TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DIRETORIA DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES- DLC INSPETORIA 2 DIVISÃO 6

1. INTRODUÇÃO

Tratam os Autos do Processo RPA 06/00158705, cujo expediente foi encaminhado a este Tribunal de Contas em data de 30/03/2006, protocolado sob o número 005783, referente à representação interposta pelo Vereador Sérgio Rogério Pacheco, relatando a ocorrência de suposta irregularidade na contratação de serviços médicos para o Fundo Municipal do Município de São Bento do Sul - SC.

Devidamente autuado o Processo de Representação, com Parecer de Admissibilidade nº 82/06 (fls. 53-54) tendo sido conhecida a Representação (fls. 58-59) e posteriormente encaminhada a esta Diretoria de Licitações e Contratações - DLC, que a instruiu, com base nos documentos remetidos.

Em face de divergências encontradas e apontadas no Relatório nº DLC/INSP 2 DIV 6 - 303/2008, (fls. 178-183), foi efetuada audiência aos Responsáveis Sr. Juares Evers Mendes, Presidente do Fundo Municipal da Saúde e ao Sr. Fernando Mallon, Prefeito Municipal de São Bento do Sul, conforme oficios 10.158 e 10.159/2008 (fls 185-186), para apresentação de justificativas, em observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa, a respeito das irregularidades constantes da conclusão do referido Relatório.

Por conseguinte, e em atendimento aos Ofícios nº 10.158/08 e 10.159/08, form apresentadas as contestações, constantes das folhas 188-196 e 199-207 dos autos.

Salienta-se, entretanto, que as referidas defesas apresentadas pelos responsáveis, são idênticas. Por essa razão faremos uma só análise, conforme segue:

2. REANÁLISE

2.1 - Índícios de irregularidade na contratação de serviços médicos (item 2.1 do Relatório de Instrução nº 303/2008)

Infere-se do Relatório de Intrução nº 303/2008 (fl. 180-183), que o Município de São Bento do Sul firmou contrato para contratação de serviços médicos sem licitação, sendo que o procedimento encaminhado para embasar a contratação foi o de Inexigbilidade de Licitação nº 06/06 do Fundo Municipal de Saúde, tendo por justificativa apresentada o seguinte (fl. 102):

Artigo 25 da Lei 8666/93

É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição em especial:

CAPUT - É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição.

OS SERVIÇOS FORAM CONTRATADOS ATRAVÉS DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO POR SEREM OS PROFISSIONAIS CONTRATADOS OS ÚNICOS AUTORIZADOS A TRABALHAR NAS DEPENDÊNCIAS DO HOSPITAL E MAT. SAGRADA FAMÍLIA, NOS SERVIÇOS DE PLANTÃO, SENDO, PORTANTO, INVIÁVEL A COMPETIÇÃO, CFE. ART. 25, CAPUT, DA LEI 8666/93.

Por sua vez o contrato encaminhado, identificado pelo número 007/2006 (fls. 80/84), fundamentado na Inexigibilidade de Licitação nº 06/2006, cujo objeto consistia na "prestação de serviços médicos e equipe de apoio em regime de urgência/emergência a serem prestados nas dependências do Hospital Sagrada Família, em regime de plantão 24 horas," foi assinado em 10 de janeiro de 2006, pelo prazo de 02 (dois) meses.

Do exame dos documentos encaminhados a este Tribunal de Contas, a Instrução apurou as seguintes ilegalidades as quais, face à defesa apresentada, passamos a reanalisar:

2.1.1 - Ausência da justificativa do preço, na inexigibilidade 06/06, em descumprimento do inciso III do parágrafo único, Art. 26, da Lei 8666/93 (item 2.1 b.1 do Relatório de Instrução nº 303/2008)

Com relação a este item, a defesa pronunciou-se, em síntese, nos seguintes termos (fl. 192-193 e fls 203-204):

Mister observar que a inexigibilidade em questão se refere à contratação de serviços médicos para atendimentos de urgência/emergência no único hospital do município, o que aponta para uma simples possibilidade de dano à pessoa, mas uma possibilidade de dano à vida humana.

Sublinha esta Corte (fl. 182) a ausência da justificativa do preço, como exige o inciso III do parágrafo único, Art. 26, da Lei 8666/93.

(...)

Todavia, cabe destacar que mesmo frente a uma situação emergencial a autoridade: responsável pela formalização da inexigibilidade não deixou de comparar o preço proposto com os praticados no mercado, porquanto se tratar de serviços amplamente conhecidos pela administração pública tanto no seu recorte qualitativo/ técnico quanto na esfera quantitativa/custo.

(...)

Neste recorte é saudável o ensinamento de Hely Lopes Meirelles na obra Licitação e Contratos Administrativos.

A emergência que dispensa a licitação caracteriza-se pela urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. Situação de emergência é, pois, toda aquela que põe em perigo ou causa dano à segurança, à saúde ou à incolumidade de pessoas ou bens de uma coletividade, exigindo rápidas providências do Poder Público para debelar ou minórar suas consegüências lesivas

Em síntese, apresentada a situação emergencial teve a administração pública competência para avaliar e justificar o atendimento ao princípio da economicidade pela sua capacidade em comparar o preço proposto ao que ela mesma teria de arcar com seu pessoal caso fosse possível.

Observe-se que o objeto da inexigibilidade 06/06 foi "prestação de serviços médicos", algo do dia-a-dia da Secretaria de Saúde que lhe confere conhecimento de causa e lhe permite conclusões rápidas e precisas.

Também, não havendo na Lei n° 8666/93 qualquer preceito ou regra impondo a necessidade de certa quantidade de orçamentos, e sendo a natureza dos serviços contratados emergencialmente inerente às atividades cotidianas da Secretaria de Saúde do município, é razoável admitir que a pesquisa de mercado a fim de verificar o menor desembolso aos cofres públicos restou endógena, ou seja, foi parametrizada com as suas próprias práticas.

Realmente, se o previsto no art. 25, I, do mesmo dispositivo legal, deixa tácita a situação de que para um único fornecedor o seu próprio orçamento é a justificativa do preço, mesmo em condições de ambiente não emergencial, entende-se que neste caso emergencial, por ser o objeto contratado amplamente conhecido pela Autoridade ordenadora, como já se mostrou, o seu referencial interno e. suas práticas contratuais deste tipo de prestação de serviços serviram como justificativa de preço.

Decorre, portanto, a solicitação da subtração desta irregularidade acatando que houve, de forma inequívoca, a justificativa do preço.

No que tange à ausência da justificativa de preços, na forma exigida no art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei nº 8.666/93, que estabelece a obrigatoriedade de ser demonstrada a compatibilidade do preço no caso de dispensa ou inexigibilidade de licitação, além da razão da escolha do executante, a Instrução questionou sua ausência.

Na defesa apresentada, aduz o Responsável que "mesmo frente a uma situação emergencial a autoridade: responsável pela formalização da inexigibilidade não deixou de comparar o preço proposto com os praticados no mercado". No entantou deixou de demonstrar a alegada comparação de preços praticados no mercado.

Salienta-se que mesmo nos casos em que está configurada a situação que autorize a contratação sem realizar procedimento licitatório, não basta a municipalidade escolher com quem pretenda contratar, sem observar as exigências da Lei, demonstrando se o valor contratado é compatível ou não com o interesse público, levando em consideração os preços praticados no mercado.

Como não foi apresentada qualquer justificativa nesse sentido, fica mantida a restrição.

Registra-se, por oportuno, que a contratação ora questionada, deriva de procedimento de inexigibilidade de licitação decorrente da inviabilidade de licitação e não da situação de emergência que foi alegada.

2.1.2 - Ausente a comprovação de regularidade fiscal junto ao FGTS e INSS como determina a Constituição Federal, art. 195, § 3º (item 2.1 b. 2 do Relatório de Instrução nº 303/2008)

Com relação a este item, a defesa pronunciou-se nos seguintes termos, às fls. 193-195 e fls. 204-206 do processo:

Já abordou-se as questões principiológicas do ato de licitar. Demonstrou-se clara a presença dos princípios da economicidade e da garantia dos direitos fundamentais.

A CF/88 ao gravar a obrigatoriedade da licitação com as hipóteses previstas no seu art. 37, XXI estabelece implicitamente a subordinação, também, aos princípios da moralidade e da igualdade.

É de clareza solar que neste ambiente de análises prévias objetivando a contratação pela administração pública, o princípio da moralidade norteia o administrador para uma conduta proba repelindo qualquer possibilidade de, em função do seu cargo, promover benefício a um ou a outrem.

Note-se que no caso em tela, o administrador esteve diante de situação emergencial na área de serviços médicos para atendimento ao nível de urgência/emergência no único Hospital do Município, evidenciando além da situação potencialmente danosa à população a condição de único fornecedor, que afasta totalmente qualquer atitude ímproba motivada pela sua preferência pessoal.

(...)

Merece destaque o fato que_. neste processo de inexigibilidade houve somente um único interessado em contratar com a administração pública, o que se revela óbvio pela natureza do objeto pretendido, qual seja o atendimento médico hospitalar de urgência/emergência, e que, portanto, o princípio aludido fora plenamente atendido.

O preceito constitucional da regularidade fiscal, constante no art. 195, § 3° também está entranhado pelo princípio da igualdade.

(...)

Na inexigibilidade em análise, por ter como objeto a contratação de serviços médicos para atendimentos de urgência/emergência no único hospital do município, ou seja, a sua fundamentação não se dá apenas pela potencialidade de dano, mas pela potencialidade do risco de morte da pessoa humana, a contratação não poderia depender da regularidade fiscal.

Diante do fato de uma situação emergencial e de único fornecedor, fica evidente o atendimento da administração publica aos princípios da igualdade e do interesse público, o que remete ao pedido de extinção da irregularidade apontada.

Como se infere, a defesa oferecida pelo responsável, em nada altera o que fora apontado.

Apesar dos argumentos expendidos pelo Responsável, os mesmos não são capazes de o eximir de responsabilidade. Eis que meras alegações, despidas de provas, nada significam juridicamente. O exercício de um direito deve ser embasado em provas. E a ausência de Certidão comprovando a regularidade fiscal junto ao FGTS e INSS, viola o estatuído no art. 195, § 3º, da Constituição Federal. Destarte, face à ausência da referida Certidão, fica mantida a restrição.

2.1.3 - Ausência da comprovação de publicação na imprensa oficial no prazo de cinco dias, em consonância com o caput do art. 26 da Lei 8666/93 (item 2.1 b.3 do Relatório de Instrução nº 303/2008)

Conforme se depreende dos autos, a Prefeitura Municipal de São Bento do Sul deixou de comprovar a publicação da Inexigibilidade de Licitações nº 06/06.

Instado a manifestar-se acerca da irregularidade constatada, os Responsáveis apresentaram as seguintes alegações: (fls. 195-196 e fls. 206-207).

Neste mesmo prisma, já evidenciado anteriormente, onde o administrador esteve diante de situação emergencial na área de serviços médicos para atendimento ao nível de urgência/emergência no único Hospital do Município, evidenciando além da situação potencialmente danosa à população a condição de único fornecedor, e considerando a real possibilidade de caos no atendimento à população, não apenas pela potencialidade de dano, mas pela potencialidade do risco de morte da pessoa humana, os procedimentos foram realizados de forma rápida, onde em primeiro momento, com o intuito de agilizar a contratação, a publicação foi efetuada em mural da Prefeitura, baseado na Lei Municipal 643 de 02 de agosto de 1996 e na Lei 428 de 10 de agosto de 1999 que assim dispõem:

Art. 1° Ficam declarados como órgãos oficiais de publicações de atos administrativos referentes a Licitações, Contratos, Leis, Decretos, Portarias e outros atos da Administração Pública, os órgãos de imprensa escrita "jornais", contratados nos termos legais vigentes, Lei 8666/93 com^, as demais alterações em vigor e o Mural de Publicação existente no átrio da Prefeitura

Art. 2° Fica determinado como "Mural de Publicação" para os fins do artigo, 1,° desta Lei, o quadro em destaque localizado no primeiro corredor à direta do saguão de recepção do pavimento térreo do prédio Sede da Prefeitura Municipal, situado na Rua Jorge Lacerda, n° 75, Centro, nesta cidade.

Inobstante as alegações apresentadas neste item, as mesmas não são capazes de elidir a restrição face à inobservância do preceituado na Lei de Licitações, art. 26, caput, que obriga a publicação na imprensa oficial como condição de eficácia dos atos. Veja-se:

Art. 26 - As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e nos incisos III a XXIV do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º, deverão ser comunicados dentro de três dias à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos.

Como deixou de ser comprovada a referida publicação, consoante determina a Lei licitatória, permanece a restrição.

3. CONCLUSÃO

Ante o exposto e considerando-se que o ato de inexigibilidade de licitação nº 06/06, foi assinado pelo Sr. Fernando Mallon, Prefeito Municipal de São Bento do Sul (fls 104-105), e que o Sr. Juarez Evers Mendes, Presidente do Fundo Municipal da Saúde, do mesmo Município, assinou o Termo de Homologação e Adjudicação, da referida Inexigibilidade, sugere-se:

3.1 Conhecer da Representação, para considerar IRREGULAR, com fundamento no artigo 36, § 2º, alínea "a" da Lei Complementar nº 202/2000, a Inexigibilidade de Licitação 06/06, face a:

3.1.1. Ausência da justificativa do preço, na Inexigibilidade 06/06, em descumprimento do inciso III do parágrafo único, Art. 26, da Lei 8666/93 (item 2.1.1 deste Relatório);

3.1.2. Ausente a comprovação de regularidade fiscal junto ao FGTS e INSS como determina a Constituição Federal, art. 195, § 3º; (item 2.1.2 deste Relatório);

3.1.3. Ausência de comprovação da publicação na imprensa oficial no prazo de cinco dias, em consonância com o caput do art. 26 da Lei 8666/93 (item 2.1.3 deste Relatório).

3.2. Aplicar ao Sr. Juares Evers Mendes, Presidente do Fundo Municipal da Saúde, portador do CPF 590.124.419-53, com endereço na Rua Jorge Lacerda 75, CEP 89290000, São Bento do Sul SC e ao Sr. Fernando Mallon, Prefeito Municipal de São Bento do Sul, portador do CPF 609 106 909-87, com endereço na Rua Jorge Lacerda 75, CEP 89290000, multas previstas no art. 70, inciso II da Lei complementar nº 202/2000 pelas irregularidades, acima citadas, fixando-se-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico do TCE/SC, para comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento da multas aos cofres públicos, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observando o disposto nos art. 43, II e 71 da Lei Complementar nº 202/2000.

3.3 - Dar ciência da decisão deste Tribunal aos Responsáveis e ao interessado Sr. Sérgio Rogério Pacheco, remetendo-lhes cópia da decisão, do parecer e do relatório de sustentação.

É o relatório.

DLC/Inp.2/Div.6, em 22 de outubro de 2008.

Maria Lucília Freitas de Melo Auditora Fiscal de Controle Externo

Juliana Francisconi Cardoso Chefe de Divisão Em __/_ _/2.008

De acordo:

À elevada consideração do Exmo. Sr. Relator, ouvido, preliminarmente, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

Em ___/___/2008

Otto Cesar Ferreira Simões

Diretor em Exercício