Assim, de acordo que foi anteriormente exposto, entendo que os questionamentos nº 1, 2 e 7 da consulta em análise não devem ser conhecidos, por versarem sobre fatos de fácil resolução inerentes ao cotidiano da Administração Pública, o que caracteriza caso concreto, até porque é necessário que o Tribunal de Contas do Estado mantenha uma harmonia nas suas decisões.

Contudo, caso seja superada, pelo Tribunal Pleno, a questão preliminar anteriormente suscitada, faça-se a análise do mérito.

2.3 DA LEGITIMIDADE

O Consulente, na condição de Prefeito do Município de Gaspar, está legitimado a encaminhar consultas de acordo com o disposto no art. 103, II, do Regimento Interno desta Corte, motivo pelo qual o requisito previsto no art. 104, inciso III, encontra-se preenchido.

2.4 DA INDICAÇÃO PRECISA DA DÚVIDA/CONTROVÉRSIA

Conforme relatado acima, o Consulente indicou de forma precisa sua dúvida, o que faz com que o requisito previsto no art. 104, inciso IV, do Regimento Interno esteja preenchido.

2.5 DO PARECER DA ASSESSORIA JURÍDICA

A Consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica da entidade consulente.

Dessa forma, o requisito previsto no art. 104, inciso V, não está preenchido, contudo, por força do que dispõe o § 2º do art. 105, ambos do Regimento Interno, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores.

3. MÉRITO DA CONSULTA

Antes de adentarmos especificamente nas respostas aos questionamentos do consulente, interessante explicitar o que seja subvenção social. Para tanto, iremos nos valer dos ensinamentos emanados pelo parecer COG - 735/05, cujo teor transcrevo parcialmente in verbis:

[...]

Dentro da doutrina pátria, é possível conceituarmos teoricamente o convênio como sendo "um instrumento jurídico de acordo ou ajuste na qual as partes - instituições com ou sem fins lucrativos, governamentais e não governamentais - são envolvidas para realização de objetivos de interesses comuns e, principalmente, que resultem obrigatoriamente em benefícios de interesse comum." (Daniel Arruda, Política Pública, Publicações, p.7).

O Tribunal de Contas da União, através da Secretaria-Geral de Controle Externo em edição do texto "Convênios: principais informações para Municípios", define convênios como "(...) acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para a realização de objetivos de interesse comum dos partícipes."

Podemos ainda completar numa maneira simplista que o termo convênio consiste no compromisso firmado entre órgãos do governo, ou entre um desses, que se compromete a repassar certa quantia de recursos do orçamento público, e um outro órgão do seu mesmo nível de administração, ou organização particular sem fins lucrativos, que se comprometem a realizar ações combinadas de interesse mútuo mas com fins de atender interesse público e, posteriormente, prestar contas do que foi feito.

De outra forma, o convênio público é o instrumento que disciplina a transferência de recursos dos cofres públicos para entes não-governamentais, e que tem como partícipe fundamental e indispensável um órgão da administração pública, que esteja gerindo recursos do Orçamento Público, visando à execução de programas, projetos ou eventos de interesse recíproco e de cunho público, em regime de mútua cooperação.

Após a breve análise sobre os convênios, cumpre-nos examinar o aspecto referente às subvenções sociais, os auxílios e contribuições, que são o objeto primordial da consulta suscitada.

É possível dizer que as subvenções representam um dos meios que a administração pública utiliza para intervir econômica e financeiramente em áreas estratégicas de interesse do governo, transferindo recursos previstos no orçamento para entidade sociais, econômicas ou mesmo públicas, visando a dois objetivos básicos junto a essas entidades: o primeiro ao financiamento de suas atividades normais (manutenção, custeio e operações - Subvenções) e o segundo à realização de investimentos (criação de bens de capital - Auxílios), ora sem qualquer exigência de retorno de bens, direitos ou capital, ora com retorno sob a forma de direito de propriedade sobre os investimentos realizados.

São através desses elementos que a administração pública se utiliza, na maioria dos casos, para operacionalizar as transferências de recursos, previstos no orçamento, para as entidades conveniadas. É fundamental aqui destacar que essas entidades beneficiadas através de tais transferências não devem ter fins lucrativos, para não afrontar normas de execução orçamentária que vetam esta prática.

Doutrinariamente, o autor anteriormente citado, afirma:

"Tecnicamente no âmbito da Contabilidade Governamental, as subvenções, especificamente, podem ser definidas como sendo despesas correspondentes a transferência de recursos de uma esfera do governo em favor do outro, ou como despesas do governo visando à cobertura de prejuízos das empresas públicas de direito privado, ou, ainda, a benefícios concedidos pelo governo a instituições sem fins lucrativos, sem contrapartida em produtos ou serviços. Já os 'auxílios' devem ser utilizados nas mesmas situações anteriores, porém, para o financiamento de investimento em bens de capital, podendo ser com ou sem contrapartida em produtos ou serviços, a depender dos termos acordados no instrumento do convênio firmado entre a administração pública e a entidade interessada." (ob. cit. p. 19).

Abordando a conceituação sob a égide da Lei Federal nº 4.320/64 que estatui normas de direito financeiro para a elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, temos:

a) Subvenções: fazem parte das transferências correntes, considerando-as como as destinadas a atender à manutenção de outras entidades de direito público ou privado, especificando a sua destinação para cobrir despesas de custeio dos entes beneficiados.

A mesma Lei classifica as subvenções em dois grupos:

1. Subvenções Sociais - aquelas que se destinam a instituições públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa e

2. Subvenções Econômicas - as que se destinam a empresas públicas ou privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril.

Dessa forma, de imediato, deduz-se que as subvenções visam atender, através de transferência de recursos dos cofres públicos, às despesas de custeio ou manutenção operacional das entidades de natureza filantrópica sem fins lucrativos, quando caberá as ditas subvenções sociais, e a empresas públicas de direito privado que têm como objetivo de lucro sendo, neste caso, utilizadas as subvenções econômicas. Aqui reside a principal diferença entre as subvenções sociais e as econômicas.

As subvenções sociais especificamente compreendem uma forma de incentivo financeiro do "Estado" em áreas de serviços essenciais de assistência social, cultural e educacional, tendo como premissa o princípio da economicidade, uma vez que a suplementação financeira de instituições privadas, através de subvenção, deve visar à economia de recursos públicos desde que a sua intervenção direta nessas áreas geraria maiores dispêndios.

[...]

Em decorrência, podemos definir que as contribuições são transferências correntes ou de capital, previstas na lei orçamentária ou especial, concedidas por entes governamentais a autarquias e fundações e a entidades sem fins lucrativos e que os auxílios são transferências utilizadas pela administração pública para promover investimento e inversões financeiras às entidades beneficiadas, sejam elas públicas ou privadas.

[...]

Verificada a matéria a nível conceitual, depreende-se que o Poder Público, ao construir um cenário incorporado em sua política pública, deve levar em conta variáveis econômicas, tecnológicas, político-legais, demográficas, geográficas, culturais e sociológicas.

A inserção do instrumento do convênio público nesse contexto, representa a forma juridicamente adequada às realidades regionais, de maneira a atingir níveis superiores de qualidade na prestação de serviços públicos, bem como de eficiência na utilização dos recursos humanos, financeiros e materiais. Esse instrumento jurídico do direito administrativo funciona, assim, como forma de compatibilização das ações da Administração com participação ativa da sociedade organizada.

É certo que os órgão de controle, dentre eles o Tribunal de Contas, não devem perder de vista o efetivo atendimento do objeto no exame das prestações de contas dos recursos transferidos ao setor privado. Se é certo que a forma e os meios de execução são fundamentais para assegurar a regularidade na aplicação dos recursos e o atendimento aos princípios constitucionais norteadores da Administração Pública, também é fundamental que o objetivo pretendido com a destinação de recursos públicos para o setor privado seja encaminhado para gerar desenvolvimento e benefícios destinados à comunidade.

[...]

3.1. Questões nº 1 e 2:

O primeiro questionamento foi formulado nos seguintes termos:

1. Entidades privadas subvencionadas pelo município, que atuem de forma independente da administração, devendo prestar contas dos valores repassados pela prefeitura, sendo que esta realiza despesas para a manutenção das atividades, estão sujeitas à lei de licitações e contratos (lei 8.666/93)?

O segundo questionamento possui o seguinte teor:

2. Pode o município regulamentar, exigindo das entidades subvencionadas três orçamentos de compras cujo valor seja igual ou superior a R$ 200,00, evitando-se dessa forma compras dirigidas ao mesmo fornecedor?

Sobre a matéria, este Tribunal de Contas já se manifestou no sentido não estarem sujeitas à lei de licitações as entidades de direito privado subvencionadas pelo Poder Público, quando da aplicação dos recursos públicos, nos seguintes termos:

Prejulgado n º 1241

Quando da aplicação de recursos financeiros repassados pelo Poder Público, a título de subvenções ou convênios para despesas de custeio de entidades de direito privado sem fins lucrativos, estas não se submetem ao regime da Lei de Licitações, muito embora tenham que prestar contas da utilização dos recursos recebidos, nos termos do art. 8º da Lei Estadual nº 5.867, de 27 de abril de 1981 e atender aos requisitos expressos pelo Decreto nº 2.001, de 29 de dezembro de 2000, no caso do Estado.

Não encontra amparo legal a transferência de recursos a entidades privadas sem fins lucrativos para realização de despesas de custeio ou de capital, cuja natureza seja de competência exclusiva da Administração Pública Municipal ou Estadual, considerando que tais transferências não estão previstas pela Lei Federal nº 4.320/64, que estatuiu normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços das entidades federadas. (g.n.)

No mesmo sentido, o Parecer COG 89/07, que instruiu o processo REC 02/01745194 (Decisão 767/07):

Recurso de Reconsideração. Administrativo. Auditoria in loco de prestação de contas de recursos antecipados a entidades privadas e Prefeituras Municipais. Aplicação e recolhimento de multa. Aceitação tácita de parte do Acórdão. Conhecer e dar provimento parcial.

1. Com fundamento no art. 503 do Código de Processo Civil e em precedente deste Tribunal de Contas, o recolhimento de multa cominada em Acórdão configura ato incompatível com a vontade de recorrer, razão pela qual parte do Acórdão recorrido deve ser mantida.

2. As pessoas jurídicas de direito privado não pertencentes à Administração Pública não se sujeitam à regra da Licitação, inteligência do art. 37 caput e inciso XXI da Constituição Federal e do art. 3º da Lei 8.666/93. Precedente no Prejulgado 1.241 deste Tribunal. (g.n.)

As entidades privadas sem fins lucrativos e que atuam de forma independente da administração, quando subvencionadas pelo Executivo têm o dever de prestar contas dos valores repassados, mas não estão sujeitas à Lei Federal 8.666/93 quando da aplicação dos recursos financeiros recebidos do Poder Público.

O município não pode exigir das entidades subvencionadas três orçamentos para compras acima de certo valor, pois o princípio da legalidade assegura ao particular, nos termos do artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, o direito de não ser obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei.

O art. 5º, inciso II, da Constituição Federal in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Além do decreto regulamentar, o poder normativo da Administração ainda se expressa por meio de resoluções, portarias, deliberações, instruções, editadas por autoridades que não o Chefe do Executivo.

[...]

Em todas essas hipóteses, o ato normativo não pode contrariar a lei, nem criar direitos, impor obrigações, proibições, penalidades que nela não estejam previstos, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade (arts. 5º, II, e 37, caput, da Constituição). (g.n.)

Desse modo, tendo em vista os limites do poder regulamentar da Administração acima vistos, o município não pode exigir das entidades subvencionadas três orçamentos para compras acima de certo valor, dado que não há previsão legal respaldando o ato.

As disposições do art. 116, da Lei Federal 8.666/93 são aplicáveis aos órgãos e entidades da administração pública. Como trata-se de entidade privada sem fins lucrativos não há impedimento que o fornecedor seja sempre o mesmo, desde que os valores pagos e comprovados documentalmente sejam compatíveis com os de mercado. A verificação de prática irregular, quando da prestação de contas da entidade subvencionada, enseja a instauração de Tomada de Contas Especial.

Ao ser verificada a ocorrência de atos ilegais ou antieconômicos, o Administrador deverá proceder à tomada de contas especial da entidade subvencionada, nos termos do 10, da Lei Orgânica deste Tribunal de Contas, que possui a seguinte redação:

Art. 10 - A autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá imediatamente adotar providências com vistas à instauração de tomada de contas especial para apuração de fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano, quando não forem prestadas as contas ou quando ocorrer desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores públicos, ou ainda se caracterizada a prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte prejuízo ao erário.

§ 1º - Não atendido o disposto no "caput" deste artigo, o Tribunal determinará a instauração da tomada de contas especial, fixando prazo para cumprimento dessa decisão.

§ 2º - A tomada de contas especial prevista no "caput" e no § 1º deste artigo será, desde logo, encaminhada ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina para julgamento, se o dano for de valor igual ou superior à quantia para esse efeito fixada pelo Tribunal de Contas em cada ano civil, na forma estabelecida no Regimento Interno.

§ 3º - Se o dano for de valor inferior à quantia referida no parágrafo anterior, a tomada de contas especial será anexada ao processo da respectiva prestação ou tomada de contas anual do administrador ou ordenador da despesa, para julgamento em conjunto.

A instauração e o encaminhamento da Tomada de Contas Especial deverá observar os procedimentos estabelecidos pela Instrução Normativa nº 03/2007.

3.2. Questão nº 7:

Eis a indagação de número 7:

7. Os salários mensais que são pagos aos funcionários das subvencionadas pode ser considerado como despesas corrente na Prestação de Contas? Pode a administração municipal, vetar essa Despesa?

Da sua redação, depreende-se que o consulente deseja saber se o pagamento dos salários dos funcionários de entidade sem fins lucrativos podem ser pagos com os recursos da subvenção repassada pelo município. A resposta é positiva. Vejamos os precedentes desta Corte de Contas:

Prejulgado nº 613

É regular e legítimo que entidade de direito privado comprove a aplicação de recursos financeiros recebidos a título de subvenções sociais, também com documentos (recibos, notas fiscais, folha de pagamento, guia de encargos sociais e de tributos, entre outros), cuja data de emissão seja anterior a do recebimento dos valores conveniados, mas coincidente com o período de vigência do acordo e desde que posterior à extração da nota de empenho respectiva. Na hipótese da associação civil ter desembolsado antecipadamente dinheiro seu para realizar gastos vinculados ao convênio (constatada a precedente emissão da nota de empenho pelo órgão ou entidade pública), o uso dos comprovantes destas despesas, no processo regular de prestação de contas, permitirá a conseqüente devolução aos cofres da associação dos valores que lhe pertencem; deverá, porém, ficar claramente evidenciado a que dispêndios se refere cada valor transposto da conta bancária vinculada ao convênio para a conta própria da associação. (grifei)

Quando da aplicação de recursos, recebidos a título de subvenções sociais, pode a associação civil conveniada pagar, através de um só cheque nominal, despesas relativas a diversas notas fiscais emitidas por uma mesma empresa comercial. As notas fiscais de mesmo credor, cujos valores integram o montante de despesas a ser pago com apenas um só cheque nominal, deverão ser adequadamente identificadas.

A oposição de declaração formal, datada e assinada por pessoa competente, no documento comprobatório da despesa a que se refere o art. 44, inc. VII, da Res. nº TC-16/94, tem por fim confirmar o controle de que realmente se efetivou o recebimento do material comprado, ou a prestação do serviço contratado, e que alguém assumiu a função de assim verificar e reconhecer, respondendo pelo ato; não é exigido o uso da palavra "certifico" como única forma de ser atestado o recebimento do objeto contratual; importa que fique expresso, de forma indubitável, ter sido aceito o material ou o serviço, independentemente das expressões usadas.

Prejulgado nº 1211

A transferência de recursos a entidades privadas sem fins lucrativos de caráter assistencial (social, médica ou educacional) ou cultural encontra amparo nos arts. 12 e 16 da Lei Federal nº 4.320/64 e na Lei Estadual nº 5.867/81, podendo ser efetivada mediante Subvenções Sociais para despesas de custeio (manutenção) ou mediante Auxílios quando destinadas a despesas de investimentos da entidade beneficiada. (grifei)

Por exigência dos arts. 167, inc. VIII, da Constituição Federal e 26 da Lei Complementar nº 101/00, a destinação de recursos a entidades privadas dependerá de: a) específica autorização legislativa; b) atendimento às condições estabelecidas pela lei de diretrizes orçamentárias; e c) previsão orçamentária ou através de créditos adicionais.

A transferência de recursos financeiros do Tesouro do Estado ou da Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina – UDESC à Fundação Catarinense de Difusão Educativa e Cultural Jerônimo Coelho encontra respaldo na Lei Estadual nº 5.867/81 e na Lei Federal nº 4.320/64, quando se destinar à aplicação em atividades concernentes ao desenvolvimento e difusão cultural e educacional, devendo ser atribuídas com resguardo do interesse público, mediante subvenções sociais ou auxílios, conforme o caso, com expressa autorização do Chefe do Poder Executivo Estadual, observadas as regras dos parágrafos anteriores desta Decisão e da Portaria Interministerial nº 163/01, com atendimento ao art. 116 da Lei Federal nº 8.666/93 e do Decreto Estadual nº 2001/00, quando o repasse estiver vinculado a convênio ou outro instrumento congênere.

Prejulgado nº 1577

1. É recomendável que, ao estabelecer as condições relativas às finalidades da aplicação dos recursos transferidos pelo Poder Público à entidade privada, a título de subvenção social, e à respectiva prestação de contas, o instrumento do acordo discipline o prazo para aceitação das despesas correspondentes, realizadas pela entidade beneficiária, as quais devem ser posteriores à data da assinatura do respectivo instrumento e anteriores à data final de duração, salvo casos excepcionais autorizados pela legislação ou normas regulamentares expedidas pelo Chefe do Poder Executivo, e desde que as despesas estejam diretamente relacionadas às finalidades para as quais os recursos foram transferidos.

2. É legítima a comprovação da aplicação de recursos financeiros recebidos a título de subvenções sociais, por meio de comprovantes (notas fiscais, recibos, folha de pagamento, guia de encargos sociais e de tributos, entre outros) de despesas realizadas pela entidade de direito privado beneficiária, cuja data de emissão seja anterior a do recebimento dos valores, mas posterior à celebração do ajuste com o ente público (convênio ou instrumento congênere) e anterior ao seu término. No âmbito da Administração Pública direta e indireta do Estado, é vedada a inclusão de cláusula em convênio que permita a realização de despesas em data anterior ou posterior à sua vigência, nos termos do art. 9º do Decreto nº 307/03.

O prejulgado nº 1241, anteriormente citado, também dispõe que as subvenções visam cobrir as despesas de custeio das entidades recebedoras de dinheiro público.

4. CONCLUSÃO

Em consonância com o acima exposto e considerando:

1. Que o Consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso II do art. 103 do Regimento Interno desta Corte de Contas, o que atende ao requisito do inciso III do art. 104 da Resolução nº TC-06/2001;

2. Que encontram-se também preenchidos os requisitos dos incisos I e IV do art. 104 da Resolução nº TC-06/2001;

3. Que os questionamentos trazidos (1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7) demonstram estar havendo uma divergência entre a entidade subvencionada e o município, onde estão presentes e contribuindo para as dissidências os seguintes atores: Conselho Municipal da Criança e Adolescência, Controladoria Geral do Município e Ministério Público Estadual.

4. Que os questionamentos nº 3, 4, 5 e 6 não podem ser dirimidos pelo Tribunal de Contas, dado que as ações práticas para solucionar a contenda competem ao Gestor Público, razão pela qual o requisito previsto no art. 104, inciso I, do Regimento Interno não se encontra preenchido em relação a tais proposições.

5. Que os questionamentos nº 1, 2 e 7 tratam de situação de fácil resolução e do cotidiano da administração, o que descaracteriza os requisitos "situação em tese e de interpretação de lei", previstos no inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como os incisos XV, do art. 1º da Lei Complementar Estadual 202/2000, e II, do artigo 104 do Regimento Interno;

6. Que apesar de não vir instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, inciso V, da Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores.