das vantagens, quando se está diante da figura do vice-prefeito"

Em que pese a alegação do recorrente, nota-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sinaliza em outro sentido. Assim, para a Suprema Corte brasileira, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 38, inciso II proíbe a acumulação de cargo de Vice-Prefeito com a de Secretário Municipal.

Este é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal - STF, no qual entende que o servidor público investido no mandato de Vice-Prefeito, aplicam-se-lhe, por analogia, as mesmas disposições contidas no inciso II do art. 38 da Constituição Federal, senão vejamos:

"EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE PERNAMBUCO: ART. 98, § 2º, I, VI, XII, XVII: CONCESSÃO DE VANTAGENS A SERVIDOR PÚBLICO. VÍCIO DE INICIATIVA. COMPETÊNCIA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. ART. 99, IV E PARÁGRAFO ÚNICO: INVESTIDURA EM MANDATO ELETIVO. POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO SIMULTÂNEO DA VEREAÇÃO E DE FUNÇÃO PÚBLICA. EXTENSÃO AO VICE-PREFEITO E AO SUPLENTE DE VEREADOR. 1. Conversão em pecúnia de metade das férias e da licença- prêmio adquirida, pagamento de indenização a servidor exonerado de cargo em comissão, estabilidade financeira relativamente a gratificação ou comissão a qualquer título percebida. Impossibilidade. São inconstitucionais dispositivos de Cartas Estaduais, inclusive Emendas, que fixem vencimentos e vantagens, concedem subvenção ou auxílio, ou, de qualquer modo, aumentem a despesa pública, por ser da competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo a iniciativa de lei sobre a matéria. Precedentes. 2. Exercício funcional simultâneo com a edilidade ou o cargo de Vice-Prefeito. Garantia aos servidores públicos civis e aos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, integrantes da administração indireta estadual. Extensão ao suplente de Vereador. 2.1. A Constituição Federal condiciona o exercício simultâneo do mandato de Vereador e das funções de agente público à compatibilidade de horários, que, não ocorrendo, impõe o seu afastamento do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela remuneração. 2.2. Carta Estadual. Restrição do exercício funcional ao domicílio eleitoral. Impossibilidade. A Constituição Federal prevê tão-somente a hipótese do desempenho simultâneo das funções públicas, observada a compatibilidade de horários. 2.3. Extensão ao suplente de vereador. Insubsistência. Ao suplente de Vereador não se pode validamente estabelecer nenhuma limitação ao exercício do cargo, emprego ou função, por não ser titular de mandato eletivo. 2.4. Servidor público investido no mandato de Vice- Prefeito. Aplicam-se-lhe, por analogia, as disposições contidas no inciso II do art. 38 da Constituição Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade que se julga procedente". (ADI 199, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 22-4-98, DJ de 7-8-98) (g.n.)

Do voto do Relator, Ministro Maurício Corrêa, encontra-se o seguinte ensinamento, senão vejamos:

"O mencionado dispositivo da Carta Estadual assegura o direito também ao Vice-Prefeito, e embora a Constituição Federal a ele não se refira expressamente, tenho que as disposições do inciso II do art. 38, relativamente ao servidor investido no mandato de Prefeito, são perfeitamente aplicáveis ao Vice, posto que ambos foram eleitos para exercer a Chefia do Executivo local. Declaro-o, portanto, igualmente inconstitucional". (g.n.)

Em outras decisões, o Supremo Tribunal Federal decidiu da mesma maneira, verbis:

EMENTA: - Recurso extraordinário. 2. Vice-Prefeito, que é titular de emprego remunerado em empresa pública. 3. Não pode o Vice-Prefeito acumular a remuneração decorrente de emprego em empresa pública estadual com a representação estabelecida para o exercício do mandato eletivo (Constituição Federal art. 29, V). 4. Constituição, art. 38, II. 5. O que a Constituição excepcionou, no art. 38, III, no âmbito municipal, foi apenas a situação do Vereador, ao possibilitar-lhe, se servidor público, no exercício do mandato, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, quando houver compatibilidade de horários; se não se comprovar a compatibilidade de horários, será aplicada a norma relativa ao Prefeito (CF, art. 38, II). 6. Hipótese em que o acórdão não reconheceu ao Vice- Prefeito, que exercia emprego em empresa pública, o direito a perceber, cumulativamente, a retribuição estabelecida pela Câmara Municipal. 7. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 140.269, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 1º-10-96, DJ de 9-5-97).

