ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	REC - 08/00585747
Origem:	Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPREV
REQUERENTE:	Wilson Rogério Wan-Dall
Assunto:	Referente ao processo -REC-05/04059696 + ALC-04/02542754
Parecer n°	COG - 809/08

Reexame de Conselheiro. Administrativo. Contratos. Reajustamento de Preço. Apostila. Publicação Prescindível.

O documento que registra o reajustamento de preço já previsto no contrato, prescinde de publicação mesmo quando nominado de Termo Aditivo, por poder ser o ato feito por simples apostila.

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

Os autos ora analisados tratam de recurso interposto na modalidade de Reexame de Conselheiro, com fulcro no artigo 81, da Lei Complementar nº 202/2000, formulado pelo Exmo. Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, contra Acórdão nº 1178/2008, prolatado no processo REC - 05/04059696, Sessão Ordinária do dia 28/07/2008, cujo o teor é o que segue:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 1361/2005, de 13/07/2005, exarado no Processo n. ALC-04/02542754, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para:

6.1.1. cancelar a multa constante do item 6.2.2 da decisão recorrida;

6.1.2. manter os demais termos da decisão recorrida.

6.2. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Parecer COG n. 293/2007, ao Sr. Demetrius Ubiratan Hintz - Presidente do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPREV.

Esse é o relatório.

PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE.

Consoante o estabelecido no artigo 81 da Lei Complementar Estadual 202/2000, é deferido ao Conselheiro do Tribunal de Contas o direito de interpor recurso na modalidade de Reexame, o que confere ao subscritor legitimidade para o manejo do presente recurso.

O artigo 142, do Regimento Interno, também trata especificamente do Reexame de Conselheiro, firmando em seu § 1º, que o recurso deverá se fazer acompanhar de exposição circunstanciada e proposta de decisão devidamente fundamentada, formalidades atendidas no recurso proposto.

No tocante a tempestividade encontra-se atendida conforme o regramento legal estabelecido uma vez que a Deliberação que se pretende alterar foi publicada no dia 14/08/2008, e o Recurso de Reexame foi protocolado no dia 23/09/2008, atendido o prazo regimental de dois anos fixado no artigo 142 do Regimento Interno.

Presente os pressupostos de admissibilidade sugere-se o seu conhecimento.

DISCUSSÃO.

Após breve exposição e transcrição do Acórdão que pretende ver alterada o recorrente aduz como razão de recurso o que segue:

Com efeito, no citado processo, foi dado provimento apenas para o cancelamento da multa constante do item 6.2.2, remanescendo a multa do item 6.2.1, aplicada ao gestor público, em face da não-publicação dos resumos dos termos aditivos, em descumprimento ao art. 6, parágrafo único, da Lei Federal nº 8.666/93.

Conforme o relatório do Corpo Técnico desta Corte, diversos Termos Aditivos, cujos objetos consistiam na fixação do percentual de reajuste de contratos, não foram publicados na imprensa oficial, ferindo, por isso, a Lei de Licitações.

Ocorre que, por se tratar de reajuste, devidamente previsto no instrumento contratual, não havia sequer a necessidade de se fazer aditamento ao contrato, consoante prescreve o § 8º, do art. 65 da Lei Federal n. 8.666/93, portador do seguinte teor:

[...]

Tal fato passou despercebido pelo Corpo Técnico, que não cogitou dessa possibilidade ao elaborar o Relatório de Auditoria n. DCE/Insp2 n. 027/2005:

"Os termos aditivos sob análise podem ser divididos em duas categorias: dois deles são relativos ao Contrato de Prestação de Serviços de Limpeza n. 65/00, firmado com a empresa ATUAL (3º TA n. 10/03 e 4º TA n. 20/03) e os demais são relativos a contratos de locação de imóveis.

As justificativas apresentadas pelo Responsável, Sr. Demétrius Ubiratan Hintz, apontam que a DIAM/SEA vem encaminhando os índices para reajustes posteriormente à data correta para promovê-los, fato que vem causando o atraso e a necessidade de retroagir a vigência dos termos aditivos.

Independente da origem do problema, que é interna e que deve ser resolvida entre o Instituto e a SEA, o art. 61, § único, da Lei n. 8666/93, coloca como requisito fundamental para a eficácia do contrato ou de seus aditivos a publicação na imprensa oficial. [...]"

A meu ver, o zelo do administrador público o fez optar pelo aditamento contratual. Contudo, ao deixar de providenciar a publicação, acabou por ferir a Lei de Licitações.

Considero que a sanção de multa deve ser aplicada ao gestor que descumpre as normas que tem o dever de observar.

todavia, a aplicação da mencionada sanção deve sempre levar em consideração as circunstâncias em que a irregularidade é praticada.

In casu, creio que, por se tratar de reajuste, previsto no contrato, estava dispensada a celebração de aditamento, pela própria lei.

Logo, se a própria norma legal, na situação em exame, desobriga o administrador do aditamento, entendo que não é necessário aplicar a letra da lei para sancionar o gestor pela ausência de publicação de aditivo contratual que não era necessário fazer.

Parece-me injusto, neste contexto, penalizar o gestor por um excesso de zelo de sua parte, especialmente quando esta foi a única irregularidade remanescente, em sede recursal, da auditoria in loco nos processos licitatórios, realizados, em 2003, pelo Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina.

Observa-se dos autos que o Conselheiro propositor do recurso, uma vez provocado pela entidade da administração pública a qual era direcionada a auditoria que resultou na decisão enfrentada, reconsiderou sua posição que fundamentou o acórdão recorrido, e utilizando-se dos meios adequados, propôs o Recurso de Reexame de Conselheiro em análise.

Verifica-se dos autos do processo de conhecimento que os termos aditivos que motivaram a aplicação de multa por ausência de publicação no órgão oficial, são conforme narra o recorrente em suas razões de recurso, documentos derivativos de contratos que em suas cláusulas previam tal reajustamento de preço, o que torna os nominados Termos Aditivos em meros termos de apostilamento, uma vez que não alteram o contrato inicialmente firmado.

Assim sendo, torna-se perfeitamente plausível configurar tais documentos como apostilamento dos contratos em questão, embora com o nome juris de Termo Aditivo.

Feito isto, a regra esculpida no artigo 65, § 8º da Lei 8.666/93, ajusta-se aos fatos comentados levando a desconsiderar a multa aplicada em face da desnecessidade de publicação dos documentos em questão.

Marçal Justen Filho ao comentar o assunto em sua obra, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos¹, assevera:

O § 8º reconhece, corretamente, a inocorrência de alteração contratual quando aplicado reajuste de preços ou outras compensações financeiras por inflação. A mera atualização monetária importa apenas recuperação do valor real da moeda, deteriorado em virtude da inflação. a correção monetária mantém a identidade da moeda e não acarreta qualquer elevação dos encargos da Administração.

Sobre o tema, Sundfeld², menciona:

Para eliminar um arraigado e impróprio costume das repartições públicas, o estatuto, no art. 65 -§ 8º, esclareceu que a variação do valor do contrato, determinada pelo reajuste ou atualização de preços, será registrada por "simples apostila, dispensando a celebração de aditamento". Isso em coerência com a previsão, contida no mesmo dispositivo, de que essa variação não caracteriza alteração do contrato, mas sim, com é óbvio, sua execução.

Assim considerando, entende-se procedente o Reexame proposto, alterando-se o Acórdão enfrentado para cancelar a multa aplicada.

² SUNDFELD, Carlos Ari. Licitações e Contrato Administrativo. Malheiros. São Paulo. 1994. p. 249.