Ari Sundfeld também adota este entendimento:

"O fato de ter o seu trabalho remunerado por subsídio, que deve ser versado em parcela única, não impede o servidor de receber dos cofres públicos outras importâncias, sem caráter remuneratório do específico exercício de seu cargo. São exemplos: uma indenização por gastos de transporte, uma bolsa de estudos para completar a sua formação, um prêmio em concurso de monografias, um abono pela apresentação de idéia que gere economia de recursos públicos, uma gratificação pela participação em banca de concurso universitário, um adicional pelo comparecimento em sessão do 'Conselho de Cidadãos', uma verba de representação pela atuação em jugo esportivo, como integrante de time formado pelos servidores do órgão; bem assim um subsídio, um salário ou um vencimento pelo exercício, em regime de acumulação lícita, de outro cargo ou emprego; ou um provento de aposentadoria ou uma pensão". (grifos nossos)

Ainda, a este respeito, observe-se a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

E, mais adiante, continua asseverando que:

"Com efeito, o art. 39, §3º, determina que se aplicará aos titulares de cargos o disposto em numerosos incisos do art. 7º, relativo aos direitos básicos do trabalhador (os ocupantes de emprego já os têm assegurados pela própria natureza da relação trabalhista). Entre estes incisos a que se reporta o art. 39 estão o VIII, que outorga "décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria", o IX, que garante "remuneração do trabalho noturno superior à do diurno", e o XVI, que assegura "remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal.

O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina também já se manifestou de forma favorável à possibilidade de pagamento de tal verba aos Vereadores:

Sobre esta questão, observe-se, ainda, a decisão exarada pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, em consulta formulada pelo Prefeito de Córrego Fundo, a respeito da possibilidade de pagamento de 13º salário aos agentes políticos:

"Com relação à (...) questão, tenho que o art. 39, § 4º, da Constituição da República, ao cuidar de pagamento mensal, não afastou dos agentes políticos a percepção de verbas anuais, como por exemplo a gratificação natalina e as férias, que têm natureza jurídica diversa de subsídios.

A propósito, nesse sentido é a abalizada opinião da ilustre Profª. Lúcia Valle Figueiredo que, sobre a matéria, assim se manifesta:

'Relativamente à gratificação natalina, os 33,33% de abono de férias, o salário-família, como outros direitos na Constituição, nos termos do § 3º do art. 39, com a nova redação dada pelo art. 5º da Emenda nº 19, (...) Não tendo havido exceção expressa a membros de Poder que recebem subsídios, e como são eles servidores em sentido amplo, entendemos que permanecem.'

E continua a renomada administrativista:

- 'no tocante às férias, 1/3 de abono constitucional e gratificação natalina, a resposta é no sentido de que devem ser preservados pela linha de argumentação já expendida, tal seja, os direitos sociais, mantidos pela Emenda nº 19, não excluem aqueles que recebem subsídios;', (in BDA – Boletim de Direito Administrativo nº 1, Jan/99, pp. 6/7).

Nessa mesma linha, ao interpretar a EC 19/98, é o entendimento do Juiz Federal Heraldo Garcia Vitta:

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul também tem seguido o mesmo entendimento com relação a esta questão:

"Ementa

"Ementa:

Sobre a questão, observe o entendimento de Lucia Valle Figueiredo:

"Note-se que, se adquirido o direito antes da Emenda nº 19, mesmo que ainda não usufruído ou sequer averbado, somos da opinião que as vantagens estão preservadas de sua incidência, imunes ao novo regramento introduzido.

(...)

Relativamente à gratificação natalina, os 33,33% de abono de férias, o salário-família, como outros direitos sociais, consideramos que foram preservados na Constituição, nos termos do §3º do art. 39, com a nova redação dada pelo art. 5º da Emenda nº 19, in verbis:

(§3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XV, XI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir).

Assim, tem-se que o 13º salário, além de ser vantagem anual, com escopo diverso dos subsídios mensais, é direito de natureza social constitucionalmente garantido a todos que laboram, não podendo sua aplicação ser restringida a certos grupos de trabalhadores.

Observe-se que o recebimento de décimo terceiro salário é direito fundamental de todo cidadão e, por isso, não admite cláusula geral de restrição, ou seja, somente poderá ser aceito o seu não pagamento mediante uma lei complementar que discipline de forma expressa o não cabimento do décimo terceiro salário a este ou àquele grupo de trabalhadores.

Não existindo qualquer norma neste sentido no ordenamento jurídico pátrio, esta verba é devida imediatamente a todos aqueles que laboram, independentemente de qualquer outra normatização a respeito. Ora, conforme afirmado anteriormente, a norma contida no art. 7º, VIII, da CF, é auto-aplicável (lembre-se que se está falando de direito fundamental).

