- ESTADO DE SANTA CATARINA
- TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
- CONSULTORIA GERAL
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| Processo n°: | CON - 08/00585828 |
| Origem: | Câmara Municipal de Florianópolis |
| Interessado: | Ptolomeu Bittencourt Junior |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | COG-829/08 |
Prorrogação de contrato administrativo.
O contrato relativo à utilização de programas de informática pode ser prorrogado por até quarenta e oito meses.
Contrato. Expiração do prazo. Rescisão.
A rescisão do contrato opera-se de pleno direito após encerrada sua vigência.
Senhor Consultor,
Trata-se de Consulta protocolizada em 23 de setembro de 2008 pelo Presidente da Câmara Municipal de Florianópolis, Sr. Ptolomeu Bittencourt Junior, relativa à prorrogação de contrato de prestação de serviço de informática, formulada nos seguintes termos:
É o relatório.
2. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE
O Regimento Interno deste Tribunal de Contas - Resolução nº TC-06/2001 - define as formalidades inerentes à consulta:
Art. 104 - A consulta deverá revestir-se das seguintes formalidades:
I - referir-se à matéria de competência do Tribunal;
II - versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese;
III - ser subscrita por autoridade competente;
IV - conter indicação precisa da dúvida ou controvérsia suscitada;
V - ser instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, se existente.
Art. 105 - A consulta dirigida ao Tribunal de Contas será encaminhada ao órgão competente para verificação dos requisitos de admissibilidade, autuação e instrução dos autos.
§ 1º - O Tribunal de Contas não conhecerá as consultas que não se revestirem das formalidades previstas nos incisos I, II e III do artigo anterior.
2.1 DA COMPETÊNCIA
2.2 DO OBJETO
Da análise dos autos verificou-se que as questões apresentadas pelo Consulente possuem natureza interpretativa, bem como foram formuladas em tese, o que está de acordo com o que dispõem o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina e inciso XV do art. 1º da Lei Estadual Complementar 202/2000, razão pela qual está preenchido o requisito previsto no art. 104, inciso II, do Regimento Interno.
O Consulente, na condição de Presidente da Câmara Municipal de Florianópolis, está legitimado a encaminhar consultas de acordo com o disposto no art. 103, II, do Regimento Interno desta Corte, motivo pelo qual o requisito previsto no art. 104, inciso III, encontra-se preenchido.
2.4 DA INDICAÇÃO PRECISA DA DÚVIDA/CONTROVÉSIA
Conforme relatado acima, o Consulente indicou de forma precisa sua dúvida, o que faz com que o requisito previsto no art. 104, inciso IV, do Regimento Interno esteja preenchido.
2.5 DO PARECER DA ASSESSORIA JURÍDICA
A Consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica da entidade consulente.
Dessa forma, o requisito previsto no art. 104, inciso V, não está preenchido, contudo, por força do que dispõe o § 2º do art. 105, ambos do Regimento Interno, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores.
2.6 DO EXAME DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
Da análise dos pressupostos de admissibilidade, constatou-se que os requisitos previstos no art. 104, incisos I a III, essenciais para o conhecimento da Consulta nos termos do art. 105, § 1º, ambos do Regimento, foram preenchidos, razão pela qual, caso superada a ausência de parecer jurídico, sugere-se o conhecimento do presente processo.
3. ANÁLISE DA CONSULTA
Conforme relatado acima, o Consulente questiona se é possível a prorrogação de contrato de serviço de informática por prazo superior a 48 (quarenta e oito) meses, bem como a manutenção de duas empresas prestadoras do referido serviço, a atual e a vencedora da nova licitação, durante o período do certame e implementação do processo de informatização.
Por oportuno, é importante registrar que como o processo de Consulta não envolve julgamento ou exame de legalidade para fins de registro por este Tribunal de Contas, a resposta ora oferecida não constitui prejulgamento do fato ou caso concreto, mas apenas o prejulgamento da tese apresentada pelo Consulente.1
Nesse sentido, assim dispõe o § 3º, do art. 1º, da Lei Orgânica deste Tribunal de Contas (Lei Complementar nº 202/2000):
Pois bem, sobre a duração dos contratos regidos pela Lei Federal 8.666/93, a regra geral é que os mesmos devem ficar adstritos à vigência dos respectivos créditos orçamentários.
A Lei de Licitações, no entanto, permite excepcionalmente a prorrogação da vigência de certos tipos de contrato.
Segundo o artigo 57, incisos I a IV, da Lei Federal 8.666/93, podem ter sua vigência prorrogada os contratos que tenham por objeto projetos relacionados ao plano plurianual, aos serviços contínuos, à locação de equipamentos e à utilização de programas de informática.
Eis o teor do citado artigo 57:
Art. 1º Ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição e do Estado e na forma estabelecida nesta Lei:
[...]
§3º As decisões do Tribunal de Contas em processo de consulta, tomadas por no mínimo dois terços dos Conselheiros que o compõem, têm caráter normativo e constituem prejulgamento da tese.
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei n 9.648, de 1998)
No que concerne ao questionamento apresentado pelo Consulente, que se refere a "contrato de prestação de serviço de informática", caso este contrato tenha por objeto a utilização de programas de informática, aplicar-se-ia a parte final do inciso IV, do art. 57, da Lei de Licitações, ou seja, o mencionado contrato poderia ser prorrogado por até 48 (quarenta e oito) meses.
A limitação de 48 (quarenta e oito) meses para a prorrogação do contrato que tenha por objeto a utilização de programas de informática feita pelo legislador tem sido criticada por parte da doutrina, que entende ser este tipo de contrato de execução continuada, enquadrável na hipótese estabelecida no inciso II do art. 57 da Lei de Licitações, que permite a prorrogação da vigência do contrato por sessenta meses com a possibilidade de outra prorrogação por mais doze meses, a teor do que dispõe o parágrafo quarto do mencionado artigo acima transcrito.
Nesse sentido Carlos Fernando Mazzoco, analista de Controle Externo do Tribunal de Contas da União, exarou o seguinte parecer2:
Jessé Torres Pereira Junior3 defende a alteração do inciso IV, do art. 57, da Lei Federal 8.666/93, para excluir a referência à utilização de programas de informática, pois entende que a limitação de 48 (quarenta e oito) meses para este tipo de contrato pode trazer prejuízos para a administração pública, visto que este prazo obrigará a uma nova licitação que por sua vez, caso o vencedor do certame seja prestador de serviço diverso, acarretará na necessidade de alteração de banco de dados, adaptações, reformulações e trocas de sistemas já implantados.
A solução encontrada por Jessé Torres Pereira Junior seria, além de excluir do inciso IV, do art. 57, da Lei de Licitações, a referência à utilização de programas de informática, ressalvar no parágrafo terceiro do mencionado dispositivo legal, que veda o contrato com prazo de vigência indeterminado, prazo ilimitado de validade de licença para uso de programas de informática.
Jessé Torres Pereira Junior, in verbis:
Odete Medauar4, na mesma linha, pondera:
Contudo, o fato é que pela redação atual do art. 57, inciso IV, da Lei das Licitações, o contrato que tenha por objeto a utilização de programas de informática poderá ser prorrogado excepcionalmente por até quarenta e oito meses.
Conveniente observar que a Lei de Licitações tipificou como crime (art. 92), a prorrogação contratual sem autorização em lei, conforme ressaltou a Procuradora do Estado do Rio Grande do Norte, Leila Tinoco da Cunha Lima Almeida5, no parecer abaixo em parte transcrito:
Como observado e contestado pelo analista de Controle Externo do Tribunal de Contas da União, Carlos Fernando Mazzoco no parecer acima transcrito, alguns juristas justificam o prazo de quarenta e oito meses previsto no inciso IV, do art. 57, em razão da obsolescência inerente aos bens de informática, como é o caso de Marçal Justen Filho6, que assim se manifestou:
Diante de todo o exposto, conclui-se que enquanto vigentes as disposições contidas no inciso IV, do art. 57, da Lei das Licitações, não é possível a prorrogação de contrato de prestação de serviço de informática que tenha por objeto utilização de programas por prazo superior a quarenta e oito meses.
Por não ser possível a prorrogação além do prazo indicado em lei, também não é viável a manutenção do contrato durante o período da licitação e implementação do processo de informatização, pois terminada a vigência do contrato, sua rescisão opera-se de pleno direito.
Sobre este particular, Hely Lopes Meirelles7 ensina:
Portanto, Hely Lopes Meirelles esclarece que a rescisão opera-se de pleno direito com a expiração do prazo de vigência do contrato, porém, admite a manutenção das atividades anteriormente contratadas, hipótese em que caberia ao futuro contratado arcar com as correspondentes indenizações, o que deve estar esclarecido e previsto no edital.
1. Que o Consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso II do art. 103 do Regimento Interno desta Corte de Contas;
2. Que a Consulta trata de situações em tese e de interpretação de lei, conforme determina o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. 1º da Lei Complementar Estadual 202/2000;
3. Que apesar de não vir instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, inciso V, da Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores.
Sugere-se ao Exmo. Conselheiro Salomão Ribas Junior que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Presidente da Câmara Municipal de Florianópolis, Sr. Ptolomeu Bittencourt Junior, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:
1. Conhecer da Consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.
2. Responder a consulta nos seguintes termos:
2.1. Nos termos do artigo 57, inciso IV, in fine, da Lei Federal 8.666/93, não é possível a prorrogação de contrato de prestação de serviço de informática que tenha por objeto utilização de programas por prazo superior a quarenta e oito meses, assim como é inviável a manutenção de contrato após encerrada sua vigência, pois nesse caso a rescisão opera-se de pleno direito.
3. Determinar ao Consulente que, em futuras consultas, encaminhe parecer de sua assessoria jurídica, nos termos do art. 104, V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas;
4. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamenta, bem como deste parecer ao Presidente da Câmara Municipal de Florianópolis, Sr. Ptolomeu Bittencourt Junior.
COG, em 01 de outubro de 2008.
Valéria Rocha Lacerda Gruenfeld
Auditora Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
GUILHERME DA COSTA SPERRY
Coordenador de Consultas
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Salomão Ribas Junior, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2008.
Consultor Geral, em exercício
2
MAZZOCO, Carlos Fernando. Duração do contrato administrativo. In http://www.zenite.com.br 3
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 7ª. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 649. 4
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 12ª. ed. rev. e atual.- São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 217. 5
ALMEIDA, Leila Tinoco da Cunha Lima. Duração dos contratos administrativos. In http://www.zenite.com.br 6
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12ª. ed. - São Paulo: Dialética, 2008. p. 674. 7
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª. ed.- São Paulo: Malheiros, 2002. p. 227.
3.1.4 Aluguel de Equipamentos e a Utilização de Programas de Informática
No inc. IV do art. 57, o legislador contemplou o aluguel de equipamento e a utilização de programas de informática, que, no nosso entendimento, trata de contrato de execução continuada e poderia estar inserido na disposição anterior (art. 57, inc. II). No entanto, segundo alguns juristas, em virtude da evolução de bens e serviços de informática, que gera a obsolescência muito rápido dos equipamentos, o legislador procurou resguardar a Administração de eventuais contratações lesivas por vincular o poder público a tecnologias que se mostrem superadas. Então, limitou-se em até 48 meses após o início da vigência do contrato.
Todavia, a forma de execução do contrato é a mesma do serviço contínuo, e não poderia ser diferente, porque a locação de equipamentos e utilização de programas de informática são considerados serviços executados de forma contínua. Assim, a razão acima declinada da necessidade de se limitar a duração do contrato não procede pelas seguintes razões:
a) a limitação máxima do prazo de vigência do contrato não afasta a possibilidade de se fazer nova licitação descrevendo como objeto desta o mesmo equipamento ou programa até então contratado;
b) o regime de duração do contrato adstrito ao exercício financeiro permite que no momento da prorrogação a autoridade competente aprecie a conveniência, oportunidade e a economicidade de se manter contratação, procedendo à lavratura do termo aditivo de prorrogação se presentes os motivos que justifiquem a continuidade da locação do equipamento ou da utilização dos programas de informática.
Depreende-se do dispositivo que a duração pode estender-se pelo prazo de até 48 meses, o que dá a idéia de que o contrato seria firmado integralmente por até 48 meses. Mas, como vimos anteriormente, não há possibilidade deste entendimento face à previsão constitucional. Assim, o contrato é firmado pelo prazo equivalente ao respectivo crédito orçamentário, que poderá ser prorrogado até o limite máximo de 48 meses. Atingido esse tempo, é vedada qualquer prorrogação.
[...]
Por fim, salienta-se que, com exceção dos projetos relacionados a plano plurianual, todos os contratos deverão ter a sua duração fixada para o respectivo crédito orçamentário, tendo em vista o disposto no inc. II do art. 167 da Constituição Federal. Nos casos de serviços executados de forma contínua, a duração inicial poderá ser prorrogada por até 60 meses e, no caso específico de aluguel de equipamentos e a utilização de programas de informática, que também são serviços executados de forma contínua, poderão ser prorrogados por até 48 meses. (g.n.)
Com efeito, nenhuma dificuldade tem sido observada para delimitar-se em quarenta e oito meses, como quer a Lei, a prorrogabilidade dos contatos de locação de equipamentos de informática, cujo sentido, compreende-se, é o de se evitar a obsolescência desses equipamentos.
Mas hipótese oposta ocorre nos contratos de utilização de programas de informática, o que é costumeiro, entre as empresas do ramo, cessionárias dos respectivos direitos de autor, licenciar o uso por prazo ilimitado, o que traz vantagem para a Administração, de vez que, em grande número de casos, a utilidade desses programas vai muito além de 48 meses. Por conseguinte, submeter-se o uso a tal prazo obrigará a Administração a licitar um novo licenciamento, o que acarretaria, dependendo do programa vencedor da licitação, a necessidade alterar banco de dados, adaptar, reformular ou trocar sistemas já implantados.
Seria o caso de meditar-se sobre modificação do teor do referido inciso IV, para dele excluir a referência à utilização de programas, mantendo-se prazo vinculante para a locação de equipamentos de informática, e ajustar-se à regra do § 3º do mesmo art. 57, para ressalvar o prazo ilimitado de validade de licença para uso de programas de informática.
A questão do prazo contratual deve ser vista com certa flexibilidade. Há casos em que não se enquadram exatamente nas exceções, mas a aplicação rígida do caput do art. 57 poderá redundar em ônus e prejuízos para a Administração, além de afugentar licitantes e contratados. Havendo previsão de recursos financeiros e plena explicitação das conseqüências danosas da aplicação rígida do caput do art. 57 ao caso concreto, deve ser admitido entendimento flexível a respeito, em nome dos princípios da razoabilidade, economicidade e atendimento do interesse público.
5 TIPIFICAÇÃO DE CRIME NA LEI DE LICITAÇÕES.
Por oportuno, deve o Administrator ter zelo e cautela no estabelecimento do prazo da duração dos contratos administrativos ou nas prorrogações contratuais que porventura for celebrar, considerando os valores morais e obedecendo sempre ao previsto na legislação, no instrumento editalício e no contrato, visando sempre ao interesse público.
É de se ressaltar que a lei tipificou como crime:
"Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer vantagem, inclusive prorrogação contratual em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição de ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta lei.
Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa". (Grifos acrescidos)
7) Equipamentos e programas de informática (inc. IV)
O aluguel dos equipamentos e a utilização dos programas de informática podem ser pactuados por prazo de até quarenta e oito meses. A regra justifica-se porque a Administração pode não ter interesse na aquisição definitiva de tais bens ou direitos. A rapidez da obsolescência é usual, nesse campo. Daí a utilização temporária, dentro de prazos razoáveis. Aplica-se a sistemática do inc. II, com possibilidade de prorrogação do prazo inicial, pactuado em período inferior aos 48 meses.
A expiração do prazo de vigência, sem prorrogação, opera de pleno direito a extinção do contrato. O contrato extinto não se prorroga nem se renova, exigindo novo ajuste para a continuação das obras, serviços ou fornecimentos anteriormente contratados. O que pode ocorrer é a conveniência, para o serviço público, da manutenção das atividades, materiais, equipamentos e pessoal do contratado anterior até a recontratação. Nesse caso, a Administração pode atribuir no edital o encargo das indenizações ao futuro contratado, indicando desde logo o seu valor, para orientação dos proponentes.
4. CONCLUSÃO
Em consonância com o acima exposto e considerando:
HAMILTON HOBUS HOEMKE
1
MILESKI, Hélio Saul. O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 362