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Processo n°: | REC - 04/00032309 |
Origem: | Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. - CELESC |
RESPONSÁVEL: | Oscar Falk |
Assunto: | Recurso (Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) -DEN-558850090 + REC-00/02344351 |
Parecer n° | COG-830/08 |
Recurso de Reconsideração. Administrativo e Processual. Multa. Grave infração à norma legal ou regimental não descaracterizada.
Não há que se falar em contradição lógico-jurídica entre o fundamento legal da multa aplicada e o fundamento da decisão quanto ao mérito das despesas ante a ausência do requisito grave infração, vez que não há conexidade entre as situações fáticas e os fundamentos legais que ensejaram a aplicação de sanção por esta Corte de Contas com relação ao paradigma invocado.
Recurso de Reconsideração. Constitucional e Processual. Poder sancionador do Tribunal de Contas. Aplicação de multa-coerção. Constitucionalidade.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 190.985-4, afirmou a constitucionalidade dos arts. 76 e 77, incisos I, III, IV, V e VI da Lei Complementar nº 31/90 e distinguiu a aplicação da multa-sanção, para os casos de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, e a multa-coerção para as situações que visem conferir efetividade à atuação fiscalizatória do TCE, a qual pode ser aplicada em qualquer processo de fiscalização, sempre que o gestor se mostrar desatento ou relapso às normas estabelecidas por esta Corte de Contas. Devendo o Tribunal, nas duas situações, observar o princípio da adequação típica, preceito inerente do Direito Administrativo Sancionador
Empresa Estatal. Empréstimo de dinheiro a ente municipal. Operação de crédito configurada. Realização de atividade financeira estranha ao estatuto da empresa. Burla às normas atinentes ao Sistema Financeiro Nacional. Multa mantida. Recurso não provido.
Senhor Consultor,
Tratam os presentes autos de Recurso de Reconsideração interposto com fulcro no art. 76, inc. I, da Lei Complementar Estadual n° 101/2000, pelo Sr. Oscar Falk, ex-Diretor Presidente das Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A - CELESC, em face do Acórdão nº 215/99 (fls. 248) prolatado à unanimidade pelo Tribunal Pleno desta Corte na sessão ordinária de 22/12/1999, o qual, ao decidir sobre o Processo nº DEN-5588500/90, com fulcro no art. 77, inc. III, da Lei Complementar Estadual n° 31/90 c/c art. 239, inc. III do Regimento Interno vigente à época, decidiu por lhe aplicar multa no valor de R$ 500,00 em razão da realização de atividade financeira diversa daquelas operacionais da empresa estatal, nos seguintes termos:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no Art. 59, c/c com Art. 113 da Constituição do Estado, no Art. 65, inciso II, da Lei Complementar nº 31/90 e no Art. 7º do Regimento Interno, em:
6.1. Julgar irregular, na forma do artigo 41, III, "c", da Lei Complementar n° 31/90, a despesa no montante de R$ 92.882,50 (noventa e dois mil, oitocentos e oitenta e dois reais e cinqüenta centavos), equivalentes a 96.641,8690 UFIR, pelo prejuízo causado ao erário municipal, referente a aquisição de bens e serviços, decorrentes do Convite 018/98, com preços manifestamente superiores aos praticados no mercado, em desacordo com o art. 3° da Lei Federal n° 8.666/93, implicando, ainda, em infrigência ao princípio da economicidade, art. 70 da Constituição Federal, e condenar o responsável Sr. Pedro Martendal Prefeito Municipal ao pagamento desta, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento do valor do débito aos cofres do Tesouro do Município de Santo Amaro da Imperatriz, atualizado monetariamente e acrescido dos juros legais (artigos 44 e 50 da Lei Complementar n° 31/90 c/c artigos 251, 260 e 261 do Regimento Interno), calculados a partir da data da ocorrência até a data do recolhimento, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida a cobrança judicial (artigo 53, II, da Lei Complementar n° 31/90).
6.2. Aplicar ao Sr. Pedro Martendal Prefeito Municipal, multas previstas no artigo 77, inciso III, da Lei Complementar n° 31/90 c/c artigo 239, inciso III, do Regimento Interno, abaixo especificadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar ao Tribunal o recolhimento das multas ao Tesouro do Estado, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 53, II, e 78 da Lei Complementar n° 31/90:
6.2.1. R$ 300,00 (trezentos reais), por realizar despesas superiores às receitas arrecadadas na conta Cota de Participação Comunitária (substituta da TIP Taxa de Iluminação Pública) a partir de abril/98, descumprindo o que estabelece o art. 4º, da Lei nº 1.155/96, bem como da inexistência de contrato de prestação de serviços com a CELESC, para o exercício de 1998, exigido pelo mesmo diploma legal.
6.2.2. R$ 200,00 (duzentos reais), pela adoção irregular de modalidade de licitação, e consequentemente do descumprimento dos limites impostos pela Portaria Federal nº 449/97, de 13/03/97, c/c o art. 23 da Lei Federal nº 8.666/93.
6.2.3. R$ 200,00 (duzentos reais), face a ausência de cadastros de fornecedores, em descumprimento às normas estabelecidas na Lei Federal nº 8.666/93, especialmente o art. 34, § 1º, e seguintes.
6.3. Aplicar ao Sr. Oscar Falk ex-Presidente da CELESC, multa prevista no artigo 77, inciso III, da Lei Complementar n° 31/90 c/c artigo 239, inciso III, do Regimento Interno, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), por realizar atividade financeira diversa daquelas operacionais da estatal, emprestando dinheiro à Prefeitura Municipal de Santo Amaro da Imperatriz, no valor de R$ 154.000,00 (cento e cinqüenta e quatro mil reais), adotando todos os elementos caracterizadores de Operação de Crédito, na forma da Resolução Federal nº 69/95, de 14/12/95, infringindo, também, normas previstas no Sistema Financeiro Nacional, pois a CELESC não está enquadrada entre os agentes financeiros arts. 17 e 18, da Lei Federal 4.594/64 fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 53, II, e 78 da Lei Complementar n° 31/90.
6.4. Dar ciência deste Acórdão com remessa de cópia dos Relatórios DEA e do Voto que o fundamentam aos denunciantes e aos denunciados, na forma do disposto no caput do artigo 126 do Regimento Interno deste Tribunal e a Câmara Municipal de Santo Amaro da Imperatriz.(grifou-se).
O Acórdão foi publicado no Diário Oficial do Estado n° 16.405, de 04/05/2000.
Após seguir os devidos trâmites legais, o Sr. Oscar Falk, irresignado com a deliberação supra, interpôs em 09/12/2003 o presente Recurso de Reconsideração - REC n° 04/00032309 (fls. 02/07).
Na seqüência, esta Consultoria Geral, por meio do Parecer n° COG - 953/05 da lavra da Auditora Fiscal de Controle Externo Irene Guimarães de Barros e Oliveira, concluiu pelo não conhecimento do recurso ora em análise em razão da sua intempestividade, ex vi do artigo 27, § 1°, inciso I, da Resolução n° TC-05/2005, sugerindo seu arquivamento. (fls. 08/14).
Ouvido o Ministério Público junto a esta Corte de Contas, este acompanhou o entendimento exarado por este órgão consultivo, conforme Parecer MPTC n° 3.415/2005 (fls. 15/16).
Analisando o feito em gabinete, o Exmo. Conselheiro Relator Wilson Rogério Wan-Dall, por meio do despacho de fls. 17/18, afastou a preliminar de intempestividade do reclamo, conhecendo-o, nos termos do artigo 136 do Regimento Interno (Resolução n° TC-06/2001), recebendo-o no seu efeito suspensivo, determinando, por fim, a análise do mérito recursal por esta Consultoria.
É o breve relatório.
II - DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
No que se refere aos pressupostos de admissibilidade, os mesmos já foram devidamente analisados por esta Consultoria Geral no Parecer n° COG- 953/05 (fls. 08 a 14 dos autos recursais). E, como a intempestividade foi superada, nos termos do despacho de fls. 17/18, da ordem do Exmo Sr. Conselheiro Relator Wilson Rogério Wan-Dall, prossegue-se a análise do mérito.
III - DAS RAZÕES RECURSAIS
O Sr. Oscar Falk, ex-Diretor Presidente das Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A - CELESC, interpôs o presente Recurso de Reconsideração com o intuito de ver reformado o item 6.3 da deliberação supramencionada, a qual lhe imputou multa no valor de R$ 500,00 em razão da realização de atividade financeira diversa daquelas operacionais da estatal.
Afirma que em razão desta Corte de Contas ter provido o recurso interposto pelo então Prefeito do Município de Santo Amaro da Imperatriz, nos temros do Acórdão n° 0659/2003 proferido no bojo do REC 00/02344351, julgando regulares as contas analisadas no processo originário, dando-a plena quitação, não há mais motivos para subsistir a sanção que lhe fora aplicada, tendo em vista que, em razão desta nova decisão, o ato que praticou não pode ser mais considerado como grave afronta à norma legal, requisito este exigido pelo art. 77, inc. III, da LC Estadual n° 31/90 para aplicação de multa e que serviu de embasamento para a imputação ora combatida. Assim, alega que há "contradição lógico-jurídica entre o fundamento legal da penalidade aplicada ao Recorrente e o fundamento da decisão quanto ao mérito das contas, razão esta da absoluta nulidade da penalidade imposta". (fls. 06).
Sustenta que a restrição ora combatida não possui amparo legal nem constitucional, vez que por expressa disposição das Constituições Federal (art. 71, inc. VIII) e do Estado (art. 59, inc. VIII), o Tribunal de Contas só pode aplicar multas aos responsáveis em duas situações, quais sejam, ilegalidade de despesa e irregularidade de contas, hipóteses estas que não se verficam no caso em epígrafe, razão pela qual a sanção em comento não pode subsistir, "sob pena de caracterizar-se como ato ilegal, praticado com abuso de poder, por parte do Tribunal de Contas" (fls. 06/07).
Ainda, aduz que justamente com base nesta fundamentação legal, esta Corte de Contas, ao proferir decisão em sede de recurso (REC 6678100/99), cancelou multa contra si imposta no bojo do processo APC 0137108/89, requerendo, assim, seja adotado o mesmo julgamento proferido por este Tribunal, cancelando, portanto, a restrição ora em comento. (fl. 07).
Quanto à questão fática que deu ensejo à repreensão ora combatida, afirma que o ato de antecipar recursos que seriam cobertos com a arrecadação da Taxa de Iluminação Pública - TIP a uma Prefeitura Municipal não caracteriza atividade financeira diversa daquelas operacionais da empresa estatal, uma vez que tais recursos objetivavam a melhoria da rede de iluminação pública da municipalidade, beneficiando, com isso, a população, bem como a empresa, estando, portanto, de acordo com sua atividade fim, que é a comercialização de energia elétrica.
Por fim, reiterou que a operação realizada não trouxe qualquer dano aos cofres da companhia, bem como não houve a prática de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico, ou grave violação à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial.
Em que pese as argumentação expendidas, melhor sorte não assiste ao Recorrente.
Impende refutar, de início, a pretensão do Recorrente em ver desconsiderada a multa vergastada em razão da suposta ocorrência de contradição lógico-jurídica entre o fundamento legal da penalidade aplicada ao Recorrente e o fundamento da decisão quanto ao mérito das despesas de responsabilidade do ex-Prefeito de Santo Amaro da Imperatriz, não havendo que se falar em aplicação de multa com fulcro no art. 77, inc. III, da Lei Complementar n° 31/90.
Analisando a decisão ora guerreada (Acórdão n° 215/99) com o Acórdão n° 0659/2003 proferido quando do julgamento do Recurso de Reconsideração (REC 00/02344351) interposto pelo Prefeito Municipal à época dos fatos em análise, constata-se que o item 6.1 desta decisão deu provimento parcial ao recurso a fim de considerar regular a despesa no montante de R$ 92.882,50 (e não as contas, como alegado nas razãoes recursais), referente aos valores desembolsados pelo Município em razão da licitação - Convite n° 018/98 que realizou e que também foi objeto de análise no processo originário por este Tribunal, e não a quantia de R$ 154.000,00 tomada como empréstimo pela Municipalidade junto a CELESC, à época administrada pelo Recorrente.
Portanto, o fato de o administrador municipal ter tido a despesa com o procedimento licitatório julgada como regular em nada beneficia o ora Recorrente, mormente para fins de desconsiderar o requisito de "grave infração" a norma legal ou regimental, constante no art. 77, III, da LC estadual nº 31/90, posteriormente modificado pel art. 1° da LC Estadual n° 153/96, não afastando, por si só, a multa aplicada contra o Recorrente, vez que se tratam de situações fáticas diferentes e fundamentação jurídica diversa, não havendo conexidade entre ambas as situações.
Com efeito, a aplicação da restrição (multa) com base no dispositivo supramencionado não pressupõe a ocorrência de dano ao erário, bastando a verificação de grave infração à norma.
O conceito de "ato praticado com grave infração à norma" foi bem desenvolvido pela Auditora Fiscal de Controle Externo Walkíria Maciel, na Informação nº COG-172/2005, lavrado nos autos do Processo nº REC-04/01498034. Diz o texto:
No presente caso, conforme se verá a seguir com mais profundidade, foi a irregularidade consubstanciada no ato de emprestar dinheiro à Municipalidade como se ente financeiro fosse, formalizado mediante negócio jurídico revestido de todas as formalidades caracterizadoras de uma operação de crédito, que ensejou o aplicação da multa ora objurgada. Tal ato cumpre os requisitos da tipicidade, da antijuridicidade e da voluntariedade, e, bem assim, constitui grave lesão à norma legal.
De outro vértice, no que diz respeito à alegação de que o Tribunal de Contas atuou em desacordo com os limites de sua competência traçada pelo texto constitucional para a aplicação de multa, vez que limitada às hipóteses de ilegalidade de despesa e de irregularidade de contas, nos termos do art. 71, IV, da Constituição Federal e do art. 59, VIII, da Constituição Estadual, razão não lhe assiste.
O exercício da função fiscalizatória do Tribunal de Contas, nos termos do disposto nos arts. 70 e 71, IV, da CF/88, cujo modelo se reproduz nos arts. 58 e 59, IV, da CE/89, tem como pressuposto o cumprimento de seus deveres institucionais. Função implica correspondência entre dever e poder. Daí que, do dever de fiscalizar nasce a possibilidade de impor sanção, como injunção necessária ao pleno exercício de seus deveres-poderes.
Nesse contexto, a eficácia da autação do Tribunal de Contas requer o manejo de poderes articulados em vista de sua finalidade constitucional. Caso contrário, a função fiscalizatória restaria prejudicada pela inidoneidade dos meios que lhe são disponibilizados.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou:
No caso dos autos, a punição pecuniária aplicada o foi com fundamento no art. 77, III, da LC Estadual nº 31/90, com redação posterior imprimida pelo art. 1° da LC Estadual n° 153/96 (legislação esta vigente à época do fato em questão), que trata da multa-coerção. Destarte, tal sanção não guarda relação com o mérito das contas, como pretende fazer crer o Recorrente. Em razão disso, pode ser aplicada independentemente de apresentarem mácula ou não"2.
A propósito, vale destacar o esclarecimento contido no estudo organizado pela Consultoria Geral e pelo Instituto de Contas, intitulado "Comentários à Lei Orgânica e ao Regimento Interno", de autoria das Auditoras Fiscais de Controle Externo, Elusa Cristina Costa Silveira Atche e Walkíria Machado Rodrigues Maciel (Florianópolis, 2005, p. 335):
Portanto, na hipótese dos autos, o Tribunal de Contas agiu dentro da esfera de suas atribuições constitucionalmente estabelecidas, não prosperando a alegação de falta de amparo constitucional suscitada pelo Recorrente.
Para arrematar, este Órgão Consultivo, na Informação n° COG-172/05 de autoria da Auditora Fiscal de Controle Externo Walkíria Maciel, lavrado nos autos do Processo nº REC-04/01498034, já se manifestou com propriedade a respeito do tema em questão, in verbis:
Poder sancionador do Tribunal de Contas. Limites constitucionais e regimentais. Necessidade de caracterização de todos os elementos da infração para que a multa possa ser aplicada.
Inquetionável é o poder sancionador dos Tribunais de Contas, contudo, sua atribuição regulamentar encontra-se limitada pelos princípios gerais de direito, pela Constituição Federal e pela sua própria Lei Complementar nº 202/00; revestindo-se como obrigação desta Corte ante a ocorrência de uma irregularidade considerar se todos os seus elementos encontram-se presentes: a conduta típica, antijurídica e voluntária.
Multa-sanção e multa-coerção. Inteligência do art. 70 da LC nº 202/00. Posicionamento do Supremo Tribunal Federal.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 190.985-4, afirmou a constitucionalidade dos arts. 76 e 77, incisos I, III, IV, V e VI da Lei Complementar nº 31/90 e distinguiu a aplicação da multa-sanção, para os casos de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, e a multa-coerção para as situações que visem conferir efetividade à atuação fiscalizatória do TCE, a qual pode ser aplicada em qualquer processo de fiscalização, sempre que o gestor se mostrar desatento ou relapso às normas estabelecidas por esta Corte de Contas. Devendo o Tribunal, nas duas situações, observar o princípio da adequação típica, preceito inerente do Direito Administrativo Sancionador. (grifou-se).
Outrossim, no que diz respeito ao precedente deste Tribunal invocado pelo Recorrente (REC nº 6678100/99, APC n° 0137108/89), que considerou inaplicável a sanção em caso de julgamento regular das contas, está relacionado a um caso concreto específico, não desautorizando a possibilidade de aplicação da multa-coerção na presente hipótese que, como visto, encontra amparo legal. Registre-se apenas que a situação fática reprimida naquele processo mediante aplicação de multa era de natureza diversa daquela discutida nos presentes autos, vez que se tratava de julgamento de contas da qual o Recorrente era responsável, na qualidade de ordenador primário, e que, em sede de recurso, foram julgadas regulares com ressalva, sendo que por força do art. 43 da LC n° 31/90 vigente à época, a quitação do responsável era medida que se impunha, com o conseqüente cancelamento da multa.
Quanto ao mérito, no que concerne à situação fática que gerou a imposição da multa ora impugnada, as alegações colacionadas pelo Recorrente não possuem o condão de afastar a restrição contra si aplicada.
Para que se possa o entender os fundamentos de fato e de direito que levaram o Tribunal Pleno a aplicar a cominação vergastada, impende transcrever trecho do relatório elaborado pelo Corpo Técnico (fls. 222/225), in verbis:
No caso específico de Santo Amaro da Imperatriz, a CELESC tinha autorização, pela Lei Municipal n° 1155/96, de 04.01.96, (com a prévia formalização de um contrato de prestação de serviço), para arrecadar as chamadas Cotas de Participação Comunitária, e de fazer manutenção e expansão de rede de iluminação púlica, prestando contas mensais através de demonostrativos da movimentação ocorrida.
O que se verificou nos demonstrativos relativos ao exercício de 1998 foi o seguinte: de janeiro até abril, a movimentação aparenta normalidade, onde as receitas suplantam as despesas apresentadas. No mês de maio registra-se um saldo devedor de R$ 156.55,54, originado de um repasse de R$ 154.000,00 que a CELESC depositara em 21.05.98, na conta bancária da Prefeitura, conta TIP, sob o n° 8.903-1, ag. 140-6 do Besc (docs. fls. 53 e 54).
[...]
Para a formalização deste empréstimo, o documento é estranhamente denominado de Termo de Reconhecimento de Débito e parcelamento de Dívida na forma do Disposto no artigo 585, inciso I, do Código de Processo Civil.
Este documento firmado entre as partes, apresentou o valor original de R$ 122.700,39, com taxa de juros de 1,8% (um vírgula oito por cento) ao mês, dividido em 60 (sessenta) parcelas, prevendo o montante da dívida corrigida em R$ 244.012,76, definindo valores das parcelas através da tabela price, vencimentos, e pagamento através da cota do ICMS.
Percebeu-se que todo este procedimento teve características de uma operação de crédito: concessão de garantia para o pagamento das parcelas (cotas do ICMS); o valor do principal sofreu juros pré definidos, inclusive dobrando a dívida (elevação de valores); e a adoção da tabela price (tabela de amortização da dívida), cujas normas disciplinadoras constam na Resolução Federal n° 69/95, de 14.12.95, que dentre outros dispositivos, define o que é Operação de Crédito:
[...]
Logo, ficou demonstrada cabalmente a contratação de Operação de Crédito sem autorização legislativa, com burla à legislação atinente à espécie, eis que camuflada no citado Termo de Reconhecimento de Débito" firmado pelo Executivo Municipal.
A CELESC, emprestando R$ 154.000,00 à Prefeitura, dois meses depois, formalizou este empréstimo em forma de dívida contraída, como se agente financeiro fosse. Pelo que consta na lei que dispõe sobre Sistema Financeiro Nacional, Lei Federal 4.595/64, de 31.12.64, a estatal não estaria enquadrada como instituição financeira, pelo art 17:
[...]
Estabelece também, no artigo 18, que o funcionamento destas instituições depende de prévia autorização do Banco Central.
[...]
Os argumentos de defesa não trazem fatos novos (fls. 140 a 143), inclusive salienta que cabe à CELESC responder pelo empréstimo feito, e da análise do crédito concedido à Prefeitura. Justificam que a despesa têm características de interesse coletivo, e com base neste princípio realizaram a operação.
Permanece a restrição. (grifou-se).
Compulsando os autos, percebe-se que há elementos suficientes a embasar e autorizar a aplicação da multa impugnada, vez que os fatos relatados no processo originário e apurados por este Tribunal demonstram claramente que ocorrentes em desconformidade com o ordenamento jurídico, conforme acertada fundamentação legal consignada pelo Corpo Técnico em seu relatório e que foi acolhida por unanimidade pelo Plenário quando do julgamento do processo de origem.
Restou amplamente comprovado que a CELESC, na pessoa do ora Recorrente, emprestou em maio/98 o valor de R$ 154.000,00 (conforme atestam documentos de fls. 51/54) à Prefeitura Municipal de Santo Amaro da Imperatriz a fim de que esta custeasse toda a despesa relativa à troca e aquisição de luminária da rede pública do município, valor este a ser reembolsado em 60 meses, acrescido de taxa de juros de 1,80% ao mês, mediante desconto dos crédito decorrentes da antiga TIP (Taxa da Iluminação Pública) a que a Prefeitura teria direito (documentos anexos às fls. 08/11), operação esta mitigada sobre outro nome mas que se revela como verdadeira operação de crédito e, portanto, totalmente realizada aos arrepios da lei, conforme assentado com propriedade pela decisão ora em combate.
A respeito, a Resolução Federal n° 69/95, de 14/12/1995, aprovada pelo Senado Federal, assim define o que vem a ser operação de crédito:
Art. 1º As operações de crédito interno e externo realizadas pelos Estados, pelo Distrito Federal, pelos Municípios e por suas respectivas autarquias são subordinadas às normas fixadas nesta Resolução.
§ 1º Para os efeitos desta Resolução, compreende-se como operação de crédito toda e qualquer obrigação decorrente de financiamentos ou empréstimos, inclusive arrendamento mercantil, e a concessão de qualquer garantia, que representem compromissos assumidos com credores situados no País ou no exterior.
§.2º Considera-se financiamento ou empréstimo a emissão ou aceite de títulos da dívida pública e a celebração de contratos que fixem valores mutuados ou financiados, ou prazos ou valores de desembolso ou amortização, bem como seus aditamentos que elevem tais valores ou modifiquem tais prazos.
§ 3º A assunção de dívidas pelos Estados, pelo Distrito Federal, pelos Municípios e por suas respectivas autarquias equipara-se às operações de crédito definidas neste artigo, para os efeitos desta Resolução.
Art. 2º A celebração de operações de crédito externo, de crédito interno que exijam elevação temporária de limites, de emissão de títulos da dívida pública e a concessão de garantia pelos Estados, pelo Distrito Federal, pelos Municípios e por suas respectivas autarquias, somente será efetuada após autorização específica do Senado Federal.
No âmbito deste Tribunal, consoante o disposto no art. 29, III, da LC Estadual nº 101/2000, entende-se como operação de crédito o compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros.
A Lei n° 4595/64, que regula o Sistema Financeiro Nacional, mais especificadamente no Capítulo IV que trata das instituições financeiras (sua caracterização e subordinação), assim consigna em seus artigos 17 e 18:
Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.
Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual.
Art. 18. As instituições financeiras somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização do Banco Central da República do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras.
§ 1º Além dos estabelecimentos bancários oficiais ou privados, das sociedades de crédito, financiamento e investimentos, das caixas econômicas e das cooperativas de crédito ou a seção de crédito das cooperativas que a tenham, também se subordinam às disposições e disciplina desta lei no que for aplicável, as bolsas de valores, companhias de seguros e de capitalização, as sociedades que efetuam distribuição de prêmios em imóveis, mercadorias ou dinheiro, mediante sorteio de títulos de sua emissão ou por qualquer forma, e as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam, por conta própria ou de terceiros, atividade relacionada com a compra e venda de ações e outros quaisquer títulos, realizando nos mercados financeiros e de capitais operações ou serviços de natureza dos executados pelas instituições financeiras.
§ 2º O Banco Central da Republica do Brasil, no exercício da fiscalização que lhe compete, regulará as condições de concorrência entre instituições financeiras, coibindo-lhes os abusos com a aplicação da pena (VetadoMulta-sanção: é aplicada quando a infração administrativa já ocorreu; está relacionada com a competência do Tribunal de punir o "mau" gestor. São as hipóteses do art. 70, I e II da LC nº 202/00.
Multa-coerção: está relacionada com o poder de polícia do Tribunal, ou seja, visa garantir a efetividade de sua atuação, principalmente no que concerne à realização de audiências, inspeções, remessa de documentos, etc. São as hipóteses do art. 70, III a VII da LC nº 202/00.
A multa-coerção não tem o condão de provocar de per si um julgamento regular com ressalvas ou irregular de um processo de prestação ou tomada de contas, podendo ser aplicada independentemente do mérito das contas. (grifou-se).
Da Revista da Associação Brasileira de Orçamento Público, colhe-se ainda o seguinte conceito de operação de crédito: levantamento de empréstimo pelas entidades da administração pública, com o objetivo de financiar seus projetos e/ou atividades, podendo ser interna ou externa3
§ 3º Dependerão de prévia autorização do Banco Central da República do Brasil as campanhas destinadas à coleta de recursos do público, praticadas por pessoas físicas ou jurídicas abrangidas neste artigo, salvo para subscrição pública de ações, nos termos da lei das sociedades por ações.
Da leitura do art. 110 da Lei Complementar Estadual nº 381/2007 abaixo transcrito, o qual discrimina a competência das Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A - CELESC/SC, percebe-se que esta não se enquadra no conceito de instituição financeira insculpido nos arts. 17 e 18 da Lei nº 4.595/64 e, portanto, não possui autorização para praticar atos como o relatado nos autos. Veja-se:
Art. 110. As Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A - CELESC tem por objetivo:
I - executar a política estadual de eletrificação através de sua subsidiária de distribuição;
II - projetar, construir e explorar sistemas de produção, transmissão, transformação e comércio de energia elétrica e serviços correlatos por intermédio de suas subsidiárias;
III - realizar estudos e levantamentos socioeconômicos, por intermédio de sua subsidiária de distribuição, visando ao fornecimento de energia elétrica;
IV - operar os sistemas através de suas subsidiárias ou associadas;
V - cobrar, por intermédio de sua subsidiária de distribuição, tarifas correspondentes ao fornecimento de energia elétrica;
VI - desenvolver empreendimentos de geração de energia elétrica, por intermédio de sua subsidiária de geração, podendo esta estabelecer parcerias com empresas públicas ou privadas;
VII - promover, por intermédio de sua subsidiária de geração, pesquisa científica e tecnológica de sistemas alternativos de produção energética; e
VIII - participar, na condição de acionista, de empresas prestadoras de serviços públicos de geração de energia elétrica, de distribuição de água, de saneamento, de distribuição de gás, de telecomunicações e de tecnologia de informação.
§ 1º A Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A - CELESC poderá participar de empreendimentos de entidades públicas ou particulares bem como com estas celebrar convênios, ajustes ou contratos de colaboração ou assistência técnica e novos negócios que visem à elaboração de estudos, à execução de planos e programas de desenvolvimento econômico e à implantação de atividades que se relacionem com os serviços pertinentes aos seus objetivos, inclusive mediante remuneração.
§ 2º A Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A - CELESC poderá implementar, de forma associada ou isoladamente, projetos empresariais para desenvolver negócios de distribuição, transmissão e comercialização de energia elétrica; nas áreas de serviço especializado de telecomunicações; exploração de serviço TV por assinatura; exploração de serviço para provedor de acesso à Internet; exploração de serviço de operação e manutenção de instalações de terceiros; exploração de serviço de Call Center; compartilhamento de instalações físicas para desenvolvimento de seu próprio pessoal ou de terceiros, em conjunto com os centros e entidades de ensino e formação especializada; exploração de serviço de comercialização de cadastro de clientes, água e saneamento e outros negócios, objetivando racionalizar e utilizar, comercialmente a estrutura física e de serviços da Companhia.
Importante registrar que muito embora o Recorrente alegue que o Município não possuía dinheiro para custear referida despesa, motivo este pelo qual praticou o ato ora objeto de repreensão, a manutenção da linha de energia elétrica poderia ter sido executada de outra forma, diretamente pela CELESC, ante a previsão constante no contrato de prestação de serviços firmado entre as partes, mas não da forma como foi efetivada, mediante empréstimo de dinheiro, como se agente financeiro fosse, contrariando, desta forma, as normas que regulam o Sistema Financeiro Nacional, mormente o disposto nos arts. 17 e 18 da Lei n° 4.595/64, vez que a CELESC não está enquadrada entre os agentes financeiros indicados nestes artigos, constituindo, portanto, atividade estranha ao seu estatuto, vez que ausente a competência necessária para tanto, conforme definido no art. 110 da LC estadual n° 381/2007.
Ademais, apenas a título de argumentação, o documento formalizado pelas partes e constante às fls. 9/11 para a celebração do ato encontra-se eivado de nulidade. Primeiramente, observa-se que o negócio jurídico firmado foi erroneamente denominado de "Termo de reconhecimento de débito e parcelamento de dívida na forma do disposto no artigo 585, inciso II, do Código de Processo Civil". Ora, em sendo as partes contratantes entes da Administração Pública Direta (Município) e Indireta (Sociedade de Economia Mista), as regras a serem seguidas são aquelas ditadas pelo Direito Administrativo, e não pelo Direito Privado.
Ainda com relação a tal documentação, analisando o Estatuto Social da CELESC S/A4, constata-se que o então Diretor-Presidente da empresa estatal, ora Recorrente, não possuia competência para, sozinho, realizar tal ato e assumir referido compromisso financeiro, como de fato o foi. Diz o Estatuto que, para a execução de atos como a "assinatura de documentos, contratos, escrituras e todo e qualquer ato que envolva direitos ou obrigações da Companhia" (art. 27, I), será ela representada pelo Diretor-Presidente, em conjunto com outro Diretor. Senão vejamos:
Artigo 27o - A Companhia será representada, em conjunto, pelo Diretor Presidente e por um Diretor, para execução dos seguintes atos, ressalvada a necessidade de prévia autorização e manifestação do Conselho de Administração para as hipóteses constantes do parágrafo 1º do artigo 23 do presente Estatuto, assim como o previsto nos parágrafos abaixo:
I - assinatura de documentos, contratos, escrituras e todo e qualquer ato que envolva direitos ou obrigações da Companhia;
II - constituição de procuradores "ad-juditia" e "ad-negotia", especificando no instrumento os atos ou operações que poderão ser praticados e a duração do mandato, ressalvando o judicial que poderá ser por prazo indeterminado.
III - emissão, saque, ressaque, endosso, aceite e aval de notas promissórias, letras de câmbio, cheques e outros títulos e contratos de qualquer natureza que onerem ou gravem o patrimônio da Companhia.
[...]
§3o - Assinará em conjunto com o Diretor Presidente, o Diretor da área respectiva a que o assunto se referir.
§4o - Poderá a Diretoria, mediante proposição do Diretor interessado, conferir delegação de poderes para aprovação e assinatura de documentos e/ou contratos.
Por fim, e para corroborar a aplicação da sanção combatida por este Tribunal, impende registrar que o ato praticado pelo Recorrente pode ser tipificado como crime, nos termos do art. 16 da Lei n° 7.492, de 16/06/1986, legislação esta que define os crimes contra o sistema financeiro nacional e dá outras providências.
Portanto, em que pese a ausência de dano ao erário, subsiste a irregularidade decorrente da prática de ato de gestão lesivo à norma legal, passível de aplicação de multa, a qual deve permanecer incólume.
Isto posto, não prosperam as razões do Recorrente, motivo pelo qual sugere-se a manutenção do item 6.3 do Acórdão recorrido.
IV - DA INEXATIDÃO MATERIAL
Analisando a decisão plenária ora impugnada, percebe-se que houve um erro de digitação (erro material) com relação ao número da Lei Federal que trata sobre o Sistema Finaceiro Nacional. O número correto da legislação que trata sobre o assunto é Lei Federal n° 4.595/64, e não Lei Federal n° 4.594/64, conforme consta na redação atual do acórdão em questão.
Assim, entende-se necessário que se proceda a correção da inexatidão material existente na decisão objurgada, de ofício, com fulcro no artigo 463, inciso I, do Código de Processo Civil, sugerindo ao Excelentíssimo Conselheiro Relator que confira nova redação à parte dispositiva do item 6.3, o qual passará a ter a seguinte redação:
6.3. Aplicar ao Sr. Oscar Falk ex-Presidente da CELESC, multa prevista no artigo 77, inciso III, da Lei Complementar n° 31/90 c/c artigo 239, inciso III, do Regimento Interno, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), por realizar atividade financeira diversa daquelas operacionais da estatal, emprestando dinheiro à Prefeitura Municipal de Santo Amaro da Imperatriz, no valor de R$ 154.000,00 (cento e cinqüenta e quatro mil reais), adotando todos os elementos caracterizadores de Operação de Crédito, na forma da Resolução Federal nº 69/95, de 14/12/95, infringindo, também, normas previstas no Sistema Financeiro Nacional, pois a CELESC não está enquadrada entre os agentes financeiros arts. 17 e 18, da Lei Federal 4.595/64 fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 53, II, e 78 da Lei Complementar n° 31/90. (grifou-se).
Ante o exposto, sugere-se ao Exmo Relator Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall que em seu voto proponha ao Egrégio Plenário o que segue:
5.1 Conhecer do presente Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar Estadual n° 202/00, interposto contra o Acórdão n° 215/99, exarado na Sessão Ordinária de 22/12/1999, no bojo do Processo n° DEN 5588500/90, para, no mérito, negar-lhe provimento;
5.2 Corrigir, de ofício, nos termos do artigo 461, inciso I, do Código de Processo Civil, a inexatidão material constante no item 6.3 da decisão ora impugnada, a fim de que passe a ter a seguinte redação:
5.3 Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Parecer n° COG-830/08, ao Sr. Oscar Falk, ex-Diretor Presidente das Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A - CELESC, e à Empresa Estatal.
HAMILTON HOBUS HOEMKE Consultor Geral em Exercício |
2 Parecer COG 477/07, lavrado pela Auditora Fiscal de Controle Externo, Flávia Bogoni, no REC 04/01673138.
3 Fonte: www.tce.sc.gov.br
4 (http://www.celesc.com.br/publicacoes/estatuto.php, acessado em 12/08/2008).