Não obstante, tem-se que, conforme salientou o Parecer do Tribunal de Contas do Estado, em resposta à Consulta nº 03/00726970, "a questão dos direitos sociais dos agentes políticos vem causando interpretações divergentes, fruto da ausência de disciplinamento específico na Constituição Federal", pois esta apenas se preocupou com os limites da remuneração destes agentes públicos.

Tendo em vista a controvérsia existente a respeito do tema é que os Vereadores não podem ser punidos por terem adotado a conduta que entenderam ser a mais acertada para a questão ora posta em análise.

Além do mais, observe-se que o décimo terceiro salário é parcela de remuneração aceitável de ser percebida por todos aqueles que laboram continuamente durante todo o ano. Tal fato não configura prática de ato ilegal ou imoral. O que poderia ser reprovado é o recebimento de 14ª, 15ª, 16ª parcela, mas jamais o décimo terceiro salário.

Ainda, do conceito de décimo terceiro salário, extrai-se que este não é um aumento ou alteração do valor percebido mensalmente pelo trabalhador, mas sim, o acréscimo de uma parcela dentre todas aquelas aferidas anualmente.

Observe-se que as Leis Municipais que fixaram o valor do subsídio a ser recebido pelos Vereadores não determinaram o número de parcelas desta remuneração:

"Lei Municipal nº 4166/2000, de 30 de junho de 2000

Art 1º - Fica fixado o subsídio mensal dos vereadores para a legislatura subseqüente, nos termos do art. 29, VI, da Constituição Federal com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 4/6/98, e do art. 11, da Lei Orgânica do Município, em 75% (setenta e cinco por cento) do subsídio dos deputados estaduais, observado o teto de 5% (cinco por cento) da receita do Município e os limites de despesa com pessoal, previstos na legislação vigente."

"Lei Municipal nº 4515/2002, de 26 de março de 2002

Art. 1º - Fica alterado o art. 1º, da Lei nº 4166, de 30 de junho de 2000, que passa a contar com a seguinte redação:

Art. 1º - Fica fixado o subsídio mensal dos Vereadores para a legislatura subseqüente, nos termos do artigo 29, VI, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 25, de 14 de fevereiro de 2000, em R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais), observado o teto de 5% (cinco por cento) da receita do Município e os limites de despesa com pessoal previstos na legislação vigente".

É ele, conforme depreende-se de seu próprio conceito, repita-se, um direito social, de observância obrigatória, configurando apenas mais uma parcela da remuneração devida todo mês aos trabalhadores (aqui se incluem os agentes políticos).

Desta forma, verifica-se que não foi almejado pelos Vereadores fim proibido em lei, quando do pagamento de 13º salário, pois totalmente possível juridicamente o recebimento desta verba por agentes políticos.

IV – DA FORMA DO ATO LEGISLATIVO PARA A FIXAÇÃO DO 13º SALÁRIO:

Afirma o auditor que os Vereadores teriam recebido subsídios, em suposta violação ao art. 37, X, da Constituição Federal, que assim dispõe:

"Art. 37 – (...)

X – a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o §4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa de cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;"

Ora, a Carta Magna fala em "lei" capaz de aumentar os vencimentos das pessoas políticas acima elencadas, porém, qual o sentido da palavra lei neste dispositivo?

"Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções."

A doutrina decidiu por nominar todos estes tipos de normas como lei, quando utilizado o sentido amplo do termo. Por isso, quando a Constituição dispõe determinando simplesmente a necessidade de lei para o aumento dos subsídios, especificando o tipo de lei que requer, define como sendo o Decreto Legislativo.

Conforme extrai-se da inicial, o recebimento do 13º salário pelos Vereadores do Município de Joinville, supostamente teria sido feito de forma ilegal, pois não teria existido lei dispondo sobre a questão.

Repita-se, o verbete lei, não significa, necessariamente, que se apresente uma norma revestida sob a forma de lei em sentido estritíssimo. Observe-se que lei é, em sua acepção mais profunda, a externação da vontade do povo, através de seus representantes no Poder Legislativo, reunidos em Plenário, para deliberar a respeito de determinado tema e, caso haja entendimento da maioria dos edis a respeito da proposição, esta é aprovada e passa a ser de observância obrigatória por seus destinatários.

Sobre a questão, importante trazer à baila mais alguns ensinamentos de Clèmerson Clève:

E, mais adiante, continua asseverando que:

Assim, para que exista uma regra não é necessário que existam sempre determinados requisitos de ordem formal, mas sim que a conduta a ser praticada tenha sido positivada pela autoridade competente.

