- ESTADO DE SANTA CATARINA
- TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
- CONSULTORIA GERAL
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| Processo n°: | CON - 08/00640942 |
| Origem: | Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina |
| Interessado: | Sebastião Iberes Lopes Melo |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | COG-915/08 |
Dispensa de Licitação. Pequeno valor. Objeto não usual.
A unidade gestora deve prever as contratações que realizará no curso do exercício, sendo que as despesas decorrentes de objetos não usuais ou imprevisíveis podem ser contratadas através de dispensa de licitação, desde que não ultrapassem o valor previsto no art. 24, I e II, da Lei Federal 8.666/93.
Dispensa de Licitação. Fracionamento.
Em razão do orçamento ser da unidade gestora, as despesas realizadas por seus centros descentralizados, que não possuem autonomia financeira, devem ser somadas para verificação da ocorrência de fracionamento.
Senhor Consultor,
Trata-se de Consulta protocolizada em 15 de outubro de 2008 neste Tribunal de Contas pelo Reitor da Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina (UDESC), Sr. Sebastião Iberes Lopes Melo, relativa à possibilidade dos centros universitários localizados no interior do Estado, os quais não possuem autonomia financeira, mas que realizam licitações e empenhamento de despesas, efetuarem individualmente dispensa de licitação tendo por base o art. 24, incisos I e II da Lei 8.666/93.
É o relatório.
2. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE
O Regimento Interno deste Tribunal de Contas - Resolução nº TC-06/2001 - define as formalidades inerentes à consulta:
Art. 104 - A consulta deverá revestir-se das seguintes formalidades:
I - referir-se à matéria de competência do Tribunal;
II - versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese;
III - ser subscrita por autoridade competente;
IV - conter indicação precisa da dúvida ou controvérsia suscitada;
V - ser instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, se existente.
Art. 105 - A consulta dirigida ao Tribunal de Contas será encaminhada ao órgão competente para verificação dos requisitos de admissibilidade, autuação e instrução dos autos.
§ 1º - O Tribunal de Contas não conhecerá as consultas que não se revestirem das formalidades previstas nos incisos I, II e III do artigo anterior.
2.1 DA COMPETÊNCIA
2.2 DO OBJETO
O mestre Jacoby Fernandes ressalta que a consulta deve estar cercada das cautelas jurídicas, tanto para que não ocorra a banalização do instituto, como para evitar que ocorra o prejulgamento de caso concreto.
Eis as palavras do referido autor1:
Por oportuno, é importante registrar que como o processo de consulta não envolve julgamento ou exame de legalidade para fins de registro por este Tribunal de Contas, a resposta ora oferecida não constitui prejulgamento do fato ou caso concreto, mas apenas da tese apresentada pelo Consulente.2
A resposta a ser dada na presente consulta será meramente a interpretação dos dispositivos legais e não a solução de caso concreto, é nessas condições que entendemos o preenchimento do requisito previsto no art. 104, inciso II, da Resolução nº TC-06/2001.
O Consulente, na condição de Reitor da UDESC, está legitimado a encaminhar consultas de acordo com o disposto no art. 103, I, do Regimento Interno desta Corte, motivo pelo qual o requisito previsto no art. 104, inciso III, encontra-se preenchido.
2.4 DA INDICAÇÃO PRECISA DA DÚVIDA/CONTROVÉRSIA
Conforme relatado acima, o Consulente indicou de forma precisa sua dúvida, o que faz com que o requisito previsto no art. 104, inciso IV, do Regimento Interno esteja preenchido.
2.5 DO PARECER DA ASSESSORIA JURÍDICA
A Consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica da entidade consulente.
Dessa forma, o requisito previsto no art. 104, inciso V, não está preenchido, contudo, por força do que dispõe o § 2º do art. 105, ambos do Regimento Interno, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores.
3. MÉRITO DA CONSULTA
Inicialmente importante trazer alguns comentários doutrinários acerca da razão de se exigir como regra a realização de procedimento licitatório e em que condições se poderia dispensar a sua realização. Para tanto iremos transcrever excertos do artigo "Dispensa e Inexigibilidade de Licitação", da autoria do advogado paulista Edgard Hermelino Leite Junior, publicado na obra "Licitações e Contratos Administrativos - Uma Visão Atual à Luz dos Tribunais de Contas"3, cujo teor se dá nos seguintes termos:
A legislação brasileira é bastante rigorosa quando trata da questão da contratação administrativa, sendo certo que tal postura vem consagrada pela Constituição Federal em vigor.
A Constituição oferece os princípios fundamentais, que fazem da licitação a regra, e a contratação direta, a exceção: os princípios da igualdade e moralidade.
Porque é necessário licitar?
Porque a Constituição Federal determina que não se pode fazer distinção entre os iguais. Todos quantos se apresentarem dentro do universo de interessados em uma contratação com a Administração Pública, que forem detentores de iguais aptidões, devem receber o mesmo tratamento.
De outra parte, é exatamente o princípio da moralidade que afasta procedimentos que possibilitem a destinação dos recursos público, para a contratação deste ou daquele, sem licitação (ou até mesmo no bojo dela), ao sabor dos interesses, conveniências ou preferências pessoais do Administrador. (grifamos)
Somente será legítimo o afastamento da realização do certame licitatório, se o caso concreto estiver enquadrado nas hipóteses legais previstas, e ainda, se a contratação direta for a forma mais eficaz, para o atendimento do Interesse Público, decorrente do atendimento à finalidade que se busca com a contratação. (grifamos)
[...]
Feitas essas considerações iniciais, necessário asseverar que muito embora haja confusão, até mesmo doutrinária, dos termos "parcelamento" e "fracionamento", cada um versa sobre coisa distinta. Para tanto, iremos nos valer do escólio do professor Daniel Carvalho Carneiro5, transcrevo in verbis:
Inicialmente, cumpre esclarecer que o parcelamento previsto na Lei de Licitações não pode ser confundido com o fracionamento de despesas. Ressalte-se que tal distinção não se encontra muitas vezes esclarecida na doutrina e jurisprudência, havendo, inclusive, doutrinadores renomados que empregam tais expressões como sendo sinônimas.6
Tal indiferença, no entanto, não se mostra aconselhável, uma vez que o Tribunal de Contas da União obriga a adoção do parcelamento quando esta medida se mostre técnica e economicamente viável, ao passo em que repudia o fracionamento de despesa, culminando, muitas vezes, multa aos responsáveis pela sua adoção.7
Como fracionamento de despesa entende-se "conduta do administrador que, pretendendo definir a modalidade de licitação inferior à devida ou deixar de realizar a licitação – com fundamento no art. 24, I e II – reduz o objeto para alcançar valor inferior e realiza várias licitações ou dispensas para o mesmo objeto."8
O objetivo desta conduta consiste em fraudar a licitação, onde se procede ao parcelamento da contratação do objeto a fim de deixar de realizar a licitação ou adotar uma modalidade licitatória mais simples do que a cabível.
No que toca ao parcelamento, importante informar que há divergência doutrinária e jurisprudencial. A corrente majoritária, que se formou desde a redação original da lei das licitações, entende que em cada licitação (parcela) deve ser adotada a modalidade licitatória que se adequar ao montante a ser despendido no exercício.
É nesse sentido que discorre Jessé Torres Pereira Júnior9:
A cautela que a lei impõe na adoção do parcelamento concerne à modalidade de licitação a ser utilizada, daí a pertinência de inserirem-se os parágrafos sob exame em Seção correspondente às modalidades: sendo o caso de parcelamento, haverá uma licitação para cada etapa de execução de um projeto ou de aquisição de bens, porém todas as licitações observarão, independentemente do valor das respectivas etapas, a modalidade que seria a devida se não houvesse o parcelamento. Isto é, se a totalidade do objeto é de valor que se encaixaria na concorrência, e a execução desse objeto for parcelada, a cada licitação para a escolha do executor de cada parcela corresponderá uma concorrência, desinfluente que o valor de cada parcela se encaixe nos limites da tomada de preços ou de convite.
A linha adotada por Jessé Torres Pereira Júnior converge com a decisão nº 1127/2003, exarada pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina e que deu origem ao Prejulgado nº 1354, nos seguintes termos:
Prejulgado nº 1354
O professor Marçal Justen Filho10 discorda desse posicionamento, muito embora reconheça que a maioria dos operadores seguem a linha que explicitamos acima. Eis a crítica do referido doutrinador:
Uma das questões mais problemáticas que derivam do art. 23 é a abrangência quantitativa e temporal da regra dos §§2º e 5º. Tem-se adotado, na praxe administrativa, entendimento de qualificar como "fracionamento indevido" as hipóteses em que a Administração Pública realiza diversas contratações de objetos similares, ao longo do tempo. Isso se aplica especialmente nos casos de objetos cuja necessidade de contratação se renova ao longo do tempo. O caso típico é o do material de consumo. Tem-se defendido que o art. 23 obriga a considerar todas as contratações que serão realizadas ao longo do exercício orçamentário, dimensionando o cabimento e a modalidade licitatória aplicável em face do somatório global.
[...]
Difundiu-se o entendimento de que todos os objetos idênticos devem ser considerados em sua globalidade, para fins de determinação do cabimento e da modalidade adequada da licitação. Tem-se ido mais longe, inclusive para sustentar que os objetos "similares" estariam sujeitos a idêntica sistemática. Deveriam considerar-se, por exemplo, não apenas os quantitativos de lápis mas também de canetas, réguas, cadernos e semelhantes. Outros opinam que o fundamental é o elemento da despesa orçamentária, de modo que todas as contratações vinculadas a idêntico elemento deveriam ser consideradas em conjunto. Também existe o entendimento de que o fundamental consistiria na capacitação subjetiva do fornecedor privado: todos os objetos que pudessem ser fornecidos por um mesmo empresário deveriam ser tomados em conjunto, ao ver dessa corrente.
Com o maior respeito, não me parece que essa solução seja extraível do texto normativo. Está a se adotar uma interpretação que não encontra suporte na Lei. O entendimento defendido nesta obra é diverso. As posições acima indicadas, das quais (respeitosamente) se discorda, conduzem à exacerbação do princípio da globalização da despesa. Acarretam o dever de considerar conjuntamente despesas que são distintas e autônomas.
Transcrevemos in verbis o que dispõe a Lei Federal nº 8.666/93:
§5º É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço. (Redação dada pela Lei n. 8.883/94)
Diz o professor Marçal Justen Filho11 ao interpretar o parágrafo 5º do artigo 23 da Lei Federal 8666/93:
"O §5º determina, em primeiro lugar, a consideração englobada das parcelas que se integram em um único objeto, por tal se entendendo um conjunto integrado e harmônico de bens. Ou seja, aquilo que puder ser considerado como "parcela" de um certo todo, não deverá ser tratado isoladamente (é a regra, que admite temperamento, tal como se verá adiante). Essa regra está afirmada na parte inicial do §5º ("parcelas e serviços de uma mesma obra ou serviço"). Os incs. I e II do art. 24 consagram a mesma solução, determinando que a dispensa somente será cabível quando as contratações "não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço".
[...]
Em segundo lugar, devem considerar-se em conjunto objetos que, embora materialmente distintos e que não possam ser considerados como partes integrantes de um mesmo objeto, apresentem natureza semelhante e devam ser executados no mesmo local, desde que tal execução possa fazer-se conjunta e concomitantemente. Essa regra deriva da segunda parte do §5º. Veja-se que a solução foi reiterada no art. 24, inc. I. Ali também se determina que "obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente" devem ter o valor somado.
Observe-se que os requisitos legais são cumulativos. A Lei não se refere a parcelas de mesma natureza ou que devam ser executadas em mesmo local. A preposição utilizada foi outra ("e"). Portanto, não basta a mesma natureza similar das prestações para produzir-se o somatório. É imperiosa a presença de ambos os requisitos: mesma natureza e execução no mesmo local.
[...]
Em síntese, a segunda alternativa prevista no §5º exige a presença cumulativa de três requisitos distintos, a saber: a) obras, serviços e compras da mesma natureza, mas que não sejam parcelas de um todo único; b) execução no mesmo local; c) que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente.
Ressalte-se que, se a Administração necessitar de diferentes objetos, mas para fornecimento em locais diversos, não se aplicará o dever de somatório. Ou seja, não teria cabimento sustentar que todos os fornecimentos de material de expediente para todas as repartições do Ministério da Educação, no Brasil inteiro, teriam de ser somadas. Se for necessário o fornecimento de quantitativos diminutos para uma escola em pequena cidade afastada, não haverá cabimento de considerar o somatório das aquisições de outras unidades localizadas em cidades diversas. Poderá fazer-se compra com dispensa em virtude do valor ou convite, se for o caso.
[...]
As duas regras extraídas do §5º são excepcionadas pela parte final do dispositivo. Se houver parcela de "natureza específica", ainda que integrante do todo, cuja execução envolver alguma especialização, não se aplica o dever de somatório. A compreensão da ressalva é muito simples no âmbito de objetos complexos, que envolvem conjugação de diferentes atividades e a colaboração de especialistas.
Discordamos do professor Marçal Justen Filho12, que inclusive é contraditório quando afirma:
Não se admite, porém, que o fracionamento conduza à dispensa de licitação. É inadmissível que se promova dispensa de licitação fundando-se no valor de contratação que não é isolada. Existindo a pluralidade de contratos homogêneos, de objeto similar, considera-se seu valore global - tanto para fins de aplicação do art. 24, incs. I e II, como relativamente à determinação da modalidade cabível de licitação.
[...]
Significa que, sendo previsíveis diversas aquisições de objetos idênticos, deve-se considerar o valor global. A regra subordina a Administração ao dever de prever todas as contratações que realizará no curso do exercício. Não se vedam contratações isoladas ou fracionadas - proíbe-se que cada contratação seja considerada isoladamente, para fim de determinação do cabimento de licitação ou da modalidade cabível. Se a contratação superveniente derivar de evento não previsível, porém, nenhum vício existirá em tratar-se os dois contratos como autônomos e dissociados.
A lei é muito clara, o fracionamento está caracterizado quando a Administração realiza compras, obras e serviços parceladamente com o intuito de frustrar a competitividade da licitação, utilizando modalidades inadequadas ou realiza contratações diretas. Nesse sentido, ensina o professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes13:
Continua, porém, vedado o chamado "fracionamento da despesa", como tal entendida a conduta do administrador que, pretendendo definir a modalidade de licitação inferior à devida ou deixar de realizar a licitação - com fundamento no art. 24, incisos I e II -, reduz o objeto para alcançar valor inferior e realiza várias licitações ou dispensas para o mesmo objeto.
Enquanto parcelar o objeto é a regra, o fracionamento pode caracterizar crime - ver art. 89 e 93 da Lei nº 8.666/93 -, pois, ao adotar modalidade inferior, restringe-se a competição, ou adotar modalidade inferior, restringe-se a competição, ou, no caso da contratação direta, esta deixa de existir.
Diz ainda Jorge Ulisses Jacoby Fernandes14:
O Tribunal de Contas do Distrito Federal, apreciando procedimentos adotados pela Região Administrativa III do Distrito Federal, correspondente à cidade-satélite de Taguatinga, entendeu que houve fracionamento de despesa nas contratações feitas mesmo em obras a serem realizadas em lugares diversos da mesma cidade.
Consagrando essa exegese, nada mais fez aquela Corte do que aplicar o princípio da razoabilidade em relação ao termo "local".
A contrário senso, se puderem ser realizados conjunta ou concomitantemente, é dever do Administrador empregar a modalidade de licitação pertinente, ainda que não vá executá-la simultaneamente. Basta a potencialidade dessa execução para afastar a dispensa.
Da obra de Jessé Torres Pereira Junior15 extraímos:
O não fracionamento continua sendo diretriz importante na legislação licitatória, tanto que a Lei n° 8.666/93 ressalva, na hipótese de dispensabilidade do certame em razão do pequeno valor do objeto (art. 24, inciso II), a inaplicabilidade do permissivo para parcelas da mesma compra. Vale dizer que a lei proíbe a contratação direta de compra de objeto que haja sido parcelado no propósito de fracionar o seu valor global e com isto evitar-se a realização do processo seletivo, que seria obrigatório para contratação da integralidade. A vedação estende-se a obras e serviços por força do disposto no art. 23, §5°.
Por isso mesmo, o Tribunal de Contas da União tem insistido, vigente o novo regime, na censura à prática do fracionamento, especialmente quando possa significar ladeamento do dever geral de licitar, substituição indevida de modalidade mais ampla de licitação por outra mais restrita, ou gestão imprevidente das necessidades da Administração. Assim, a Corte de Controle Externo considera passível de glosa:
[...]
(b) a "falta de programação de licitações, gerando processos de dispensa irregulares - arts. 15, §7º, II e 24, II, da Lei nº 8.666/93" (TC -600.278/95-6, Rel. Min. Humberto Guimarães Souto, DOU de 07.12.95, Seção I, pág. 20.222);
[...]
(d) "programação, caso a caso, das instalações, consertos ou manutenções de aparelhos de ar-condicionado (também transporte de móveis e equipamentos) em cidades diversas no presente exercício, com dispensa sistemática de licitação, com fundamento no art. 24, II, da Lei nº 8.666/93..." (TC-625.101/94-4, Rel. Min. Paulo Affonso Martins de Oliveira, DOU de 28.11.95, págs. 19.488-14.489);
(e) "...efetuar vários processos licitatórios para contratação de serviços de idêntica natureza, o que caracteriza fracionamento de despesas vedado..." (Decisão nº 202/96, Plenário, Rel. Min. Adhemar Paladini Ghisi. DOU de 29.04.96, pág. 7.341).
Daí o Tribunal amiúde recomendar à Administração:
(a) que "mantenha um melhor planejamento das compras atinentes aos seus diversos Departamentos, com vista a evitar a aquisição desordenada de materiais e equipamentos..." (Decisão nº 294-95, Plenário, Rel. Min. Paulo Affonso Martins de Oliviera, DOU de 24.07.95, Seção I, pág. 11.052);
[...]
(c) "abstenha-se de realizar despesas de mesma espécie, com dispensa de licitação, cujos montantes ultrapassem o limite estabelecido pelo art. 24, inciso II, sob pena de se configurar fracionamento de despesa com fuga ao procedimento licitatório, e atente para o fato de que compras realizadas a intervalos superiores a 30 dias não descaracterizam o fracionamento e de que o art. 24, inciso XII, não ampara a aquisição de perecíveis indefinidamente" (2ª Cam., Ac. Nº 305, rel. Min. Valmir Campelo, DOU de 05.06.00, pág. 57);
(d) "proceda a um adequado planejamento de seus procedimentos licitatórios, quando da realização de suas despesas, em conformidade com a disponibilidade de créditos orçamentários e recursos financeiros e com as suas peculiaridades como unidade industrial, objetivando contratações mais abrangentes e abstendo-se de proceder a sucessivas contratações de serviços e aquisições de pequeno valor, de mesma natureza, semelhança ou afinidade, realizadas por dispensa de licitação fundamentada no inciso II do art. 24" (Plenário, Decisão nº 310, rel. Min. Lincoln Magalhães da Rocha. DOU de 04.05.2000, pág. 142).
Para ilustrar, transcrevemos abaixo recente excerto de decisão do Tribunal de Contas da União:
[...]
Ao verificarmos as decisões do Tribunal de Contas da União constatamos que este é o posicionamento majoritário jurisprudencial, pois no processo nº 010.342/2004-3, muito embora tenha a área técnica se manifestado pela ocorrência do fracionamento, o relator optou por assim decidir:
[...]
Como consta do relatório supra, a unidade técnica propõe o julgamento das contas pela irregularidade e a aplicação de multa ao responsável, com fulcro no art. 58, I, da Lei 8.443/92, em razão de duas irregularidades pelas quais o então Diretor-Geral foi ouvido em audiência.
A primeira irregularidade consistiria na contratação de diversas pequenas obras e serviços de engenharia mediante dispensa de licitação, quando a soma dos valores contratados exigiria a realização de convite. Acontece que, embora os procedimentos em questão refiram-se a obras e serviços de engenharia, não se vislumbra que essas obras pertençam a um mesmo objeto de modo a ensejar uma única licitação. Trata-se por exemplo de serviços de roçagem e limpeza em barragem, serviços de pintura em salas de aula, serviços de manutenção de rede elétrica de diversos setores da instituição, troca de piso da quadra de esportes, dentre outros. São sim pequenas obras com natureza diversa a serem prestados em diferentes locais. O fracionamento estaria evidente caso, por exemplo, fosse efetuada uma contratação para cada prédio objeto dos serviços de energia elétrica, o que não ocorreu.
A unidade técnica aponta especificamente que teria havido fracionamento indevido entre os processos de aquisição de materiais para revestir quadra de esporte e contratação de mão-de-obra para a execução desses serviços. Efetivamente, esses dois procedimentos tratam da mesma obra de modo que deveria ter sido observada a modalidade de licitação pertinente à soma das duas contratações. Entretanto, verifica-se às fls. 269 e 322, anexo 4, que essa soma não extrapolou o valor previsto no inciso I do art. 24 da Lei n.º 8.666/93, justificando-se assim a contratação por dispensa de licitação.
Assim, considerando também que as contratações em tela foram precedidas de consultas de preços junto ao mercado, entendo que as ocorrências não justificam a penalização do responsável. [...] (Acórdão 120/2007 - Segunda Câmara - processo nº 010.342/2004-3)
Não podemos concordar com a argumentação acima transcrita. Como bem esclareceu a área técnica do Tribunal de Contas da União houve fracionamento. Ao nosso ver acertada havia sido a opinião da área técnica, cuja manifestação transcrevo parcialmente in verbis:
A Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina (UDESC) questiona acerca da possibilidade dos centros universitários localizados no interior do Estado, os quais não possuem autonomia financeira, mas que realizam licitações e empenhamento de despesas, efetuarem individualmente dispensa de licitação tendo por base o art. 24, incisos I e II da Lei 8.666/93.
Diante de tudo o que foi exposto, orienta-se para que seja mantido o pensamento dominante, isto é, a realização de dispensa de licitação pelos centros universitários, com fulcro nos incisos I e II do art. 24 da Lei Federal 8.666/93, poderá levar ao fracionamento de despesa quando ao somar-se as despesas de mesma espécie, realizadas em quaisquer das unidades da UDESC, ao longo do exercício, for extrapolado o limite legal estabelecido pela lei das licitações.
Ao consultar o endereço "www.udesc.br/reitoria/proplan/pagina/principal.php" na Internet e clicar no ícone "normativos" constatamos que a Instrução Normativa nº 001/2005-GR, que regulamenta os trâmites administrativos dos processos de licitação no âmbito da UDESC, assim dispõe:
Da análise da Instrução Normativa nº 001/2005-GR percebe-se que alguns centros de ensino possuem uma certa autonomia na alocação de recursos orçamentários, inclusive com comissão de licitação, mas que, entretanto, somente podem ser efetivamente concretizados com a homologação e assinatura do contrato pelo Reitor, que é ordenador primário da despesa e responsável pela unidade gestora UDESC.
Dessume-se então que o orçamento da Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina (UDESC) é único, não tendo cada centro de ensino autonomia em nível de unidade gestora, daí porque o orçamento da universidade deve ser planejado como um todo e as despesas de cada centro serem somadas para efeito de verificação da ocorrência de fracionamento da despesa.
Ademais, cremos que será rara a despesa que não poderá ser prevista e que fique abaixo dos valores estabelecidos para dispensa de licitação. Aliás, a Instrução Normativa nº 004/2005-GR, que regulamenta os procedimentos inerentes à dispensa de licitação prevista no artigo 24, incisos I e II, da Lei nº 8.666/93, é muito clara em dizer que tal procedimento somente deve ser utilizado para objeto não usual e que se constitui como exceção, vejamos:
A solução para aquisição rápida de bens e serviços comuns está na adoção do pregão. Nesta modalidade não há preocupação com o fracionamento, dentre outras vantagens. O professor Joel de Menezes Niebuhr16 comenta:
Pregão é uma das modalidades de licitação pública, atualmente disciplinada pela Lei nº 10.520/02, destinada à contratação de bens ou de serviços comuns, cujo julgamento das propostas antecede a fase de habilitação, admitindo que os licitantes renovem as suas propostas iniciais. O procedimento da modalidade pregão distingue-se dos demais procedimentos das outras modalidades de licitação, apresentando vantagens flagrantes.
A primeira vantagem é que o pregão independe do valor estimado do futuro contrato, tal qual as modalidades concorrência, tomada de preços e convite. Estas modalidades são adotadas, via de regra, de acordo com valores pré-estabelecidos, o que freqüentemente causa transtornos à Administração.
Por exemplo, não é raro que a Administração adote dada modalidade, estimando que os valores propostos não ultrapassem os valores limites dela, e, ao cabo do julgamento, os valores ofertados foram além do previsto, frustrando o processo licitatório.
Também não é raro que se planeje, durante o exercício orçamentário, consumir certa quantidade de um bem, o que possibilita a adoção, por exemplo, da modalidade convite e, posteriormente, sente-se necessidade de aumentar os quantitativos acima dos 25% admitidos em lei, o que força a realização de uma nova licitação. Nesses casos, somando-se os valores do primeiro com o do segundo contrato, costuma ocorrer que se ultrapasse o limite da modalidade adotada inicialmente, no exemplo, o convite, desenhando situação cujo efeito pode redundar em acusação de fracionamento da licitação, a teor do prescrito no § 5º do artigo 23 da Lei nº 8.666/93.
A modalidade pregão sepulta tais contra-tempos, já que ela, como afirmado, não depende do valor estimado do futuro contrato, mas sim da natureza do bem licitado, que precisa ser qualificado como bem e serviço comum. Por conseqüência, é possível que, durante o mesmo exercício orçamentário, faça-se várias licitações sob a modalidade pregão, para o mesmo objeto, sem se preocupar minimamente com os valores dos contratos. A título ilustrativo, pode-se contratar inicialmente R$ 100.000, depois outros R$ 100.000,00 e assim repetidamente, sem que os agentes administrativos sejam acusados de fracionamento da licitação.
Outra vantagem manifesta da modalidade pregão reside na agilidade com que a Administração consegue ultimar as licitações. E essa agilidade ocorre, sobretudo, em tributo à inversão das fases do processo licitatório, tal qual dispostas na Lei nº 8.666/93.
Nela, antes de analisar as propostas, analisam-se os documentos de habilitação, isto é, se os licitantes são ou não aptos para cumprirem o objeto licitado.
[...]
Conforme indica a experiência prática, enquanto licitação realizada através do pregão é concluída em torno de quinze ou vinte dias, as realizadas sob as modalidades tradicionais, com bastante freqüência, arrastam-se por meses e meses.
Outro ponto favorável ao pregão relaciona-se à economicidade, haja vista que a Administração consegue obter, quando utiliza o pregão, sensível redução de preços. [...]
Diante de tudo o que foi exposto, entendemos que a unidade gestora, in casu a UDESC, deve prever as contratações que realizará no curso do exercício, sendo que as despesas decorrentes de objetos não usuais ou imprevisíveis podem ser contratadas através de dispensa de licitação, desde que não ultrapassem o valor previsto no art. 24, I e II, da Lei Federal 8.666/93. Como o orçamento é da unidade gestora, as despesas realizadas por seus centros descentralizados, que não possuem autonomia financeira, devem ser somadas para verificação da ocorrência de fracionamento.
1. Que o Consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso I do art. 103 do Regimento Interno desta Corte de Contas, o que atende ao requisito do inciso III do art. 104 da Resolução nº TC-06/2001;
2. Que encontram-se também preenchidos os requisitos dos incisos I, II e IV do art. 104 da Resolução nº TC-06/2001;
3. Que apesar de não vir instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, inciso V, da Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores.
Sugere-se ao Exmo. Conselheiro Salomão Ribas Junior que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Reitor da Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina, Sr. Sebastião Iberes Lopes Melo, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:
1. Conhecer da Consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.
2. Responder a consulta nos seguintes termos:
2.1. A unidade gestora deve prever as contratações que realizará no curso do exercício, sendo que as despesas decorrentes de objetos não usuais ou imprevisíveis podem ser contratadas através de dispensa de licitação, desde que não ultrapassem o valor previsto no art. 24, I e II, da Lei Federal 8.666/93;
2.2. Em razão do orçamento ser da unidade gestora, as despesas realizadas por seus centros descentralizados, que não possuem autonomia financeira, devem ser somadas para verificação da ocorrência de fracionamento.
3. Determinar ao Consulente que, em futuras consultas, encaminhe parecer de sua assessoria jurídica, nos termos do art. 104, V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas;
4. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamenta, bem como deste parecer ao Reitor da UDESC, Sr. Sebastião Iberes Lopes Melo.
Consultor Geral 2
MILESKI, Hélio Saul. O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 362 3
ALVIM, Arruda (coord.). Licitações e Contratos Administrativos. 1ª edição. Curitiba: Juruá, 2007. p. 240 e 241. 4
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 6
Em sede doutrinária, empregando o parcelamento e o fracionamento como expressões sinônimas, temos Lucas Rocha Furtado e Marçal Justen Filho. 7
Coibindo o fracionamento, imputando, inclusive, multa aos responsáveis pela sua adoção, consultar as Decisões-TCU nsº 583/1994 e 197/97, bem como nos Acórdãos nº 867/2003, publicado no DOU de 9/6/2003 e nº 274/2002, publicado no DOU de 25/4/2002. Esta última decisão, inclusive, estabelece uma distinção entre o parcelamento e o fracionamento. 8
In: FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. In: Contratação direta sem licitação, 5 ed., Brasília Jurídica, 2003, p. 149. 9
Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 6ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 250/251. 10
Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11ª edição. São Paulo: Dialética, 2005. P. 210/211. 11
Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11ª edição. São Paulo: Dialética, 2005. P. 212/213. 12
Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11ª edição. São Paulo: Dialética, 2005. p. 235. 13
Contratação Direta sem Licitação. 7ª edição. Belo Horizonte, Fórum, 2008. p. 139. 14
Contratação Direta sem Licitação. 7ª edição. Belo Horizonte, Fórum, 2008. p. 313. 15
Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 6ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 260./261 16
As vantagens da modalidade pregão. www.valeriacordeiro.pro.br/artigos/menezes_niebuhr/artigo_pregao.pdf. Acesso em: 28.10.08.
Exatamente para evitar o possível desvirtuamento da consulta é que é preciso efetivar os princípios da segregação das funções entre controle e administração, e do devido processo legal. A consulta deve versar sobre dúvida na aplicação de normas, e não no caso concreto. Afasta-se, com isso, o interesse de solucionar dúvidas sobre processos decisórios e sobre fatos. Preserva-se, desse modo, a relevância do controle. (grifo nosso)
2.3 DA LEGITIMIDADE
As finalidades do procedimento licitatório estão consagradas no diploma legal vigente, especificamente no art. 3º da Lei Federal 8.666/93, com o texto atual4.
Donde se conclui que a razão de ser da licitação são seus objetivos:
A definição da modalidade licitatória, utilizando-se do critério econômico da contratação, deve considerar o valor total a ser despendido pela Administração Pública com o bem ou a utilidade (serviço), ainda que sua execução ultrapasse o exercício financeiro.
Nos contratos de prestação de serviços de natureza continuada ou aluguéis, em que se aplica o art. 57, II e IV, da Lei Federal nº 8.666/93, a escolha da modalidade deve levar em consideração o total da contratação, incluídas as possíveis prorrogações previstas no edital e na minuta do contrato.
Na aquisição de bens, materiais (expediente, higiene, limpeza, etc.), equipamentos e serviços de uso freqüente pelo órgão ou entidade licitante, a modalidade de licitação deve levar em conta a previsão de gastos para o exercício, sob pena de caracterização de fracionamento de compras.
Quando for verificada a aquisição de bens e serviços comuns, independente do valor da contratação, a Administração Pública poderá valer-se da modalidade licitatória denominada Pregão, prevista na Lei Federal nº 10.520/02.
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
[...]
IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
[...]
§1º As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala. (Redação dada pela Lei n. 8.883/94)
§2º Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação. (Redação dada pela Lei n. 8.883/94)
[...]
2.17. É pacífico o entendimento desta Corte de Contas (Acórdãos 73/2003 - 2ª Câmara; 66/99 - Plenário) no sentido de que as compras devem ser programadas pelo total para todo o exercício financeiro, observando o princípio da anualidade do orçamento, consoante o estabelecido no art. 8º, caput, da Lei nº 8.666/1993. Na situação sob exame constata-se que não houve planejamento adequado das compras, na forma do inciso II do §7º do art. 15 da Lei nº 8.666/1993, ensejando o fracionamento da despesa, cujo total superou o limite fixado no art. 24, inciso II, do citado diploma legal.
[...]
9.4. determinar ao Coren/PA que:
9.4.1. observe o disposto nos arts. 8º, 15, §7º, inciso II; e 23, §§ 1º a 5º da Lei nº 8.666/1993, programando a despesa pelo total para todo o exercício financeiro, em atenção ao princípio da anualidade do orçamento, evitando fracionamentos ilícitos de despesa; [...] (Acórdão 3373/2006 - Primeira Câmara - Processo: 015.144/2003-1)[...]
Cumpre registrar que a irregularidade relativa à contratação de empresas para realização de obras e serviços de engenharia e para realização de pequenos serviços nos prédios da autarquia, por meio de sucessivas dispensas de licitação, com valores individuais inferiores ao limite previsto para realização de convite, mas que, juntas, ultrapassam os limites previstos no art. 24, incisos I e II, da Lei de Licitações ocorreu nos exercícios de 1999, 2000 e 2001 e foi exaustivamente analisada por este Tribunal e mereceu diversas determinações a respeito, que se tivessem sido plenamente adotadas por esse Responsável teriam sido suficientes para sanear a questão:
TC - 008.470/2000-3 (Contas de 1999) - ACÓRDÃO N.º 587/2002TCU-1ª Câmara, sessão de 10/09/2002 - item 8.6, alínea a: - planeje, para cada exercício financeiro, as contratações de obras e serviços de engenharia, bem como os serviços em geral e as compras, abstendo-se, assim, de realizar despesas parceladas com dispensas de licitação que ultrapassem o limite previsto no art. 24, inciso incisos I e II, da Lei n.º 8.666/93;
TC 009.197/2001-3 - ACÓRDÃO N.º 389/2003 TCU - 2ª Câmara - sessão de 20/03/2003 - item 9.6.10: passe a adotar, ouvida a SEMTEC/MEC, a modalidade de licitação compatível com o volume de recursos orçamentários e financeiros que poderá ter ao final do exercício financeiro para objetos de natureza igual ou semelhante, levando em conta tanto os recursos próprios da Autarquia como os decorrentes de convênios já celebrados com a SEMTEC/MEC ou com previsão neste sentido, de modo a garantir o cumprimento do artigo 23, § 5º, da Lei n.º 8.666/93;
Assim, embora possa ser admitida como aceitável as razões para a dispensa de licitação quanto aos serviços objeto do processo 23000.098/2003, compra de material de construção para atender a uma determinação do Ministério Público, no sentido de promover a adequação dos acessos dos prédios da Escola para os deficientes físicos (rampas de acesso), o mesmo não acontece para os demais casos que deveriam ter sido licitados levando-se em conta seus custos totais, razão pela qual não acolhemos as justificativas apresentadas pelo responsável.
Tendo a nova administração da Escola recebido, também, determinação a respeito, Acórdão n.º 1.376/2004 - Primeira Câmara, nos termos abaixo, deixamos de propor novas medidas saneadoras:
TC - 011.345/2002-3 ACÓRDÃO 1376/2004 - Primeira Câmara - TCU - sessão de 01/06/2004 - item 9.5.1: adote em cada etapa de obra, serviço ou compra, caso opte pelo parcelamento técnico do objeto, a modalidade licitatória aplicável ao fornecimento global do objeto, equivalente ao conjunto de todas as parcelas previstas, de forma a dar fiel cumprimento ao art. 23, §§ 2º e 5º, da Lei n.º 8.666/1993. [...]
Art. 9o. Encerrada a fase de competição, a Comissão Permanente de Licitação adjudicará o objeto ao licitante vencedor, sendo que os Centros que realizam suas licitações, a homologação caberá ao Diretor do Centro que encaminhará o processo ao Controle Interno para análise.
Art. 10. Havendo o descumprimento dos trâmites exigidos, o Controle Interno remeterá o processo ao setor antecessor para que sejam sanadas as irregularidades ainda pendentes.
Parágrafo único. Estando o processo devidamente ordenado, o Controle Interno o encaminhará para o gabinete do Reitor da UDESC para a homologação do procedimento licitatório.
Art. 11. Homologada a licitação pelo Reitor da UDESC, o processo será remetido à competente Comissão Permanente de Licitação – CPL para providenciar as exigências legais como a publicação do resultado da licitação, extrato do contrato no Diário Oficial do Estado e convocará a empresa vencedora para a assinatura do contrato e empenho pelo Setor de Licitação e demais providências.
§ 1o. O processo será remetido ao Reitor para a assinatura do contrato e retornará à Comissão Permanente de Licitação competente para as demais providências.
§ 2o. O empenho deverá ser especificado da mesma forma que a nota fiscal.
Art 1º - Os processos para obras e serviços de engenharia, através de dispensa de licitação, com base no art. 24, I, da Lei nº 8.666/93, constituem-se exceção, estando vinculados à justificativa do solicitante, a objeto não usual e à inocorrência de parcelamento de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, no mesmo exercício financeiro.
Art. 2º - Os processos para aquisição de bens ou prestação de serviços, através de dispensa de licitação, com base no art. 24, II, da Lei nº 8.666/93, constituem-se exceção, estando vinculados à justificativa do solicitante, a objeto não usual e à inocorrência de parcelamento de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez, no mesmo exercício financeiro.
4. CONCLUSÃO
Em consonância com o acima exposto e considerando:
COG, em 23 de outubro de 2008
GUILHERME DA COSTA SPERRY
Coordenador de Consultas
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Relator, Conselheiro Salomão Ribas Junior, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de outubro de 2008
MARCELO BROGNOLI DA COSTA
O parcelamento da contratação na lei de licitações. <http://www.ffb.edu.br/_download/Dialogo_Juridico_n3_07.PDF>. Acesso em 23.10.08.
1
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 305.