ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	REC - 07/00256490
Origem:	Prefeitura Municipal de Itapiranga
RESPONSÁVEL:	Vunibaldo Rech
Assunto:	(Reexame - art. 80 da LC 202/2000) - SPE - 01/01912838
Parecer n°	COG - 862/08

Recurso de Reexame. Administrativo. Aposentadoria. Decadência.

A decadência somente começa a fluir após o exame da legalidade do ato aposentatório pelo Tribunal de Contas.

Servidor público estatutário. Aposentadoria especial.

Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor público estatutário, impõe-se a adoção daquela própria aos trabalhadores em geral.

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

Tratam os autos de manifestação recursal interposta contra a Decisão 0891/2007, prolatado no Processo SPE - 01/01912838, deliberação proferida na sessão ordinária do dia 04/04/2007, razões recursais firmadas pelo recorrente, Senhor Vunibaldo Rech, na condição de ex-Prefeito Municipal de Itapiranga, autuado nesta Corte de Contas como Recurso de Reexame, protocolo nº 009614, com data de 29/05/07, com o objetivo de ver modificada a decisão proferida que aplicou denegou o registro da aposentadoria do servidor Bruno José Simon, e fez determinações, na forma a seguir transcrita:

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1º da Lei Complementar n. 202/2000, decide:

6.1. Denegar o registro, nos termos do art. 34, II, c/c o art. 36, §2º, "b", da Lei Complementar n. 202/2000, do ato aposentatório de Bruno José Simon, da Prefeitura Municipal de Itapiranga, matrícula n. 4.669, no cargo de Operador de Máquina, nível 14, CPF n. 021.302.039-00, PASEP n. 1.001045751-5, consubstanciado na Portaria n. 519/94, retificada pela Portaria n. 196/2005, considerado ilegal conforme pareceres emitidos nos autos, em face da concessão de aposentadoria especial a servidor que exerceu atividade sob condição insalubre, circunstância considerada irregular por esta Corte de Contas, de acordo com o Prejulgado n. 1357 (Parecer COG n. 75/03), nos termos do parágrafo único do art. 5º da Lei Federal 9.717/98, com a redação dada pela Medida Provisória n. 2.187-13, de 24 de agosto de 2001, e do art. 40, § 1º, da Constituição Federal.

6.2. Determinar à Prefeitura Municipal de Itapiranga a adoção das providências necessárias com vistas ao imediato retorno do servidor Bruno José Simon ao serviço junto à Prefeitura Municipal de Itapiranga; ou à confecção de novo ato aposentatório do servidor, com proventos proporcionais ao tempo de serviço de 31 anos, 08 meses e 15 dias, aproveitando o tempo de contribuição na inatividade (14/07/1994 a 16/12/1998), conforme entendimento desta Corte de Contas no Prejulgado n. 1489 (Processo CON-03/06710943, Decisão n. 4.131/2003, de 08/12/2003, publicada no DOE n. 17434, de 26/02/2004, Parecer COG n. 516/2003), comunicando-as a este Tribunal no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta Decisão no Diário Oficial do Estado, nos termos do art. 41, caput, do Regimento Interno desta Corte de Contas, sob pena de responsabilidade solidária da autoridade administrativa omissa, ou interponha recurso, conforme previsto no art. 79 da Lei Complementar n. 202/2000.

6.3. Determinar à Diretoria de Controle dos Municípios – DMU, deste Tribunal, que, após transitada em julgado a decisão, inclua na sua programação de auditorias a averiguação dos procedimentos adotados, pela Prefeitura Municipal de Itapiranga, decorrentes da denegação de registro de que trata o item 6.1 desta deliberação.

6.4. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 307/2007, ao Sr. Vunibaldo Rech - Prefeito Municipal de Itapiranga.

Esse é o relatório.

PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE.

O recurso proposto como Recurso de Reexame foi autuado pela Secretaria Geral desta Corte de Contas, considerando-se tratar de apreciação de atos sujeitos a registro, a teor do disposto nos artigo 79 e 80 da Lei Complementar 202/2000, que determina:

Art. 79 - De decisão proferida em processos de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registro, cabem Recurso de Reexame e Embargos de Declaração.

Art. 80. O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.

No que tange aos pressupostos de admissibilidade da peça recursal, considerando o princípio da ampla defesa, o recorrente é parte legítima para o manejo do recurso na modalidade de Reexame, a propositura ocorreu de forma tempestiva posto que a Decisão 0861/2007, lavrado na Sessão do dia 04/04/2007, foi publicada no Diário Oficial do Estado no dia 02/05/2007, e as razões recursais foram protocoladas nesta Corte de Contas no dia 29/05/2007, atendendo ao prazo de trinta dias fixado no artigo 80 da Lei Complementar 202/2000.

Uma vez preenchidos os requisitos legais, deve o recurso proposto ser admitido.

DISCUSSÃO

Trata-se de denegação de registro de ato aposentatório do servidor municipal de Itapiranga, senhor Bruno José Simon, que por ato do recorrente na função de Prefeito Municipal, concedeu aposentadoria, inicialmente especial ao servidor que exerceu atividade insalubre, (Portaria nº 519/94, de 14/07/1994), ratificada para aposentadoria por tempo de serviço com proventos integrais, (Portaria 196/2005 de 01/06/2005) em 14/07/1994, em conformidade com o disposto no artigo 40, inciso III, alínea "a" da Constituição Federal.

A análise da Diretoria de Controle que sustentou a denegação do registro fazendo acerca dos fatos as seguintes considerações:

Com referência à concessão de aposentadoria especial com base no artigo 13, § 1º alínea "c" da Lei 1.565, de 24/05/2994 por ter o servidor exercido atividade sob condição insalubre, o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, através do Tribunal Pleno, assim decidiu, conforme Parecer nº COG 75/03¹:

"Enquanto a lei complementar de que trata do § 1º, do artigo 40, da Constituição Federal de 1988, não for elaborado pela União, fica vedada a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos, federais, estaduais e municipais, nos termos do parágrafo único, do art. 5º da Lei 9.717/98, coma a redação dada pela Medida Provisória n. 2.187-13, de 24 de agosto de 2001.

O tempo especial, prestado a iniciativa privada, que tenha sido convertido em tempo comum, quando assim o permitiam as normas do regime geral, poderá ser computado para a concessão de aposentadoria no serviço público, conforme disposição do § 9º, do art. 201, da CF/88, mediante certidão fornecida pelo INSS, constituindo direito adquirido do servidor." (grifo do original).

Considerando que o servidor contava em 14/07/1994 (data de sua aposentadoria) com 27 anos, 03 meses e 13 dias de tempo de serviço, teria para fazer jus a aposentadoria voluntária por tempo de serviço com proventos integrais, conforme o disposto no artigo 40, III, "a", da Constituição Federal que trabalhar mais 07 anos, 08 meses e 17 dias, para completar 35 anos de tempo de serviço exigidos pelo diploma legal retro citado. (grifamos)

Por outro lado, deve-se acrescentar no cálculo do tempo de serviço o período em que o servidor esteve aposentado (14/07/1994) até a data da publicação da emenda Constitucional nº 20/98 (16/12/1998), que representa 04 anos 05 meses e 02 dias. O aproveitamento deste tempo de inatividade do servidor deve ser computado com o tempo de serviço apenas para efeito de aposentadoria. Neste sentido, esta Corte de Contas já assentou o seguinte entendimento:

[...]

Conclui-se, portanto, que o total de tempo de serviço prestado pelo servidor, para fins de aposentadoria, representa 31 anos, 08 meses e 15 dias. (grifamos)

Pelo exposto, esse órgão instrutivo recomenda à Unidade que adote as providências com vistas a proceder a retificação do ato aposentatório (Portaria nº 519/94, de 14/07/1994) para aposentadoria voluntária por tempo de serviço, com proventos proporcionais a 31 anos (tempo de serviço até 16/12/1998), ou retorno do servidor ao serviço público, de modo a completar o tempo faltante para fazer jus a outro tipo de aposentadoria prevista no artigo 40 da CF/88.

[...]

Conforme evidenciado acima, a Unidade justificou o procedimento adotado sustentando que a conversão do tempo especial para comum encontra amparo na legislação vigente à época (Lei Municipal nº 1565, de 21/05/1994, art. 132, parágrafo 1º, e que o benefício foi concedido antes da vigência da Lei nº 9.717/1998, da medida provisória nº 2.187/13 e da emenda Constitucional nº 20/98.

As justificativas aqui apresentadas não merecem acolhida, senão vejamos:

Inicialmente, cumpre esclarecer que, muito embora tenha a vigência das Leis que tratam da conversão do tempo especial para comum sido após a concessão da aposentadoria em exame, não cabe a Unidade alegar o desconhecimento da matéria, eis que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 40, § 1º ( na redação original e inclusive após a EC nº 20/98) dispõe que "Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, a e c, no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres e ou perigosas."

Considerando que desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 não foi elaborada a tal Lei complementar, entende-se que não existe norma federal permitindo a concessão de aposentadoria a servidores federais, estaduais e municipais estranhas àquelas estabelecidas no artigo 40.

Desta forma, não poderia a Unidade proceder a conversão do tempo especial com base em lei complementar elaborada pelo Município, eis que neste caso o constituinte conferiu a faculdade da edição da norma complementar à União.

Em sua defesa alega o recorrente a situação do direito adquirido do servidor e o exercício de atividade insalubre durante toda a contratualidade, e ainda a ocorrência da decadência em face do interregno de tempo transcorrido entre a concessão da aposentadoria e a manifestação do Tribunal de Contas, afirmando em suas razões o que ora se destaca:

Cumpre esclarecer que o servidor foi aposentado por tempo de serviço na data mencionada anteriormente, exercendo o cargo de operador de máquinas do Município de Itapiranga, durante o período de 27 (vinte e sete) anos, 3 (três) meses e 13 (treze) dias, sendo que o servidor possuía na época de sua aposentadoria mais de 25 (vinte e cinco) anos na função de operador de máquinas, função esta insalubre, portanto, merecedor de aposentadoria especial.

Ressalta-se que desde que foi admitido na Prefeitura Municipal de Itapiranga, em data de 01 de abril de 1967, o servidor trabalhou em atividade insalubre, desta forma preencheu os requisitos previstos pelo artigo 13, §, alínea "c" e artigo 21, § 1º, ambos da Lei Municipal nº 1.565, de 24 de maio de 1994, portanto, possuía na época de sua aposentadoria mais de (vinte e cinco) anos na função de operador de máquinas.

[...]

O recorrente entende que o ato aposentatório do servidor BRUNO JOSÉ SIMON é legal, eis que o mesmo foi aposentado em data de 14 de julho de 1994, há que ser considerado o direito adquirido, eis que é uma garantia constitucional previsto no artigo 5º, inciso XXXVI, da CF/88, eis que este dispositivo legal prevê o seguinte:

[...]

Convém esclarecer ainda de que em virtude do servidor ter se aposentado em data de 14 de julho de 1994m há de ser considerado ainda o período prescricional, previsto também pela Lei e jurisprudência, este de 5 (cinco) anos, motivo pela qual o ato aposentatório é de ser mantido também em relação a este item.

A questão firma-se na possibilidade ou não de converter o tempo considerado especial em que o servidor exerceu atividade insalubre, em tempo comum para efeito de contagem para a aposentadoria e a possibilidade ou não do município de regular a questão posta no artigo 40, § 1º da Constituição Federal.

A decisão denegatória desta Corte de Contas esta escorada no Prejulgado 1357, datado de 28/04/2003, transcrito pela instrução em seu relatório que serviu de fundamento para a decisão proferida.

Cumpre ressaltar no entanto que referido prejulgado em recente decisão foi alterado em seu conteúdo básico pela Decisão nº 3945/2007 proferida no processo CON - 07/00427058, onde foi revogado o item dois do prejulgado apontado, que por oportuno colhe-se do Parecer COG nº 802/07 o que segue:

A presente Consulta versa acerca da averbação de tempo de serviço praticado em condições insalubres.

A Consulente entende que por ser vedada a contagem de tempo fictício no serviço público, proibição expressa na Constituição Federal, o tempo especial exercido anteriormente pelo servidor quando celetista não poderia ser averbado para fins de aposentadoria. Com isso, pergunta como se procede com relação ao tempo especial averbado pelo INSS, comprovado mediante certidão. Caso seja computado esse tempo, questiona se pode ser exigido do empregador, à época, o pagamento das contribuições referentes ao tempo de trabalho insalubre prestado. Caso não seja computado, qual seria a fundamentação legal para o que Instituto Próprio de Previdência do Município não averbe o tempo especial.

Pela redação original do art. 40 da Constituição Federal, nota-se que não se fazia qualquer alusão ao tempo de contribuição fictício, bem como não se fazia exigência de contribuição para algum regime previdenciário e o critério para a aposentadoria era baseado no tempo de serviço.

Por tempo de contribuição fictício entende-se que é todo aquele considerado pela lei como tempo de serviço para fins de aposentadoria sem que tenha havido simultaneamente contribuição e exercício de atividade.²

Com o advento da reforma previdenciária trazida pela Emenda Constitucional nº 20/98, a aposentadoria dos servidores públicos deixou de ser por tempo de serviço para se encaixar em um regime de previdência de caráter contributivo e o tempo de contribuição fictício passou a ser tratado no novo § 10 acrescentado ao art. 40, dispondo que:

§ 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício.

Esse dispositivo foi inserido para se adequar às novas regras do sistema previdenciário, como a atuarialidade e a contributividade, conforme os ensinamentos de TEIXEIRA, que segue:

Prática freqüente era a contagem dessa espécie de tempo para aquisição do direito à aposentadoria, configurado em férias não gozadas ou licenças-prêmio não fruídas e outras hipóteses mais. Basta a observação perfunctória dos estatutos de servidores para que fiquem constatadas as múltiplas possibilidades de contagem de tempo fictício. Tal situação não mais poderá ocorrer. Em regime moldado atuarialmente e marcado pela contributividade, não há margem qualquer para comportar os tempos fictícios, isto é, aqueles em que não houve contribuição nem serviço.³

Portanto, a partir da Emenda Constitucional nº 20/98 não há que se computar o tempo de contribuição fictício do servidor público.

Contudo, a questão torna-se complexa quando envolve tempo ficto e contagem recíproca do tempo de contribuição.

Segundo a regra inserta no art. 201, § 9º da Constituição Federal, observa-se o seguinte:

§ 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em Lei.

Acerca deste assunto, esta Corte de Contas já se manifestou por meio do Processo CON - 02/07448620, o qual originou o seguinte Prejulgado:

Prejulgado nº 1357

1. Enquanto a lei complementar de que trata o § 4º do art. 40 da Constituição Federal de 1988 não for elaborada pela União, fica vedada a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos federais, estaduais e municipais, nos termos do parágrafo único do art. 5º da Lei nº 9717/98, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2187-13, de 24 de agosto de 2001.

2. O tempo especial, prestado à iniciativa privada, que tenha sido convertido em tempo comum, quando assim o permitiam as normas do regime geral, poderá ser computado para a concessão de aposentadoria no serviço público, conforme disposição do § 9º do art. 201 da Constituição Federal de 1988, mediante certidão fornecida pelo INSS, constituindo direito adquirido do servidor.

Processo: CON-02/07448620

Parecer: COG-75/03

Decisão: 1163/2003

Origem: Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Joinville

Relator: Conselheiro Luiz Suzin Marini

Data da Sessão: 28/04/2003

Data do Diário Oficial: 23/06/2003

Pode-se perceber, pelo Prejulgado acima transcrito, que o tempo especial prestado durante a época em que o servidor público municipal era celetista poderia ser computado para fins de contagem recíproca do tempo de contribuição, desde que comprovado por meio de certidão do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Esse assento em certidão do INSS do tempo de serviço prestado em condições especiais enseja a conversão do tempo especial para tempo comum.

Ocorre que o referido Prejulgado data de 28/04/2003, mas em 09/06/2003, houve a edição do Decreto nº 4.729, que acrescentou o § 1º ao art. 125 do Decreto Federal nº 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social - RPS), cujo teor transcreve-se:

Art. 125. Para efeito de contagem recíproca, hipótese em que os diferentes sistemas de previdência social compensar-se-ão financeiramente, é assegurado:

[...]

§ 1º Para os fins deste artigo, é vedada a conversão de tempo de serviço exercido em atividade sujeita a condições especiais, nos termos dos art. 66 e 70, em tempo de contribuição comum, bem como a contagem de qualquer tempo de serviço fictício. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto nº 4.729, de 9/06/2003)

Portanto, estabeleceu-se que em caso de contagem recíproca e, conseqüentemente, compensação financeira entre regimes previdenciários, não será permitida a conversão do tempo de serviço em condições especiais em tempo de contribuição comum, como também a contagem de qualquer tempo fictício.

Recentemente, o INSS por meio da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 11/10/2007, excetuou a conversão do tempo especial em tempo comum em alguns casos, a saber:

]

Art. 333. Não será emitida CTC com conversão de tempo de serviço exercido em atividade sujeita a condições especiais, nos termos dos arts. 66 e 70 do RPS, em tempo de contribuição comum, bem como a contagem de qualquer tempo de serviço fictício, conforme o Parecer CJ/MPAS nº 846, de 26 de março de 1997 e o art. 125 do RPS, com as alterações introduzidas pelo Decreto n 4.729, de 9 de junho de 2003.

§ 1º Será permitida, por força do Parecer MPS/CJ nº 46, de 16 de maio de 2006, a emissão de CTC com conversão de período trabalhado exercido sob condições especiais no serviço público federal, referente ao contrato que teve o regime de previdência alterado de RGPS para RPPS, independentemente se na data da mudança de regime estava em atividade no serviço público, cabendo à linha de recursos humanos de cada órgão toda a operacionalização para a implementação do reconhecimento do tempo de serviço.

§ 2º Aplicam-se as orientações contidas no Parecer CJ/MPS nº 46/2006, extensivamente aos servidores públicos municipais, estaduais e distritais, considerando-se instituído o regime próprio destes servidores a partir da vigência da lei que institui o RPPS em cada ente federativo correspondente, cabendo a emissão da CTC ser realizada pelas APS.

§ 3º Excluindo-se a hipótese de atividade exercida em condições especiais previstas nos §§ 1º e 2º, é vedada a contagem de tempo de contribuição fictício, entendendo-se como tal todo aquele considerado em lei anterior como tempo de serviço, público ou privado, computado para fins de concessão de aposentadoria sem que haja, por parte do servidor ou segurado, cumulativamente, a prestação de serviço e a correspondente contribuição social.

§ 4º Certidões emitidas no período de 14 de maio de 1992 a 26 de março de 1997, na vigência do Parecer CJ/MPS nº 27/1992, com conversão de período de atividade especial, continuam válidas.

Portanto, a regra geral é a de que não se poderá converter o tempo especial em tempo comum para fins de contagem recíproca de tempo de contribuição (art. 125, § 1º do Decreto nº 3.048/99). Excepcionalmente, o tempo será convertido pelo INSS naquelas hipóteses previstas no art. 333 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20/07, quais sejam, quando o servidor público teve o seu regime previdenciário alterado de Regime Geral de Previdência Social - RGPS para o Regime Próprio de Previdência Social - RPPS e no caso de certidões emitidas no período de 14 de maio de 1992 a 26 de março de 1997. Neste caso, o tempo especial convertido em comum, corretamente certificado pelo INSS, deverá ser considerado pelo Instituto Próprio de Previdência. Com isso, o item nº 2 do Prejulgado nº 1357, acima referido, deve ser revogado.

Para fins de melhor elucidar a matéria, expõe-se os ensinamentos de IBRAHIM, que segue:

Naturalmente, como não poderia deixar de ser, a pessoa não poderá ser prejudicada em razão da mudança de regime previdenciário. Se, por exemplo, empregado, vinculado ao RGPS, logra aprovação em concurso público, por certo poderá computar seu interregno contributivo em RPPS. Da mesma forma, se servidor exonera-se e trabalha agora vinculado ao RGPS, poderá computar neste regime o tempo de contribuição do RPPS.

A Constituição, mesmo após as reformas das Emendas nº 20/98 e 41/03, ainda permite a contagem recíproca de tempo de serviço entre os diversos regimes próprios de previdência (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e, entre estes, o Regime Geral de Previdência Social. Havendo a mudança de regime, os diversos regimes se compensarão financeiramente nos termos da Lei nº 9.796/99. [...]

Dentro da contagem recíproca, não será admitida a contagem em dobro ou em outras condições especiais (como licenças prêmios não gozadas); sendo também vedada a contagem de tempo de serviço público como o de atividade privada, quando concomitantes (evitando-se a contagem em dobro). [...]

Naturalmente, a pessoa que leva seu tempo de contribuição do RGPS para RPPS, após lograr aprovação em concurso público, para aposentar-se como servidor, ainda deverá, no mínimo, alcançar de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria (art. 40, § 1º, III, CRFB/88).

Na situação acima tratada, o segurado irá obter, junto ao INSS, sua certidão de tempo de contribuição, assunto tratado no Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, a partir do art. 125.⁴

Cabe ainda ressaltar que em 2001 a Consultoria Jurídica da Advocacia Geral da União emitiu parecer opinando sobre a matéria nos seguintes termos:

PARECER/CJ Nº 2.549

ASSUNTO: Conversão de tempo de serviço para fins de contagem recíproca

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO SUJEITO A CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO PARA FINS DE CONTAGEM RECÍPROCA. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL (§ 9º DO ARTIGO 201 DA CF DE 1988 C/C O ARTIGO 96, INCISO I, DA LEI Nº 8.213, DE 1991). PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. A contagem recíproca referida no § 9º do artigo 201 da Constituição Federal de 1988 é feita em relação às contribuições efetuadas pelo segurado junto aos diversos regimes de previdência que este tenha se filiado.

2. O tempo fictício de serviço não está contemplado no instituto da contagem recíproca prescrito no texto constitucional.

I - RELATÓRIO

1. Trata-se de consulta manifestada junto a esta Consultoria Jurídica pelo i. Diretor do Departamento do Regime Geral de Previdência Social, no sentido de se analisar a possibilidade de emissão de Certidão de Tempo de Contribuição, com conversão do tempo de serviço exercido sob condições especiais em comum. Dito de outra forma, indaga aquele órgão se é cabível a conversão do tempo de atividade especial em tempo de atividade comum, para fins da contagem recíproca estatuída no § 9º do art. 201 da Constituição Federal de 1988.

2. Consoante se infere dos autos há divergência de entendimentos entre a Secretaria de Previdência Social - SPS e o Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS quanto à aplicação da legislação previdenciária que regula a matéria em questão.

3. Segundo o r. Conselho de Recursos da Previdência Social é cabível a conversão do tempo de atividade especial em comum, para quaisquer fins previdenciários, inclusive a obtenção de certidão de tempo de contribuição perante o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. (grifamos).

4 Já a conclusão da i. Secretaria de Previdência Social é no sentido de que o tempo de serviço fictício não está contemplado no instituto da contagem recíproca, motivo pelo qual não há que se falar em conversão de tempo de serviço especial em comum quando da expedição da certidão de tempo de contribuição respectiva.

5. É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

6. A regra inserta no § 9º do artigo 201 da Constituição Federal de 1988 (que repete a redação do antigo § 2º do art. 202), estabelece o seguinte:

"§ 9º Para efeito de aposentadoria é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei." (grifamos)

7. Exsurge cristalino do preceito retro-transcrito que a contagem recíproca é feita tão-somente em relação às contribuições efetuadas pelo segurado junto aos diversos regimes de previdência social que porventura tenha este participado.

8. Ao regular a matéria em foco, a Lei nº 8.213, de 1991, dispôs que:

"Art. 96. O tempo de contribuição ou de serviço de que trata esta seção será contado de acordo com a legislação pertinente, observadas as normas seguintes:

I - não será admitida a contagem em dobro ou em outras condições especiais;

..." (grifos nossos)

9. Daí, tem-se - de forma expressa - que a conversão do tempo de serviço exercido em atividade sujeita a condições especiais não pode ser admitida para fins da contagem recíproca do tempo de serviço, em consonância com o que determina o texto constitucional, pois este exige a efetiva contribuição do segurado.

10. É certo que a conversão do tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum está prevista no âmbito do Regime Geral de Previdência Social, conforme se infere do artigo 70, parágrafo único, do Regulamento de Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999.

11. Ocorre que, a regra em apreço é aplicável apenas para os segurados que tiveram suas atividades reconhecidas como sujeitas a condições especiais no âmbito do Regime Geral de Previdência Social e requeiram junto a este os benefícios de prestação continuada ali previstos.

12. Destarte, o fato da atividade do segurado se enquadrar como "especial" - segundo as regras do Regime Geral de Previdência Social - não lhe garante a conversão de tempo de serviço trabalhado em condições especiais em comum, para fins de requerimento de aposentadoria por tempo de serviço em outro regime.

13. Não se pode descurar que a contagem recíproca do tempo de contribuição pressupõe a compensação financeira entre os diversos regimes de previdência a que o segurado esteve filiado. Por isso, o tempo fictício de serviço não está contemplado no instituto da contagem recíproca prescrito no texto constitucional.

14. Importante anotar que no serviço público inexiste aposentadoria especial, com redução ou conversão de tempo de serviço.

15. Note-se que a Certidão de Tempo de Contribuição constitui-se num certificado do qual se extrai o efetivo exercício de atividade vinculada ao Regime Geral de Previdência Social e respectiva contribuição.

16. Com o fito de corroborar esse entendimento, transcreve-se, a seguir, trecho do voto do Relator exarado nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1664-4/DF:

"(...)

Começo, nesse ponto, por observar que a contagem instituída pelo § 2º do art. 202 da Constituição (e para a qual expressamente exige esta a compensação financeira e a contribuição) tem, como pólos da reciprocidade, de um lado, a administração pública, de outro, a atividade privada, aqui compreendidas tanto a rural como a urbana. Foi o que já ficou, aliás, muito bem esclarecido pela Segunda Turma do Supremo Tribunal, em acórdão de que foi relator o eminente Ministro MARCO AURÉLIO:

'Aposentadoria - Tempo de serviço - Rural e Urbana - Somatório. A regra da reciprocidade prevista no § 2º do artigo 202 da Constituição Federal é restrita ao tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada. A referência às espécies rural e urbana informa a abrangência nesta última. A seguridade social com a universalidade da cobertura e do atendimento, bem como a alcançar a uniformização e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais resulta do teor do artigo 194, submetendo-se tais princípios ao que previsto nos artigos 195, § 5º, e 59, os dois primeiros do corpo permanente da Lei Básica Federal e o último das Disposições Transitórias. A aposentadoria na atividade urbana mediante a junção do tempo de serviço rural somente é devida a partir de 5 de abril de 1991, isto por força do disposto no artigo 145 da Lei nº 8.213, de 1991, e na Lei nº 8.212/91, no que implicaram a modificação, estritamente legal, do quadro decorrente da Consolidação das Leis da Previdência Social – Decreto nº 89.312, de 23 de janeiro de 1984.' (RE 162620 RTJ 158/243).

Dessas premissas, parece lícito extrair que, para a contagem recíproca corretamente dita, isto é, aquela que soma o tempo de serviço público ao de atividade privada, não pode ser dispensada a prova de contribuição, pouco importando – diante desse explícito requisito constitucional – que de contribuir, houvesse sido, no passado, dispensada determinada categoria profissional, assim limitada, bem ou mal, quanto ao benefício de reciprocidade pela ressalva estatuída na própria Constituição." (grifos nossos)

ADIn nº 1.664-0, julg. em 13/11/97, Tribunal Pleno, Relator: Ministro Octávio Gallotti, decisão unânime, publicada no DJ de 19/12/97, p. 0041

17. Deste precedente do Supremo Tribunal Federal destaca-se que a regra da contagem recíproca inserta no § 2º do artigo 202 da Constituição Federal de 1988 é restrita ao tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada. Dito de outra forma, o tempo de serviço fictício considerado como tempo de contribuição por um regime previdenciário, não pode ser aproveitado para efeito da contagem recíproca assegurada pelo texto constitucional.

III - CONCLUSÃO

18. À vista de todo o exposto pode-se concluir que:

a) a contagem recíproca referida no § 9º do artigo 201 da Constituição Federal de 1988 (que repete a redação do antigo § 2º do art. 202), é feita em relação às contribuições efetuadas pelo segurado junto aos diversos regimes de previdência social que porventura tenha este participado;

b) a conversão do tempo de serviço exercido em atividade sujeita a condições especiais não pode ser admitida para fins de contagem recíproca do tempo de serviço, vez que o preceito constitucional correspondente pressupõe a contribuição e compensação financeira entre os diversos regimes de previdência social.

c) o tempo fictício de serviço não está contemplado no instituto da contagem recíproca prescrito no texto constitucional, consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal;

d) as regras que autorizam a conversão do tempo de atividade especial em comum, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social, aplicam-se tão-somente aos segurados que tiveram suas atividades reconhecidas como sujeitas a condições especiais, nos termos da legislação respectiva, e requeiram - junto a este sistema previdenciário - os benefícios de prestação continuada nele previstos.

É o que nos parece, "sub censura".

Brasília/DF, 23 de agosto de 2001.

PEDRO HUMBERTO CARVALHO VIEIRA
Assistente Jurídico da AGU

De acordo.

À consideração do Senhor Consultor Jurídico.

Brasília/DF, 23 de agosto de 2001.

CARLOS AUGUSTO VALENZA DINIZ
3º Coordenador de Consultoria Jurídica

Aprovo.

À consideração do Senhor Ministro, para fins do artigo 42 da Lei Complementar 73, de 1993.

Brasília, 23 de agosto de 2001.

ANTÔNIO GLAUCIUS DE MORAIS
Consultor Jurídico⁵

Destarte, passa-se a responder objetivamente os questionamentos da Consulente.

No que tange a primeira indagação, em que se pergunta como se procede com relação ao tempo especial averbado pelo INSS, responde-se que de acordo com o § 1º do art. 125 do Decreto Federal nº 3.048/99, acrescentado pelo Decreto Federal nº 4.729/03, como regra geral, para efeitos de contagem recíproca de tempo de contribuição e compensação financeira entre regimes geral e próprio, é vedada a conversão de tempo de serviço desempenhado em condições especiais, prevista nos artigos 66 e 70 do Decreto Federal nº 3.048/99, em tempo de contribuição comum. Excepcionalmente, em duas situações do art. 333 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20/07 serão permitidas a conversão, quais sejam, quando o servidor público teve o seu regime previdenciário alterado de Regime Geral de Previdência Social - RGPS para o Regime Próprio de Previdência Social - RPPS e no caso de certidões emitidas no período de 14 de maio de 1992 a 26 de março de 1997. Nestas hipóteses, o tempo especial convertido em comum, corretamente certificado pelo INSS, deverá ser considerado pelo Instituto Próprio de Previdência. (grifamos)

Com relação ao segundo questionamento, qual seja, se poderia ser exigido do empregador, à época, o pagamento das contribuições referentes ao tempo de trabalho insalubre prestado, a resposta é negativa, haja vista que o tempo especial convertido em comum não enseja contribuição previdenciária, pois no tempo especial não há contribuição e serviço.

E por último, o Instituto de Previdência Próprio poderá negar a inclusão do tempo especial convertido em comum que não se enquadre nas exceções do artigo 333 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 11 de outubro de 2007.

Impende verificar se a hipótese em exame se enquadra na excepcionalidade da regra geral que não mais permite ao servidor público a conversão do tempo de trabalho em atividade insalubre para efeito de contagem de tempo para a aposentadoria.

Desta forma deve-se verificar nos autos se o servidor teve o regime de previdência social alterado para o regime próprio, ou se o tempo especial que pretende ver convertido, está corretamente certificado pela Previdência Social.

Nos autos se vislumbra a certidão da previdência social certificando o tempo de contribuição do servidor para o regime geral da previdência social, (doc. fls. 03), onde é certificado tão somente o tempo trabalhado, totalizando de 23 anos, 11 meses e 00 dias.

Está ainda registrado que o servidor em questão teve o seu regime previdenciário alterado do Regime Geral para o Regime Próprio, muito embora a alteração ocorrida não tenha se dado pela transformação do regime mas pela aprovação em concurso público.

Outra situação que se encontra provada é que a atividade do servidor sempre foi a de operador de máquinas, que por disposição da Lei Municipal nº 1.565/1994, considerava insalubre a atividade do servidor, autorizando naquela esfera federativa a concessão de aposentadoria com vinte e cinco anos de serviço.

Os fatos constantes dos autos levam a crer que o servidor durante toda a contratualidade exerceu a atividade de operador de máquinas, a qual devido o excesso de ruído é considerada insalubre conforme NR 15 anexo I, adotada pela MTb nº 3.214/78, que autoriza a aposentadoria especial prevista no artigo 57, da Lei 8.213/1991.

Nestas condições de trabalho o servidor tem sim o direito de converter o tempo de serviço prestado em condições insalubres para efeito de aposentadoria, neste sentido colhe-se a manifestação do Supremo Tribunal Federal que sobre o assunto manifestou;

"Servidor público: direito adquirido à contagem especial de tempo de serviço prestado em condições insalubres, vinculado ao regime geral da previdência, antes de sua transformação em estatutário, para fins de aposentadoria: o cômputo do tempo de serviço e os seus efeitos jurídicos regem-se pela lei vigente quando da sua prestação: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 359." (RE 464.694-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 13-2-07, DJ de 27-4-07)

A Suprema Corte de Justiça, instituição encarregada da interpretação da Carta Política, provocada a se manifestar sobre o disposto no artigo 40, § 4º da Constituição Federal, manifestou-se do seguinte modo:

APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.⁶

A pertinência do novo entendimento emprestado ao tema pela Suprema Corte de Justiça autoriza o servidor que faz jus a aposentadoria especial a valer-se do que dispõe a Lei 8.213/91 para a garantia de seu direito.

O Ministro Relator em seu voto firmou tal entendimento asseverando o que a seguir transcreve-se:

Pois, bem, na redação primitiva, a Carta de 1988, ao dispor sobre a aposentadoria dos servidores públicos, previa, ao lado das balizas temporais alusivas à jubilação espontânea, a possibilidade de lei complementar estabelecer exceções. Confira-se com o preceito:

Art. 40. [...]

§ 1º Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, "a" e "c", no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.

Com a Emenda constitucional nº 20/98, afastou-se a óptica míope do sentido do verbo "poder" - considerado o tempo, futuro do presente, "poderá" -, para prever-se, no § 4º do artigo 40 da Carta que:

§ 4º. É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em Lei complementar.

Tal afastamento foi mantido pela Emenda Constitucional nº 47, de 05 de julho de 2005, que deu nova redação ao citado § 4º:

§ 4º. É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I - portadores de deficiência;

II - que exerçam atividades de risco;

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Então, é dado concluir que a jurisprudência mencionada nas informações sobre a existência de simples faculdade ficou, sob o ângulo normativo-constitucional, suplantada. Refiro-me ao que decidido no Mandado de Injunção nº 484/RJ, citados os precedentes formalizados quando do julgamento dos Mandados de Injunção nº 425-1/DF e 444-7/MG. Em síntese, hoje não sugere dúvida a existência do direito constitucional à adoção de requisitos e critérios diferenciados para alcançar a aposentadoria daqueles que hajam trabalhado sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Permaneceu a cláusula da definição em lei complementar.

Assento, por isso, a adequação, da medida intenta. Passados mais de quinze anos da vigência da Carta, permanece-se com o direito latente, sem ter-se base para o exercício. cumpre, então, ao Supremo, porque, autorizado pela Carta da República a fazê-lo, estabelecer para o caso concreto e da forma temporária, até a vinda da lei complementar prevista, as balizas do exercício do direito assegurado constitucionalmente.

[...]

NO caso, a dificuldade não é maior, porquanto é possível adotar-se, ante o fator tempo e à situação concreta da impetrante, o sistema revelado pelo regime geral de previdência social. O artigo 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, dispõe que:

[...]

A impetrante conta com 25 anos de serviço prestados, atendendo à dilação maior prevista na Lei nº 8.213/91. Julgo parcialmente procedente o pedido formulado para de forma mandamental, assentar o direito da impetrante à aposentadoria especial de que cogita o § 4º do artigo 40 da Constituição Federal.

A orientação da Suprema Corte dispõe inclusive de forma contrária ao que apregoa o Prejulgado 1357, verbis:

Enquanto a lei complementar de que trata o§ 4º do art. 40 da Constituição Federal de 1988 não for elaborada pela União, fica vedada a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos federais, estaduais e municipais, nos termos do parágrafo único do art. 5º da Lei n] 9.717/98, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2187-13, de 24 de agosto de 2001.

Portanto, tendo em vista a posição do STF acima exposto sobre o tema, propõe-se a mudança do entendimento até o momento adotado por esta Corte, para reconhecer a aposentadoria especial prevista no art. 40, parágrafo 4º, da Constituição Federal aos servidores públicos portadores de deficiência ou que exerçam atividades de risco ou cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudique a saúde ou a integridade física, ainda que ausente lei complementar a respeito, considerando como regular o procedimento da conversão de tempo especial para comum realizado pela Prefeitura de Itapiranga, razão pela qual sugere-se o registro da aposentadoria em análise.