Ou seja, é perfeitamente possível o entendimento de que o ato que se pretende impugnar seja feito mediante Decreto Legislativo, ou outro ato que o valha (decisão em reunião dos membros deste Poder, por exemplo), desde que tenha emanado do Poder Legislativo.

Na situação que ora se analisa, todos os requisitos materiais necessários para a configuração de uma lei estão presentes no ato impugnado: competência da Câmara Municipal para legislar sobre o décimo terceiro salário, reunião do Plenário para discussão a respeito desta questão, voto favorável da maioria dos membros do Poder Legislativo para que se pratique tal conduta e ter sido tal decisão tornada pública.

Merece ser salientado que o próprio relatório em discussão, em sua folha nº 6, reconhece "que o Presidente da Câmara Municipal de Joinville no exercício de 2003 acompanhou o processo de evolução do entendimento do Tribunal de Contas quanto ao pagamento de décimo terceiro subsídio", participando de diversas reuniões nesta Corte de Contas sobre o referido tema, o que demonstra a intenção do ordenador da despesa em nortear o seu procedimento dentro dos princípios da legalidade e da transparência.

Apenas ausentes alguns dos requisitos de ordem formal. Portanto, verificado que o ato ora discutido é lei (que trata especificamente da remuneração dos Vereadores) e, assim, obedecido o preceituado pelo art. 37, X, da Carta Política de 1988.

Desta forma, não há que se falar em violação ao princípio da legalidade no caso ora em apreço. Todos os dispositivos da Constituição foram respeitados.

Importante lembrar que grande parte da doutrina e da jurisprudência inclina-se no sentido de entender que as matérias sob reserva da competência privativa do Congresso Nacional requerem a forma de um Decreto Legislativo e não de uma lei no sentido apontado pela petição inicial.

Ora, não há uma exigência constitucional de edição de lei no sentido tradicional para a aprovação do pagamento de décimo terceiro subsídio aos Vereadores. No caso em questão, como visto, trata-se de uma atribuição privativa de caráter deliberativo, onde se configura perfeitamente possível a instituição do pagamento desta verba através de ato revestido com a forma de Decreto Legislativo ou de Resolução ou de uma decisão conjunta de todos ou, ao menos da maioria dos integrantes do Legislativo.

Exemplo concreto desta afirmação reside no próprio ato do Congresso Nacional que regulou a remuneração de seus membros. Trata-se de simples "Ato Conjunto das Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados", que observou perfeitamente os preceitos da Constituição, sem, no entanto, estar revestido de caráter de lei em strictu senso.

Note-se que a Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina e a Câmara Municipal da Capital também praticaram atos revestidos sob a mesma roupagem.

No próprio Município de Joinville já houve o pagamento desta verba aos edis através de lei (na acepção material do termo – Ato Normativo emanado da Presidência da Câmara de Vereadores), sem que houvesse qualquer restrição a este respeito por qualquer órgão de controle dos atos praticados pelo Legislativo.

Trata-se do pagamento efetuado a este título no ano de 1998, repita-se, através de Ato Normativo da Presidência da Câmara de Vereadores.

Observe-se que esta verba não foi conferida aos edis somente no ano de 1998, tal conduta foi praticada nos exercícios financeiros seguintes, recebendo em todos eles a aprovação do Tribunal de Contas do Estado, que é o órgão responsável pela análise da regularidade das contas apresentadas pela Câmara Municipal.

Por outro lado, a prática destes atos está inserida no âmbito de incidência do poder discricionário dos legisladores. Pretender que o Judiciário ou qualquer outro órgão de controle reforme-os é entendimento inconcebível, pois tal decisão seria violadora do princípio da separação dos poderes, instituído a partir da Revolução Francesa.

Como se sabe, cada uma das esferas do Poder possui atribuições distintas, onde, em linhas gerais, o Legislativo faz as normas, o Executivo as executa e o Judiciário dirime conflitos, de modo que um não poderá interferir no âmbito de competência do outro, sob pena de fazer ruir todo o Estado de Direito.

Tal princípio (separação dos poderes) é concebido de forma a prevenir uma ingerência descontrolada de uma esfera do Estado na outra, garantindo independência a todos os poderes, almejando o melhor e mais correto funcionamento possível do ente estatal e encontra-se previsto na Constituição Federal da seguinte forma:

"Art. 2º - São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário."

Por outro lado, a Constituição não estabelece nenhuma sanção para a hipótese do descumprimento do disposto no art. 37, X (elaboração de lei em sentido formal, caso se entenda que esta seja necessária). Daí porque não pode ser aplicada nenhuma penalidade ao requerido pelo suposto vício de inconstitucionalidade.

Desta forma, verificado que foi adotado o meio apto para a realização do ato de instituição do 13º salário aos Vereadores do Município de Joinville.