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ESTADO DE RONDÔNIA. § 10 INTRODUZIDO NO ARTIGO 20 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 3/92. Dispositivo que se ressente de inconstitucionalidade material e formal. No primeiro caso, por haver instituído hipótese de disponibilidade do servidor civil e efeito do exercício, por este, de mandato eletivo, que não se acham previstos na Carta da República (arts. 38 e 41, §§ 2.º e 3.º), nesse ponto, de observância imperiosa para os Estados. E, no segundo, por introduzir modificação no regime jurídico de servidores públicos, com ofensa ao princípio de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, como previsto no art. 61, § 1.º, II, c, da mesma Carta, corolário do princípio da independência dos Poderes a que, por igual, está vinculado o legislador estadual. Procedência da ação. (ADI 1.255, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 20-6- 01, DJ de 6-9-01)".

Do Recurso Extraordinário (RE 140.269, Rel. Min. Néri da Silveira), extrai-se do voto do Ministro Relator, as devidas explicações, verbis:

"Discute-se, nos autos, se empregado de empresa pública estadual, eleito Vice-Prefeito, pode prosseguir no exercício das funções de seu emprego, recebendo o salário correspondente, e perceber a representação atribuída ao Vice-Prefeito do município.

Invoca-se, no particular, a aplicação do art. 38 da Constituição Federal, que reza:

'Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:

I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;

II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;

III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;

IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;

V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse'.

Não prevê o dispositivo constitucional suso transcrito a situação do Vice-Prefeito. Certo está, porém, que o art. 29 da Lei Magna, estipula, quanto aos Municípios, como um dos preceitos a serem respeitados na respectiva Lei Orgânica, o que dispõe no inciso V, verbis:

'V - subsídios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais fixados por lei de iniciativa da Câmara Municipal, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.'

Não se trata, efetivamente, na espécie, de quaestio juris enquadrável no art. 37, XVI, da Constituição, ao estabelecer:

'XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos privativos de médico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas'

O art. 38, da Lei Magna, dispondo sobre servidor público em exercício de mandato eletivo, prevê o afastamento do cargo, emprego ou função, tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital; investido no mandato de Prefeito, ficará o servidor também afastado do cargo, emprego ou função sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração. Omisso é, porém, o texto maior quanto ao Vice-Prefeito.

[...]

Não tenho efetivamente como decorrente do art. 38 da Constituição, que não cuida especificamente da situação do Vice-Prefeito, fundamento a assegurar o que pretende o impetrante, ora recorrente, qual seja, acumular a remuneração do emprego em empresa pública estadual, de que era titular, com a remuneração que é prevista em favor do exercente do mandato. O Prefeito, titular de cargo ou emprego, não pode acumular essa situação com a remuneração atribuída ao exercício do mandato, assegurando-se-lhe, tão-só, a possibilidade de opção pela retribuição do cargo ou emprego. O que a Constituição excepcionou, no sistema, foi apenas a situação do Vereador, fazendo-o de forma expressa, quando houver compatibilidade de horários, em ordem a que, concomitantemente com o mandato legislativo, possa exercer o cargo ou emprego de que titular. É hipótese de exercício cumulativo expressamente ressalvado, pois se viabiliza o desempenho simultâneo do cargo ou emprego com o mandato, ad instar das hipóteses do art. 37, XVI, onde se enumeram as exceções á inacumulabilidade de cargos ou funções, exigindo-se ocorra compatibilidade de horário". (g.n.)

Do exposto, percebe-se que para o intérprete último da Constituição (art. 102 da CF/88), as disposições do inciso II do art. 38, relativamente ao servidor investido no mandato de Prefeito, são perfeitamente aplicáveis ao Vice-Prefeito. Ademais, as hipóteses de cumulatividade de cargos e remunerações foram feitas de forma expressa pela Constituição Federal, fato esse que não engloba a situação do Vice-Prefeito.

Outrossim, calha observar que o posicionamento adotado neste parecer, fundamenta-se em decisões proferidas em Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI 1.255 e ADI 199), e nesse sentido, segundo o art. 102, § 2º da Carta Magna, possuem eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Dessarte, sugere-se ao N. Relator a manutenção das restrições previstas nos itens 6.1.1 e 6.1.2 da decisão recorrida.

IV. CONCLUSÃO

Ante ao exposto, sugere-se ao Relator que em seu voto propugne ao Egrégio Plenário:

1) Conhecer do Recurso de Reconsideração proposto nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, contra o acórdão n. 1006/2004, na sessão ordinária do dia 14/06/2004, no processo TCE-02/07793212, e, no mérito, negar-lhe provimento, ratificando na íntegra a decisão.

2) Dar ciência deste acórdão, do relatório e do voto do Relator que o fundamentam, bem como deste parecer COG ao Sr. Luis Antônio Serraglio, e a Prefeitura Municipal de Ipuaçu.

COG, em 18 de setembro de 2008

IVO SILVEIRA NETO

Assessor -04508750

De Acordo. Em ____/____/____

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador de Recursos

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Luiz Roberto Herbst, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2008