ESTADO DE SANTA CATARINA
    TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
    CONSULTORIA GERAL

Processo n°: CON - 08/00640608
Origem: Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina
Interessado: Sebastião Iberes Lopes Melo
Assunto: Consulta
Parecer n° COG-908/08

Professor inativo. Contratação. Lei das licitações.

A contratação do professor inativo para ministrar aulas regulares na graduação ou pós-graduação de universidade pública não poderá ser realizada por qualquer das modalidades licitatórias, tampouco por dispensa ou inexigibilidade de licitação, pois a educação é atividade-fim do Estado, o que inviabiliza a sua terceirização.

Professor inativo. Novo ingresso.

Para reingressar como profissional do magistério de graduação ou pós-graduação o inativo deverá submeter-se a concurso público visando ocupar novo cargo público de professor, podendo também ser contratado de forma precária, através de processo seletivo, quando presente o excepcional interesse público ensejador da contratação temporária, sendo que em ambos os casos deve ser observado o art. 37,§ 10, da Constituição da República.

Professor inativo. Palestra.

O professor inativo de universidade pública pode ser contratado, mediante inexigibilidade de licitação, com base no art. 25, II c/c art. 13, VI, ambos da Lei Federal 8.666/93, para realizar conferências e palestras específicas na referida universidade, desde que presentes os requisitos ensejadores deste tipo de contratação.

Senhor Consultor,

Trata-se de Consulta protocolizada em 15 de outubro de 2008 neste Tribunal de Contas pelo Reitor da Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina (UDESC), Sr. Sebastião Iberes Lopes Melo, relativa à possibilidade de contratação de professor inativo, que permanece na folha de pagamento, mediante contratação direta (dispensa e inexigibilidade de licitação) e, qual a forma regular que possibilite a recontração de profissional já aposentado.

É o relatório.

2. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE

O Regimento Interno deste Tribunal de Contas - Resolução nº TC-06/2001 - define as formalidades inerentes à consulta:

Art. 104 - A consulta deverá revestir-se das seguintes formalidades:

I - referir-se à matéria de competência do Tribunal;

II - versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese;

III - ser subscrita por autoridade competente;

IV - conter indicação precisa da dúvida ou controvérsia suscitada;

V - ser instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, se existente.

Art. 105 - A consulta dirigida ao Tribunal de Contas será encaminhada ao órgão competente para verificação dos requisitos de admissibilidade, autuação e instrução dos autos.

§ 1º - O Tribunal de Contas não conhecerá as consultas que não se revestirem das formalidades previstas nos incisos I, II e III do artigo anterior.

2.1 DA COMPETÊNCIA

2.2 DO OBJETO

O mestre Jacoby Fernandes ressalta que a consulta deve estar cercada das cautelas jurídicas, tanto para que não ocorra a banalização do instituto, como para evitar que ocorra o prejulgamento de caso concreto.

Eis as palavras do referido autor1:

Por oportuno, é importante registrar que como o processo de consulta não envolve julgamento ou exame de legalidade para fins de registro por este Tribunal de Contas, a resposta ora oferecida não constitui prejulgamento do fato ou caso concreto, mas apenas da tese apresentada pelo Consulente.2

A resposta a ser dada na presente consulta será meramente a interpretação dos dispositivos legais e não a solução de caso concreto, é nessas condições que entendemos o preenchimento do requisito previsto no art. 104, inciso II, da Resolução nº TC-06/2001.

O Consulente, na condição de Reitor da UDESC, está legitimado a encaminhar consultas de acordo com o disposto no art. 103, I, do Regimento Interno desta Corte, motivo pelo qual o requisito previsto no art. 104, inciso III, encontra-se preenchido.

2.4 DA INDICAÇÃO PRECISA DA DÚVIDA/CONTROVÉRSIA

Conforme relatado acima, o Consulente indicou de forma precisa sua dúvida, o que faz com que o requisito previsto no art. 104, inciso IV, do Regimento Interno esteja preenchido.

2.5 DO PARECER DA ASSESSORIA JURÍDICA

A Consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica da entidade consulente.

Dessa forma, o requisito previsto no art. 104, inciso V, não está preenchido, contudo, por força do que dispõe o § 2º do art. 105, ambos do Regimento Interno, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores.

3. MÉRITO DA CONSULTA

É cediço que a Administração Pública não pode terceirizar suas atividades finalísticas, como por exemplo a saúde e a educação, bem como contratar mediante licitação profissionais para substituir pessoal, ou seja para executar os mesmos serviços que comumente são desenvolvidos pelos profissionais do quadro de servidores que desempenhem as atribuições de determinado cargo.

In casu ocorre exatamente isso.

A Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina (UDESC) tem como função precípua o desenvolvimento do ensino superior, sendo que seus objetivos, dentro da organização do Estado de Santa Catarina, estão definidos pelo artigo 99 da Lei Complementar nº 381/07, que dispõe sobre o modelo de gestão e a estrutura organizacional da Administração Pública Estadual.

Art. 99. A Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC tem por objetivos específicos o ensino, a pesquisa e a extensão, integrados na formação técnico-profissional, na difusão da cultura e na criação filosófica, científica, tecnológica e artística.

O Plano de Carreiras dos servidores da Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina (UDESC) está amparado na Lei Complementar nº 345/06, de onde extraímos:

Art. 3º O Quadro de Pessoal Permanente da Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC é composto pelas carreiras de Professor de Ensino Superior e Técnico Universitário, estruturadas em cargos, classes e níveis, na forma do Anexo I desta Lei Complementar. (grifamos)

Conforme já dissemos não existe possibilidade de terceirização da educação pública uma vez que é atividade-fim do Estado, assim, deve ser prestada pelos profissionais da UDESC regularmente investidos no cargo de professor através de concurso público.

Também não pode ocorrer a prestação desse serviço por contratação direta ou mediante uma das modalidades de licitação, uma vez que a UDESC possui em seu quadro de servidores o cargo de Professor de Ensino Superior, o que caracteriza substituição irregular dos profissionais do magistério da referida universidade.

O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina já se pronunciou pela impossibilidade de terceirização da atividade-fim inúmeras vezes. Citamos os prejulgados nº 429, 449, 533, 594, 1083, 1095, 1336, 1347, 1526, 1729, 1853, 1867, 1891 e 1902.

A forma correta de contratação de profissionais da educação consta do prejulgado nº 1363, cujo teor se dá nos seguintes termos:

Prejulgado nº 1363

1. A Constituição Federal confere caráter essencial e perene à função estatal da educação pública, submetendo a Administração Pública a promover a admissão de agentes públicos para atuação direta no sistema educacional público mediante prévio concurso público e provimento em cargos permanentes, admitindo-se a contratação de professores de forma precária apenas para substituição temporária de professores efetivos, mediante lei autorizadora, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal. (grifamos)

2. A contratação de professores em caráter temporário pela administração direta do Estado em diversos contratos não caracteriza vínculo laboral distinto, mas uma única relação de trabalho com o ente estadual. A celebração de mais de dois contratos de admissão em caráter temporário com um mesmo professor para ministrar aulas em unidades escolares estaduais distintas ou mais de uma disciplina curricular não caracteriza acumulação indevida de cargos, empregos ou funções.

3. O servidor inativo no cargo de professor pode acumular os proventos de aposentadoria com um emprego de professor admitido em caráter temporário, nos termos do art. 37, § 10, da Constituição Federal.

Ora, é o concurso público a forma correta de contratação de professores pela Administração Pública. A contratação por prazo determinado somente deve ser efetivada na substituição temporária e precária do titular do cargo efetivo de Professor de Ensino Superior da Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina.

Além do prejulgado nº 1363, nossa Corte de Contas também possui o prejulgado nº 1787, cujo decisum autoriza a acumulação de proventos com a remuneração decorrente de função de magistério em caráter temporário.

Não iremos discorrer sobre a contratação temporária por não ser objeto da presente consulta, entretanto recomendamos a leitura das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 2987/SC, 1500/ES, 1219/PB, 3210/PR, 890/DF, 2229/ES, 2125/DF e 3068/DF.

Os profissionais da UDESC que lecionam na graduação e na pós-graduação devem via de regra ser aqueles cujo ingresso tenha sido mediante concurso público para provimento dos cargos de Professor de Ensino Superior, pois são estes que irão compor o seu corpo permanente de professores.

Além desses, admite-se, quando da falta do professor titular do cargo e outro professor da universidade não puder fazer a substituição, a contratação temporária (professor substituto) para suprir essa situação transitória, pois a continuidade do ensino ministrado pela UDESC estará em risco.

Também podem ministrar aulas na UDESC os professores visitantes (art. 41, da Lei Complementar nº 345/06).

Assim, dado que a educação é atividade-fim do Estado, é inadmissível a sua terceirização, o que impede a contratação do professor inativo por qualquer das modalidades de licitação ou mediante dispensa ou inexigibilidade.

Situação diversa é a contratação de professor inativo da UDESC, ainda que permaneça na folha de pagamento, para proferir palestra ou conferência aos alunos de graduação e pós-graduação da instituição, pois neste caso não há o vínculo de perenidade com a Administração, mas apenas um evento certo e específico.

O Tribunal de Contas da União (TCU), ao analisar esse tipo de contratação, decidiu por:

Considerar que as contratações de professores, coferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal, bem como a inscrição de servidores para participação de cursos abertos a terceiros, enquadram-se na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art. 13 da Lei nº 8.666/93.3

De acordo com Marçal Justen Filho, o inciso VI do art. 13 da Lei nº 8.666/93 trata "do desenvolvimento de recursos e técnicas de aperfeiçoamento dos agentes públicos. Não se incluem na previsão legal serviços de aperfeiçoamento desvinculados das funções desempenhadas pelos agentes públicos. Deve haver um vínculo de pertinência entre o treinamento e a atividade desempenhada.4"

A princípio o treinamento é para qualificação dos agentes públicos, ou seja, do corpo funcional de cada órgão ou entidade integrante da Administração Pública, assim, poderia-se fazer uma leitura restritiva, onde diríamos não ser aplicável esse tipo de contratação ao corpo discente da universidade, mas tão somente ao corpo docente e funcional administrativo.

Cremos que tal interpretação não é a mais adequada, pois embora o corpo discente não seja agente público, os alunos, por fazerem parte da UDESC e serem a razão da existência da universidade, merecem receber um ensino de qualidade, desafio que uma pessoa com notória especialização poderá cumprir quando repassar os conhecimentos adquiridos ao longo da qualificada vida profissional.

Assim, mutatis mtandis aplicável ao corpo discente a contratação de professor para ministrar palestra ou conferência com base no art. 25, II c/c art. 13, VI, ambos da Lei Federal 8.666/93.

A contratação de professor inativo da UDESC implica também na análise da vedação imposta pelo artigo 9º, III e §3º, da lei das licitações, transcrevo in verbis:

Art. 9o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

[...]

III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

[...]

§ 3o Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.

Ao comentar esse dispositivo, Marçal Justen Filho diz que "as vedações do art. 9º retratam derivação dos princípios da moralidade pública e isonomia. A lei configura uma espécie de impedimento, em acepção similar à do Direito Processual, à participação de determinadas pessoas na licitação. Considera um risco a existência de relações pessoais entre os sujeitos que definem o destino da licitação e o particular que licitará. Esse relacionamento pode, em tese, produzir distorções incompatíveis com a isonomia. [...] O impedimento abrange aqueles que, dada a situação específica em que se encontram, teriam condições (teoricamente) de frustrar a competitividade, produzindo benefícios indevidos e reprováveis para si ou terceiro. [...] O art. 9º estabelece vedação orientada a excluir a possibilidade de que o exercício por um sujeito de uma certa faculdade, que se relaciona à modelagem da futura contratação, conduza ao surgimento de benefícios e vantagens indevidos, frustrante do cunho competitivo da licitação. Ora, admitir que o sujeito modele o contrato e, desse modo, produza a não-aplicação da licitação seria muito mais ofensivo aos princípios jurídicos que o art. 9º busca proteger. Portanto e como como regra, o impedimento previsto no art. 9º aplica-se também aos casos de contratação temporária.5" (grifamos)

A doutrina não costuma enfrentar a situação do inativo, ou seja, se a ele estaria também presentes as vedações a que sujeitam os ativos, mas de acordo com Jessé Torres Pereira Junior "o art. 9º, III, impede a participação de servidor, não de ex-servidor, do órgão ou da entidade responsável pela licitação.6"

É certo que o servidor que passa para a inatividade cessa seu vínculo com o órgão ou entidade de direito público com o qual laborava, passando a fazer parte do instituto previdenciário responsável pela administração do regime próprio - in casu o IPREV -, o qual, em tese, deveria ser o responsável pelos proventos de aposentadoria.

Entretanto, não há como se negar que a relação de proximidade se mantém, sobretudo porque o professor inativo continua na folha de pagamento da UDESC. Agora, isso não quer dizer que este vá necessariamente influenciar na sua contratação como palestrante ou conferencista, é da análise do caso concreto que poderá ser verificada tal ocorrência.

Independentemente de ser ou não professor da UDESC, nesse tipo de contratação o contratante deverá comprovar a notória especialização do instrutor. É o que se percebe da transcrição parcial do parecer de lavra do Sr. Diretor Marcelo Luiz Souza da Eira, cujo teor consta do relatório do Ministro Relator da decisão nº 439/98 do Tribunal de Contas da União, e se dá nos seguintes termos:

29. Com relação à habilitação e à especialização do contratado, acreditamos que nenhum contratante de boa-fé deixaria de exigi-las. Resta, portanto, analisar a questão da notória especialização e sua relação com a singularidade do objeto. 30. O conceito de notória especialização, contido no § 1º do art. 25 da Lei 8.666/93, refere-se a requisitos, relacionados com as atividades do profissional, que permitam inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. 31. É sensivelmente predominante na doutrina a tese de que o notório especialista não é, necessariamente, o único prestador do serviço pretendido. Precisa ser, no entanto, indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto. Citamos alguns autores que comungam esse pensamento: "A inviabilidade de competição, nos casos de prestação de serviço, ocorre quando presentes certos elementos característicos. O caso mais evidente ocorre quando uma única pessoa se encontre em condições para executar um serviço. Não haverá competição possível quando inexistir pluralidade de particulares habilitados a satisfazer a Administração Pública. Essa, porém, é uma situação excepcional. Estatisticamente, configura uma hipótese extremamente rara. Há casos mais comuns de aplicação do art. 25, inc. II.' (Marçal Justen Filho, 'in' Comentários à Lei de Licitações c Contratos Administrativos, 4ª edição, 1995, pág. 170); '...Por certo poderíamos, no plano abstrato, afirmar a possibilidade de se realizarem procedimentos seletivos (não 'licitações', note-se) para as contratações desse tipo de serviços, visto que, embora tenham natureza singular, não são os únicos (isto é, mais de um profissional e mais de uma empresa podem prestá-los). ... A realização de licitações nesses casos, no entanto - 1º- seria incompatível com o princípio do julgamento objetivo da licitação e - 2º - desatenderia ao interesse público'. (Eros Roberto Grau, in Licitação e Contrato Administrativo - Estudos sobre a Interpretação da Lei, Malheiros, 1995, pág. 88). 'Destarte, a primeira verificação que fazemos é a de que a notória especialização traz em seu bojo uma singularidade subjetiva, isto é, de seu executor. Note-se que dissemos singularidade e não exclusividade. Evidentemente, se alguém for único na matéria, a licitação tornar-se-ia não mais despicienda, mas impossível. Haveria, desta maneira, impossibilidade fática de licitar!' (Lúcia Valle Figueiredo, 'in' Direitos dos Licitantes, Malheiros, 3ª ed., 1992, pág. 33). 32. Não podemos esquecer, no entanto, que, conforme os requisitos sintetizados por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes na obra anteriormente mencionada, a notória especialização precisa estar relacionada com a singularidade pretendida pela Administração. Portanto, cabe ao administrador avaliar se determinado profissional é ou não notório especialista no objeto singular demandado pela entidade, baseando-se, para tal julgamento, no desempenho anterior do candidato e nas demais características previstas no § 1º do art. 25 da Lei de Licitações. 33. Quem, senão o administrador, poderá dizer se determinado instrutor é 'essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato', no caso, um curso perfeitamente direcionado para o atendimento das peculiaridades do órgão contratante? Apenas ele, mediante motivação em que relacione as razões da escolha, poderá identificar no professor ou na empresa contratada os requisitos essenciais impostos pelas particularidades do treinamento pretendido. 34. Sobre a prerrogativa da Administração de avaliar a notória especialização do candidato, invocamos novamente os ensinamentos de Eros Roberto Grau, na mesma obra já citada: '...Impõem-se à Administração - isto é, ao agente público destinatário dessa atribuição - o dever de inferir qual o profissional ou empresa cujo trabalho é, essencial e indiscutivelmente, o mais adequado àquele objeto. Note-se que embora o texto normativo use o tempo verbal presente ('é, essencial e indiscutivelmente, o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato'), aqui há prognóstico, que não se funda senão no requisito da confiança. Há intensa margem de discricionariedade aqui, ainda que o agente público, no cumprimento daquele dever de inferir, deva considerar atributos de notória especialização do contratado ou contratada.' (pág. 77) 35. Ressaltamos, ainda, que a Lei não exige que o notório especialista seja famoso ou reconhecido pela opinião pública. De acordo com o texto legal, o conceito do profissional, no campo de sua especialidade, decorre de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades. Citamos novamente Jorge Ulisses Jacoby Femandes: "A reputação da notoriedade só precisa alcançar os profissionais que se dedicam a uma atividade, sendo absolutamente dispensável, ou impertinente, a fama comum, que a imprensa não especializada incentiva' (in Contratação Direta sem Licitação, pág. 316). 36. Diante disso, em se tratando de treinamento ou aperfeiçoamento de profissionais de nível superior, em disciplinas específicas, o instrutor escolhido terá que ser um notório especialista. Caso contrário, que contribuição poderá trazer para a formação dos treinandos? O administrador que contratar um profissional não conceituado no campo de suas atividades será condenado antes pelos próprios alunos do que pelos órgãos de controle. A realização de licitação, no caso, poderia inclusive afastar aquele profissional mais adequado ao objeto, que talvez não se sentisse a vontade em ter seu currículo ou seu vasto conhecimento especifico submetidos à comparação com os parcos talentos iniciantes despreparados. 37. Com fundamento em todas essas colocações, consideramos necessário e oportuno que se firme o entendimento de que se enquadra na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art. 13, da Lei 8666/93 a contratação de professores, conferencistas ou instrutores, para ministrar aulas em cursos de treinamento, de formação ou de complementação de conhecimentos de servidores especializados, desde que se trate de cursos desenvolvidos especificamente ou adaptados para o atendimento das necessidades do contratante e/ou voltados para as peculiaridades dos prováveis treinandos. (grifamos)

Interessante também citar parcialmente o que preceitua o prejulgado n° 1341 desta Corte de Contas:

[...]

2. A contratação de profissional ou empresa para desenvolvimento de serviços técnicos por inexigibilidade de licitação fundamentada no art. 25, inc. II, combinado com o art. 13; todos da Lei nº 8.666/93, requer a demonstração, pela Administração contratante, da singularidade do objeto do contrato e da notória especialização do profissional ou empresa contratada.

Consoante a doutrina pátria, a singularidade de serviço técnico-profissional está relacionada à natureza personalíssima de sua execução, como resultado da atuação de executor com especial qualificação, denotando objeto de características intrínsecas inconfundíveis, diferenciado, incomum, particular, marcado pelo ineditismo, como também o responsável pela sua execução. Embora não seja necessariamente único, o objeto singular deve carregar qualidade ou complexidade que o torne incomparável com outros trabalhos, ainda que do mesmo gênero, que nas palavras de Hely Lopes Meirelles fica caracterizado como singular "quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual, artística ou a argúcia de quem o executa", como ocorre "quando os conhecimentos científicos, técnicos, artísticos ou econômicos a serem manejados dependem, pelo menos, de uma articulação ou organização impregnada pela específica individualidade e habilitação pessoal do sujeito (pessoa física ou jurídica, indivíduo ou grupo de indivíduos) que o realize".

A notória especialização do contratado será demonstrada com documentos que comprovem que, no campo de sua especialidade, reúne os requisitos que ostentem a adjetivação de notória especialização, como decorrência de desempenho anterior demonstrado e conhecido, experiências demonstradas relacionadas aos serviços técnicos pretendidos pela Administração, estudos e publicações realizadas, organização, aparelhamento e equipe técnica, pertinentes ao objeto a ser contratado, permitindo inferir que, em tese, seu trabalho atenderá de modo eficiente à plena satisfação do objeto do contrato.

Em havendo a opção pela contratação com inexigibilidade de licitação, deve ser observado o procedimento estatuído no art. 26 da Lei n 8.666/93.

Dessarte, terminamos esse arrazoado no sentido de permitir que o professor inativo da UDESC seja contratado, mediante inexigibilidade de licitação, com base no art. 25, II c/c art. 13, VI, ambos da Lei Federal 8.666/93, para realizar conferências e palestras específicas na referida universidade, desde que presentes os requisitos ensejadores deste tipo de contratação.

4. CONCLUSÃO

Em consonância com o acima exposto e considerando:

1 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 305.

2 MILESKI, Hélio Saul. O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 362

3 Processo nº TC-000.830/98-4. Decisão 439/98 - Plenário. Relator: Ministro Adhemar Paladini Ghisi. Reiterada no Processo nº TC-010.583/2003-9. Acórdão nº 654/2004 - 2ª Câmara. Relator: Ministro-Substituto Lincoln Magalhães da Rocha.

4 Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11ª edição. São Paulo: Dialética, 2005. p. 133.

5 Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11ª edição. São Paulo: Dialética, 2005. p. 120.

6 Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 6ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 143.