V – DA COMPATIBILIDADE DA DESPESA COM OS LIMITES IMPOSTOS PELA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL: INEXISTÊNCIA DE QUALQUER INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO:

A Constituição Federal prevê os seguintes limites ao valor da remuneração dos Vereadores:

"Art. 29 – (...)

VI – o subsídio dos Vereadores será fixado pelas respectivas Câmaras Municipais em cada legislatura para a subseqüente, observado o que dispõe esta Constituição, observados os critérios estabelecidos na Lei Orgânica e os seguintes limites máximos:

(...)

e) em Municípios de 300.001 (trezentos mil e um) a 500.000 (quinhentos mil) habitantes, subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a 60% (sessenta por cento) do subsídio dos Deputados Estaduais;

(...)

VII – o total da despesa com a remuneração dos Vereadores não poderá ultrapassar o montante de 5% (cinco por cento) da receita do município;

(...)

Art. 29-A – O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatório da receita tributária e das transferências previstas no §5º doa rt. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente no exercício anterior:

(...)

III – 6% (seis por cento) para Municípios com população entre 300.001 (trezentos mil e um reais) e 500.000 (quinhentos mil) habitantes;

(...)

§1º - A Câmara Municipal não gastará mais de 70% (setenta por cento) de as receita com folha de pagamento, incluído o gasto com o subsídio de seus Vereadores."

Tem-se que o limite permitido de despesa com pessoal para o ano de 2003 seria de R$ 2.640.000,00 (dois milhões, seiscentos e quarenta mil reais), sendo que foram gastos apenas R$ 2.010.000,00 (dois milhões e dez mil reais) a este título. Com efeito, não está caracterizada nenhuma violação aos limites de despesas com pessoal.

Todavia, ainda que não se entenda nesse sentido, a título meramente argumentativo, cabe observar que, mesmo na hipótese de se ultrapassarem os limites de gastos com pessoal, há a possibilidade de readequação da execução orçamentária.

Ou seja, uma vez ultrapassados os referidos limites, não existe um automático sancionamento do administrador público. Ao contrário, existem mecanismos de adequação dos gastos em face das respectivas receitas públicas. É o que explica Lívia Zago:

"6. Mecanismos de Adequação

A Lei de Responsabilidade Fiscal prevê mecanismos de adequação aos limites traçados (art. 70), que deverão ser obrigatoriamente seguidos, sob pena de aplicação das sanções previstas no §3º, do art. 23.

A adequação só é permitida a Poder ou órgão cuja despesa total com pessoal no exercício anterior ao da publicação da Lei Complementar estiver acima dos limites nela estabelecidos.

Portanto, é se de concluir que não está configurada qualquer infração à Lei de Responsabilidade Fiscal, contudo ainda que infração houvesse, mesmo assim não é possível nenhuma sanção ao ordenador, tendo em vista a possibilidade de saneamento das finanças públicas, conforme previsão legal.

Além do mais, o valor destinado anualmente para a Câmara de Vereadores é de aproximadamente R$ 12.000.000,00 (doze milhões de reais). Ora, o valor gasto com o pagamento do 13º salário foi de R$ 104.916,19 (cento e quatro mil, novecentos e dezesseis reais e dezenove centavos), cerca de 1% (um por cento) do orçamento anual do Legislativo Municipal.

VI - DA NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE ATO LESIVO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO PRATICADO PELOS VEREADORES:

Aponta-se a prática de ato lesivo ao patrimônio público quando do pagamento de décimo terceiro salário, em dezembro de 2003, aos agentes políticos integrantes do Legislativo Municipal.

Os atos administrativos, inquinados de lesivos ao patrimônio público, consistem no pagamento de décimo terceiro salário aos Vereadores, que é direito social, assegurado pela Constituição Federal a todos aqueles que laboram.

Mas, o que é realmente um ato administrativo válido segundo o direito brasileiro?

No caso em análise, o ato referente ao pagamento do décimo terceiro salário aos membros do Legislativo Municipal é válido porque (i) foi praticado por autoridades competentes; (ii) atende ao motivo legal (a referida verba é direito social garantido a todos aqueles que trabalham e existe um ato normativo, que se presume constitucional, que ampara tal decisão); (iii) respeita a finalidade legal (a finalidade da norma é a de remunerar de forma adequada os agentes políticos pelos serviços prestados à administração pública).

Observe-se que o décimo terceiro subsídio é direito que se incorpora ao patrimônio do vereador pelo fato de ter exercido o mandato popular. Tal direito não integra o patrimônio público.

Em síntese, não há nenhum ato lesivo ao patrimônio público.

VII - DA NÃO CONFIGURAÇAO DE PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:

Cabe ressaltar, também, "ad cautelam" que o ordenador não praticou ato visando fim proibido em lei ou regulamento, ou diverso daquele previsto na regra de competência. Ao contrário, praticou ato visando fim PERMITIDO em lei (como visto, perfeitamente possível a instituição de décimo terceiro salário aos agentes políticos). Além do mais, os requeridos possuem competência para instituir décimo terceiro salário (tal competência é, inclusive, privativa), conforme depreende-se da Constituição Federal.

Como é sabido, em momento algum o ato praticado pelos Vereadores atentaram contra os princípios da administração pública e contra a probidade administrativa, uma vez que não houve enriquecimento ilícito, nem prejuízo ao erário público. O que, via de conseqüência, demonstra que não houve prática de ato de improbidade administrativa.

E não se alegue que houve violação ao princípio da impessoalidade pelo fato de tal parcela ter sido instituída na mesma legislatura. Ora, a lei proíbe o aumento ou alteração do valor das parcelas mensais. Não existe proibição, nem intenção de proibir, que seja aumentado para 13 (treze) o número de parcelas percebidas anualmente a este título.

A respeito do sentido da improbidade administrativa, já se posicionou o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:

"Reclama a norma, de observância obrigatória a todo servidor ou agente público, um mínimo de predicados afetos à moralidade pública, apontando os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade. Naturalmente, não excluídos os princípios inseridos no art. 37, caput, da CF e reproduzidos no art. 4º da Lei n. 8.429/92, quais sejam, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade.

(...)

Houve, ainda, observância do princípio da economicidade pois foi efetuado o pagamento de forma proporcional ao comparecimento dos Vereadores às sessões. Além disso, com esta disposição, pretendeu-se instituir mais um método para compelir os Vereadores a estarem presentes em todas as sessões. Assim, tem-se que se buscou concretizar um interesse público.

Além disso, deve-se observar a boa-fé dos Vereadores ao instituírem o 13º salário, pois foi almejada a concretização de direito garantido constitucionalmente a eles. Não se pode falar que pretenderam fim proibido em lei, pois, como visto, tal situação não se caracteriza no caso em questão.

Observe-se que ato imoral e eivado de má-fé seria a instituição de 14ª, 15ª, 16ª parcelas de subsídio. O décimo terceiro salário é remuneração totalmente aceitável a qualquer trabalhador brasileiro. Note-se que, em todo o país, é pago o 13º subsídio aos Vereadores.

Assim, verificada a obediência aos preceitos dos princípios da moralidade e da boa-fé, e não tendo sido caracterizado qualquer prejuízo à Administração Pública Municipal, nenhuma restrição aos atos em comento pode ser efetivada.

VIII - PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA:

Como se sabe, os integrantes dos Poderes estão jungidos ao princípio da legalidade que no caso é representado em particular pelo ato legislativo, ora impugnado. A partir desse ato normativo, foram consolidadas situações fáticas em razão dos pagamentos efetuados aos agentes políticos pelos serviços desempenhados para o Município e que, por isso mesmo, fizeram jus ao décimo terceiro salário, conforme verificado supra.

É evidente que os pagamentos não beneficiaram exclusivamente os agentes púbicos, mas também seus familiares, pois possui natureza alimentar. Portanto, é injusta a reversão dessas situações!

Em tais casos, a doutrina e a jurisprudência são claras: não é admissível a retroação de efeitos da anulação de um ato administrativo.

Esse é o entendimento predominante em nosso País, contando com a chancela do próprio Supremo Tribunal Federal, conforme se verifica dos seguintes julgados e doutrinas:

"É evidente que, se erro houve, nessa interpretação de texto legal e da documentação exibida pelo impetrante, esse erro foi de direito, pelo que não poderia outra autoridade, em data posterior à aposentadoria, rever o critério jurídico da autoridade antecedente que concedera a aposentadoria.

Além disso, não houve erro algum na interpretação do texto legal; no regime de direito em que vivemos, a lei tem absoluta superioridade sobre quaisquer outras normas administrativas destinadas a fazê-las cumprir; na sua regulamentação, o Poder Executivo não pode 'criar direitos ou obrigações novas que a lei não criou; ampliar, restringir, ou modificar direitos ou obrigações constantes de lei; ordenar ou proibir o que a lei não ordena nem proíbe; facultar ou vedar por modo diverso do estabelecido em lei; extinguir ou anular direitos ou obrigações que a lei conferiu; criar princípios novos ou diversos; alterar a forma que segundo a lei, deve revestir um ato; atingir, alterando-o por qualquer modo, o texto ou o espírito da lei' (Vicente Rao, O Direito e a Vida dos Direitos, nº 225)."

(...)

"Esse critério da autoridade que outorgou a aposentadoria, perfeitamente defensável face à lei, não pode justificar a anulação do ato, tão-somente porque, anos depois, tal critério foi substituído pelo de outra autoridade que dele discordou.

A administração pública pode anular o ato eivado de nulidade manifesta, mas não o relativamente nulo, pois este 'subsiste em toda a sua eficácia, impondo-se, enquanto não anulado, ao reconhecimento de todos. O ato em tais condições não é, propriamente, um ato inválido, uma vez que se impõe, pela sua eficácia, ao reconhecimento de todos que o não podem tratar como ineficaz ou insubsistente, dando lugar, quando muito, à reparação dos interesses legítimos por ele preteridos ou prejudicados' (Francisco Campos, Direito Administrativo, p. 60).

Como ensinou o Prof. Miguel Reale, invocado pelo impetrante, 'é evidente que havendo elementos probatórios a serem aferidos, isto é, se a questão envolve a prévia determinação jurídica da matéria controvertida de fato, não há possibilidade de ser a nulidade decretada unilateralmente pela própria administração, pois, se lhe fosse dado fazê-lo, estaria emitindo uma decisão de cunho jurisdicional, e não meramente administrativo, atingindo de plano situações jurídicas constituídas ao abrigo do ato impugnado' (Revogação e anulamento do Ato Administrativo, p. 70).

A citação acima, embora voltada especificamente à mudança de interpretação feita pela Administração Pública, aplica-se aqui também por analogia. Ainda a esse respeito (proteção a situações consolidas) Hely Lopes Meirelles esclarece:

No caso ora analisado, a hipótese de invalidação dos atos ora questionados valeria apenas para novos casos de pagamento, não se aplicando aos pagamentos já consumados.

Atente-se para o riquíssimo Parecer da lavra do Min. do STF, Dr. Carlos Medeiros Silva, já em 05 de junho de 1972, citando farta doutrina e jurisprudência:

"Não pode ser revogado ato administrativo que criou direito subjetivo e não foi contrário à lei."(STF, julg. Em 11/01/60, recurso em MS nº 7.263 – ementa)

(...)

"O eminente Ministro Cândido Mota, num dos votos vencedores advertiu:'Além do mais, a administração é um sistema de segurança e não pode, de modo algum, estar afirmando e negando, concedendo e cassando a todo momento favores ou benefícios' (Revista de Direito Administrativo, vol. 49, p. 231)

(...)

Orozimbo Nonato, que em tantos e brilhantes votos abordou no Supremo Tribunal Federal a tese da revogação dos atos administrativos, assim se manifestou, como Relator do Recurso de mandado de segurança nº 2.220, em sessão plena, decisão unânime em 14.9.53, resumindo a orientação doutrinária e jurisprudencial: 'O que geralmente se aceita é ato nascido da ilegalidade, revogável se mostra pela administração. Mas se o ato tem aparência regular e originou direito subjetivo, não pode a revogação ter efeito' (Revista de Direito administrativo, vol. 52, p. 246).

Em outro voto (Rec. Ext. n] 20.462, 2^a. Turma, votação unânime, sessão de 8-8-52) o eminente Ministro Orozimbo Nonato já assentara o mesmo princípio da intangibilidade dos atos administrativos não viciados por erro evidente, de fato e de direito, in verbis: 'Realmente entendo que o ato administrativo pode ser anulado pela administração, quando nasce sob o signo da nulidade. Esse entendimento tem sido proclamado se a administração reconhece que perpetrou erro evidente, de fato e de direito, pode anular o ato.'

(...)'Na hipótese, entretanto, o ato constitui aquela situação sob aparência da legalidade: a nomeação por concurso'

............................................................................................

'Na hipótese o ato constituiu situação judiciária definitiva com aparência de legalidade...' (Arquivos do Ministério da Justiça nº 52, p. 172)

........

Atente-se, com ainda mais detalhes, para a lição de Miguel Reale:

"Quando se configura um ato administrativo simplesmente anulável, cessa a competência anulatória do Executivo: só ao Poder Judiciário é dado decretar a nulidade argüida, como soberanamente já o reconheceu a Suprema Corte em reiterados acórdãos.

E, mais adiante, continua o jurista, citando e comentando jurisprudência de nosso Pretório Excelso:

"Quanto aos atos inexistentes ou nulos, é possível tal liberdade. Quanto aos atos anuláveis, não. É preciso que se submeta o caso ao Judiciário por força de princípio da separação dos poderes. Neste ponto desce a Administração Pública à condição de particular, para o efeito de disputar em Juízo a nulidade de seu próprio ato, do qual ela não pode ser juiz. É a lição dada, há muitos anos, por Lafayette, Rui Barbosa e outros luminares de nosso direito (loc. cit., págs. 621 e 89).

...

Daí retiram-se, pois, novos fundamentos para a preservação dos efeitos do ato, ora atacado. Ao ofender a segurança jurídica, ao pretender que os valores pagos a título de décimo terceiro salário aos Vereadores retornem aos cofres públicos, a pretensão igualmente está ofendendo o princípio da separação de poderes, tão caro a nosso Estado Democrático de Direito.

Por todo o exposto, verifica-se a impossibilidade de determinação de ressarcimento aos cofres públicos dos valores percebidos pelos Vereadores a título de décimo terceiro salário.

IX - PRINCÍPIO DA BOA-FÉ:

No caso colocado à elevada apreciação desta colenda Corte de Contas não há a demonstração da presença de dolo ou culpa do ordenador responsável em relação ao pagamento de décimo terceiro salário.

Aqui, aplica-se em sua integralidade o princípio da boa-fé que serve não só aos administrados, mas também aos administradores públicos. A esse respeito, Juarez de Freitas expõe o seguinte:

"1.5. A boa-fé e o problema dos limites ao anulamento do ato administrativo

Ora, é bem de ver que a própria afirmação da autonomia e da juridicidade do princípio da boa-fé ou da confiança do administrado na Administração Pública, e vice-versa, conduz forçosa e logicamente, ao reconhecimento de limites – menos formais do que substanciais – para a decretação da nulidade de um ato administrativo, ou a anulação do mesmo.

(...)

Com base no ato atacado foram praticados atos referentes ao pagamento da verba ali prevista.

Ora, é conveniente que agora, após o recebimento de tal verba e seu emprego pelos Vereadores e suas famílias na forma como entenderam conveniente (adquirindo bens, realizando aplicações, etc), todos esses atos administrativos sejam anulados? É conveniente e razoável que todos aqueles agentes políticos que perceberam o décimo terceiro salário em decorrência dos serviços prestados à administração pública devolvam aos cofres do Município os valores recebidos?

Evidentemente que a imposição da devolução forçada dos valores justamente recebidos contraria a força normativa do princípio da boa-fé.

X - DO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE:

De forma clara e direta o caput do art. 37, da Constituição Federal, aduz:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..."

Como bem aduz o artigo, para que se proceda da forma mais correta, a administração pública, tanto direta como indireta, de qualquer dos Poderes da União dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, fica vinculada aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Ora, em momento algum a Câmara de Vereadores de Joinville deixou de olvidar aos supramencionados princípios quando da instituição do 13º salário a seus membros. Além da observância dos princípios acima identificados, o ato combatido também observou a impessoalidade.

Tal princípio objetiva a não individualização de determinada lei ou ato praticado por ente da administração pública. Neste sentido colacionam-se as palavras do professor Marcelo Harger:

"A impessoalidade refere-se ao agir do administrador. Este, como gestor de coisa pública, age em nome de terceiros, com o caráter funcional já referido. Por essa razão não pode atuar impelido por critérios próprios e subjetivos, mas sim, segundo regras objetivas e controláveis racionalmente. É que enquanto o particular age em consonância com interesses, o agente público age em nome da coletividade, curando bens indisponíveis, e a ninguém é lícito ser desprendido com o que não lhe pertence." (grifos nossos)

Como bem se depreende do conceito acima identificado, os Vereadores não violaram o princípio da impessoalidade quando da prática do ato em questão. A competência para legislar a respeito do subsídio a ser recebido por eles é de sua própria alçada legal. Assim, respeitado este requisito do ato, não há que se falar em quebra da impessoalidade.

E não se alegue que o 13º salário somente poderia ter sido instituído para vigorar na legislatura subseqüente. Tal regra somente é aplicável nos casos em que houver alteração do valor recebido mensalmente pelos Vereadores e não foi isso o que ocorreu no caso em tela. Lembre-se que o décimo terceiro salário é parcela que não integra o subsídio mensal percebido pelos membros do Legislativo. É ele prestação extra, externa àquela remuneração, e por isso, sua instituição não está submetida a todas as normas aplicáveis aos subsídios, especialmente a que prevê a necessidade de observância do princípio da anualidade.

Além do mais, a décima terceira remuneração, como visto, é direito social, garantido a todos os trabalhadores, sendo a norma art. 7º, VIII, da Constituição Federal, auto-aplicável, não dependendo, portanto, de qualquer ato normativo para que possa ser concretizado.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul também tem seguido o mesmo entendimento com relação a esta questão:

"Ementa

Assim, a decisão dos Vereadores, no sentido de receberem décimo terceiro salário relativo ao ano de 2003, não precisaria ocorrer neste ano para vigorar na legislatura seguinte, pois o recebimento desta verba é um direito que já havia sido assegurado a eles pelo Legislador Originário, para que fosse desfrutado imediatamente, sem que este ato violasse o princípio da impessoalidade administrativa.

XI – CONCLUSÕES:

a) da interpretação da Constituição extrai-se a possibilidade jurídica de percepção de um 13º subsídio pelos Vereadores; existe norma constitucional que ampara esse pagamento; e a competência para a fixação do 13º subsídio pertence à própria Câmara de Vereadores conforme definição constitucional. Além disso, esse procedimento no âmbito local quanto ao pagamento do 13º subsídio segue o mesmo procedimento adotado pela Assembléia Estadual dos Deputados, bem como o adotado pelo Congresso Nacional;

b) no caso em concreto, existem atos normativos que amparam o pagamento do 13º subsídio aos Vereadores e que são válidos à luz do ordenamento jurídico; tratam-se de atos internos da própria Câmara de Vereadores;

c) não está caracterizada a violação aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade. Com efeito, o 13º subsídio é um direito reconhecido em contrapartida pelos serviços prestados durante o desempenho do mandato popular, sua causa fundamental é o trabalho humano. No caso em tela, o próprio órgão legislativo é que detém a competência para a fixação de sua própria remuneração;

d) não há lesão ao patrimônio público, eis que o 13º subsídio integra o patrimônio particular dos Vereadores e não o patrimônio público, nesse caso não é possível negar o atendimento a um direito fundamental;

e) igualmente, não está caracterizada a prática de ato de improbidade administrativa, não havendo nenhum enriquecimento ilícito. O estabelecimento de um 13º subsídio é algo razoável, pois todos os trabalhadores o recebem. Todos os vereadores o receberam, ainda, de boa-fé e de forma transparente;

f) os princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade impedem a adoção de uma decisão no sentido de devolução dos valores recebidos, ou da rejeição das contas anuais;

4. Do Pedido:

Diante do exposto, requer:

a) o recebimento da presente defesa;

b) quanto ao mérito, sejam as restrições apontadas nos itens 1.1, 1.2 e 1.3 do Relatório nº 395/2008 consideradas sanadas, notadamente reconhecendo a possibilidade jurídica de pagamento do 13º salário aos Vereadores, no exercício de 2003, da forma como foi procedido;

c) caso assim não entendem, no que concerne ao item referente ao pagamento do décimo terceiro subsídio, seja a imputação de débito transmutada em pagamento de multa, em razão da ausência de prejuízo ao patrimônio público, uma vez que tal pagamento implicou, no máximo, em irrelevante irregularidade de caráter formal.

Considerações da Instrução:

Inicialmente o Responsável se reporta à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, através da 3ª Sessão Administrativa, de 24/06/1998, que assim decidiu:

"Ata da 3ª Sessão Administrativa, realizada em 24 de junho de 1998. O Supremo Tribunal Federal, em sessão administrativa, presentes os Senhores Ministros Celso de Mello (Presidente), Moreira Alves, Néri da Silveira, Sydney Sanches, Octavio Gallotti, Sepúlveda Pertence, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ilmar Galvão, Maurício Corrêa e Nelson Jobim, resolveu: 1º) deliberar, por 7 votos a 4, vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, Carlos Velloso, Marco Aurélio e Ilmar Galvão, que não são auto-aplicáveis as normas do art. 37, XI, e 39, § 4º, da Constituição, na redação que lhes deram os arts. 3º e 5º, respectivamente da Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998 porque a fixação do subsídio mensal, em espécie, de Ministro do Supremo Tribunal Federal - que servirá de teto -, nos termos do artigo 48, XV, da Constituição, na redação do art. 7º da referida Emenda Constitucional nº 19, depende de lei formal, de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal. Em decorrência disso, o Tribunal não teve por auto-aplicável o art. 29 da Emenda Constitucional nº 19/98, por depender, a aplicabilidade dessa norma, da prévia fixação, por lei, nos termos acima indicados, do subsídio do Ministro do Supremo Tribunal Federal. Por qualificar-se, a definição do subsídio mensal, como matéria expressamente sujeita à reserva constitucional de lei em sentido formal, não assiste competência ao Supremo Tribunal Federal, para, mediante ato declaratório próprio, dispor sobre essa específica matéria."

A questão central da discussão acerca da auto-aplicabilidade da Emenda Constitucional n.º 19/98 reside na ausência de fixação, por lei, do subsídio do Ministro do Supremo Tribunal Federal, que serviria de base para o teto da remuneração dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos.

Importante se reconhecer a diferenciação na categoria dos agentes políticos, razão de tratamento jurídico especial, nos termos das normas legais: