TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DOS MUNICIPIOS - DMU Rua Bulcão Vianna, 90, Centro – Florianópolis – Santa Catarina Fone: (048) 3221 - 3764 Fax: (048) 3221-3730 / 3221-3688 Home-page: www.tce.sc.gov.br

PROCESSO	SPE - 07/00530495
UNIDADE	Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Balneário Camboriú - BCPREVI
INTERESSADO	Sr. Milton Rolim Filho - Presidente do BCPREVI
RESPONSÁVEL	Sr. Luis Vilmar de Castro - Prefeito Municipal à época
ASSUNTO	Ato de Aposentadoria da Servidora: Márcia Maria Silveira
RELATÓRIO N°	5508/2008 - Registro

INTRODUÇÃO

Trata o presente processo do ato de concessão de aposentadoria remetido pelo Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Balneário Camboriú - BCPREVI, da servidora Márcia Maria Silveira, do quadro de pessoal do Poder Executivo Municipal, submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, para exame, nos termos da Constituição Estadual, art. 59, inciso III; Lei Complementar n.º 202/2000, art. 1º, inciso IV; Resolução n.º TC 16/94, art. 76, e Resolução n.º 06/2001, art. 1º, inciso IV.

Por meio do ofício n.º 18.782/2007, de 06/12/2007, foi remetido ao Sr. Milton Rolim Filho - Presidente da BCPREVI à época, o relatório de audiência n.º 03375/2007, para que o mesmo prestasse os devidos esclarecimentos e remetesse documentos, no prazo de 30 (trinta) dias. Pelo ofício n.º 136/2007, de 26/12/2007, o interessado solicitou prorrogação de prazo, que lhe foi deferida pelo Sr. Relator.

Ato seguinte, a unidade encaminhou o Ofício nº 007/2008, a fim de regularizar a irregularidade anteriormente apontada.

Por meio do ofício nº 4.527/2008, de 15/04/2008 foi remetido ao Sr. Milton Rolim Carneiro Filho - Presidente da BCPREVI à época, o relatório de audiência nº 01004/2008, para que o mesmo prestasse os devidos esclarecimentos e remetesse documentos no prazo de 30 (trinta) dias. Pelo ofício BCPREVI nº 0103/2008 de 24/04/2008 a unidade encaminhou documentação no intuito de regularizar a irregularidade apontada, fato pelo qual esta instrução técnica passa a reanalisar o presente processo.

II - DA REINSTRUÇÃO

1 - DOS ASSENTAMENTOS FUNCIONAIS DA SERVIDORA INATIVANDA

1.1 - Da Identificação

1.1.1	NOME	Márcia Maria Silveira
1.1.2	NACIONALIDADE	Brasileira
1.1.3	ESTADO Civil	Solteira
1.1.4	SEXO	Feminino
1.1.5	DATA DE NASCIMENTO	28/11/1950
1.1.6	CTPS N.º e sÉRIE	41326, série 618
1.1.7	RG N.º	4/R 660.960
1.1.8	CPF N.º	388.605.119-68
1.1.9	CARGO	Professor III
1.1.10	Carga Horária
1.1.11	Lotação	Secretaria de Educação
1.1.12	MATRÍCULA n.º
1.1.13	PASEP n.º	10.027.383.331
1.1.14	Data da Admissão	01/03/1984

(Relatório de Audiência nº 03375/2007, item 1.1)

(Relatório de Audiência nº 01004/2008, item 1.1)

2 - QUANTO AO PROCEDIMENTO DE ADMISSÃO DO SERVIDOR

Verificou-se que a servidora aposentanda foi admitida em data de 01/03/1984, para exercer a função de Professora, pelo regime jurídico celetista.

Posteriormente, a servidora foi efetivada mediante o procedimento prévio do concurso público, sendo nomeado pela Portaria n.º 1909, de 30/09/1991, para ocupar o cargo de Professora, devidamente amparado pelo art. 37, inciso II da Constituição Federal.

(Relatório de Audiência nº 03375/2007, item 2)

(Relatório de Audiência nº 01004/2008, item 2)

3 - DADOS DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO

3.1 - Da aposentadoria

(Relatório de Audiência nº 03375/2007, item 3.1)

Conforme informado na introdução, a unidade apresentou justificativas para a irregularidade apontada por este Tribunal de Contas. Nestas justificativas, a unidade comprova a existência de mais tempo de serviço.

Assim, apesar de a aposentanda não preencher os requisitos para poder se aposentar com aposentadoria especial de professor, a mesma possui tempo de serviço suficiente para se aposentar voluntariamente com proventos integrais, com base na regra do artigo 3º da Emenda Constitucional 41/2003.

(Relatório de Audiência nº 01004/2008, item 3.1)

3.2 - Quanto ao Tempo de Seviço Computado

Constatou-se da análise do processo, que a Unidade calculou o tempo de serviço da servidora em 28 anos, 04 meses e 27 dias, considerando-o como integralmente especial, quanto o referido período não se deu completamente em efetivo exercício na funções de magistério, pois conforme se verifica dos autos a servidor laborou boa parte de sua vida no serviço privado (16 anos e 06 dias), em atividades diversas à atividade de magistério, como se pode comprovar da Certidão por Tempo de Serviço emitida pelo INSS (fls. 11-12).

Vislumbrando que tal matéria já foi objeto de discussão nesta Corte de Contas (Parecer nº 313/02, relativo ao Processo nº CON - 105253863), torna-se pertinente, neste momento, transcrever trechos do Parecer da Consultoria Geral, o qual apresentou fundamentação ao conceito de "funções de magistério", in verbis:

"(...)inarredável fugir do entendimento dado pelo egrégio STF ao julgar a Ação Direta de inconstitucionalidade nº 122, oriunda deste Estado, senão vejamos:

"Constitucional. Aposentadoria facultativa especial. Professores.

Aposentação com vencimentos integrais de professores aos 30 anos e de professores aos 25, limitado ao efetivo exercício das funções de magistério. Emenda nº 18/1981 e Constituição art. 40, III, "b". Seu caráter excepcional e conseqüente interpretação estrita.

Descabimento das ampliações analógicas por parte dos Estados. Precedentes do STF. Ação julgada procedente. Inconstitucionalidade do § 4º do inciso III do art. 30 da Constituição de Santa Catarina."

E no corpo do Acórdão da lavra do Ministro Néri da Silveira surge o referido conceito:

"Sempre entendi que os dispositivos constitucionais, que asseguram a aposentadoria com o tempo reduzido, no âmbito do magistério, destinam-se, exclusivamente, ao professor, vale dizer, àquele que tem atividade docente em classe, atividade direta e ordinária com os alunos. Não se podem beneficiar dessas normas especiais outros servidores, embora dedicados a assuntos técnicos-pedagógicos, sem natureza docente. (grifei)

Desse modo, julgo, por igual, procedente a ação direta de inconstitucionalidade." (In Revista Trimestral de Jurisprudência, vol. 142, pp. 3/11)

Como se vê, o direito à aposentadoria especial de professor não comporta entendimento extensivo. Ao contrário, a interpretação é restritiva, como tem decidido o egrégio STF. Isso quer dizer que somente tem direito à aposentadoria especial de professor, o servidor que exercer a função específica de professor, em sala de aula, pelo tempo exigido na Constituição Federal.

Na ADIN - 178, intentada pelo Estado do Rio Grande do Sul, o Ministro Relator Maurício Correa, assim dispôs acerca da expressão em comento:

"...

A expressão 'efetivo exercício em funções de magistério' (CF, art. 40, III, "b") contém a exigência de que o direito à aposentadoria especial dos professores só se aperfeiçoa quando cumprido totalmente este especial requisito temporal no exercício das específicas funções de magistério, excluída qualquer outra.

..."

(...)

Assim, tem-se, inevitavelmente, que a expressão "funções de magistério" engloba tão somente o efetivo serviço em sala de aula na educação infantil e no ensino fundamental médio.

(...)

Dá-se em razão da atividade ser desgastante, ou seja, além dos estudantes serem adolescentes, as turmas geralmente são grandes e há o dever de preparo de aulas e correção de provas, o que demanda serviço extra, fora da sala de aula.

Este trabalho intenso, não se verifica nas atividades de orientador educacional, diretor e supervisor, não podem tais profissionais serem beneficiados com a redução de idade e tempo de contribuição que alude o § 5º do art. 40, da Constituição Federal."

Constata-se, então, que a servidora em epígrafe, por ter exercido atividades diversas à atividade de magistério não poderia ser beneficiada com a aposentadoria especial prevista no art. 40, III, "b", da Constituição Federal (com redação anterior à Emenda Constitucional nº 20).

Desta forma, entende este órgão instrutivo que a unidade gestora deve promover a anulação do ato concessório da aposentadoria da servidora, consubstanciado na Portaria n.º 4.602, de 23/07/1996, visto que a aposentadoria foi concedida indevidamente na modalidade especial, oportunizando à aposentanda o direito à ampla defesa.

Sendo assim, após a anulação do referido ato, vislumbra-se as seguintes possibilidades para a Unidade, quais sejam:

a) Comunicar à aposentanda o retorno as atividades junto à Prefeitura de Balneário Camboriú até completar o tempo mínimo para se aposentar com proventos integrais, ou;

b) Providenciar a confecção de um novo ato aposentatório considerando a aposentadoria com proventos proporcionais ao tempo de serviço de 28 anos, 04 meses e 27 dias, com amparo no art. 40, inciso III, "c" da Constituição Federal (com redação anterior à EC n.º 20/98), comprovando, neste caso, a retificação do pagamento dos proventos.

Ante o exposto, fica caracterizada a seguinte restrição:

3.2.1 - Concessão de aposentadoria especial, com tempo de serviço exercido em atividades estranhas à função de magistério, estando assim em desacordo com o art. 40, III, "b", da Constituição Federal 1988 (redação anterior à Emenda Constitucional nº 20).

(Relatório de Audiência nº 03375/2007, item 3.2.1)

Conforme informado na introdução, a unidade apresentou suas justificativas por meio do Ofício nº 007/2008. Por meio deste, a unidade encaminhou nova Certidão de Tempo de Serviço expedida pelo INSS, a fim de que fosse computado mais tempo de serviço em sua aposentadoria, apurando-se o seguinte tempo de serviço:

Assim, constata-se que a servidora possui tempo de serviço suficiente para ser aposentada com base na regra do artigo 40, inciso III, alínea "a" da Constituição Federal (Redação Original) c/c artigo 3º da Emenda Constitucional 41/2003, sanando a irregularidade anteriormente apontada por este Corpo Técnico.

(Relatório de Audiência nº 01004/2008, item 3.2.1)

3.3 - Dos Proventos: Vencimento e Vantagens Pecuniárias

Da análise dos cálculos dos proventos da servidora aposentanda apresentados pela Unidade, depreende-se o seguinte:

Item	Proventos	Discriminação	Valor (R$)
1	Vencimento	Integral	549,02
2	Gratificação	"Gratificação Permanente"	173,79
3	Adicional	Triênio (20%)	144,56
4	Adicional	Quinquênio (10%)	72,28
	Total dos Proventos		936,65

Observação: Diante das considerações expostas no item anterior, torna-se prejudicada a análise do cálculo dos proventos.

(Relatório de Audiência nº 03375/2007, item 3.2.1)

Da análise dos cálculos dos proventos da servidora aposentanda apresentados pela Unidade, depreende-se o seguinte:

Item	Proventos	Discriminação	Valor (R$)
1	Vencimento	Integral	549,02
2	Gratificação	"Gratificação Permanente"	173,79
3	Adicional	Triênio (20%)	144,56
4	Adicional	Quinquênio (10%)	72,28
	Total dos Proventos		936,65

Como se constata da tabela acima, foi incorporado aos proventos de aposentadoria da servidora a verba salarial "Gratificação Permanente", sem que se saiba do que se trata, e sem que se saiba qual a fundamentação legal para tal incorporação.

A Constituição Federal traz em seu texto princípios implícitos e explícitos, e um dos princípios explícitos que ela contempla é o princípio da Legalidade, conforme o artigo 37, que dispõe sobre a Administração Pública, nos seguintes termos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) (grifo nosso)

A Administração Pública em todas as suas relações deve agir respeitando o Princípio da Legalidade, ou seja, deve agir dentro dos ditames da lei, sob pena de que os atos por ela praticados fora dos ditames legais sejam considerados inválidos. Neste sentido bem explica Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 25ª edição, pág. 82:

Legalidade - A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da Lei 9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa "pode fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim".

Assim, como a Administração Pública só pode fazer o que a Lei permite, seguindo esse raciocínio, a unidade deve entender que toda e qualquer incorporação aos proventos de aposentadoria dos seus servidores somente pode ser feita se houver Lei Municipal autorizando a incorporação.

Nos casos em que haja Lei Municipal autorizando a incorporação, a fim de facilitar a análise da legalidade daquela, e dar maior celeridade aos processos de aposentadoria (evitando a confecção de relatórios a fim de requer a fundamentação legal das incorporações realizadas), a unidade poderia encaminhar, junto da documentação encaminhada para análise da legalidade da aposentadoria do servidor, a cópia da lei que fundamentou a incorporação, ou mesmo informar nos autos (parecer jurídico ou memória de cálculo) a fundamentação legal que ensejou a incorporação.

No presente caso não ficou constatado a existência de Lei Municipal que autorizasse a incorporação desta verba "Gratificação Permanente" (R$ 173,79) aos proventos de aposentadoria da servidora. Assim sendo, para que se possa verificar a legalidade dos pagamentos dos proventos de aposentadoria da servidora, é necessário que a unidade especifique do que se trata esta verba salarial "Gratificação Permanente" e também apresente a fundamentação legal para a incorporação dela aos proventos de aposentadoria da ex-servidora.

Caso não exista Lei Municipal que autorize a incorporação da verba salarial em questão aos proventos de aposentadoria da servidora, a unidade deve suprimí-la dos proventos de aposentadoria da servidora, e encaminhar a esta Corte de Contas o comprovante de pagamento do mês posterior ao da supressão, a fim de que se possa verificar os novos valores pagos pela unidade.

Diante do exposto, aponta-se a seguinte restrição:

3.3.1 - Incorporação aos proventos de aposentadoria da servidora da verba salarial Gratificação Permanente, sem que a unidade especificasse do que se trata esta verba, e sem que a unidade apresentasse a fundamentação legal para a incorporação desta verba aos proventos de aposentadoria da servidora, em desatendimento ao princípio da legalidade inserido no art. 37, "caput" da Constituição Federal.

(Relatório de Audiência nº 01004/2008, item 3.3.1)

Conforme descrito na introdução deste relatório a unidade encaminhou ofício BCPREVI nº 0103/2008 no intuito de regularizar a restrição apontada acima.

Neste sentido, encaminhou cópia da Lei Municipal nº 1.462/1995 de 10/05/1995 a qual esclarece no seu art. 85 § 1º "a" sobre a incorporação da verba salarial "Gratificação Permamente" que assim dispõe:

Art. 85 - O funcionário público, ao retornar a função de origem, terá direito as seguintes agregações:

§ 1º - Aos Servidores Públicos Municipais que contarem 12 (doze) meses consecutivos ininterruptos ou não de exercícios em cargo de provimento em Comissão, terá adicionado aos vencimentos de seus cargo efetivo, passando a integrá-lo para todos os efeitos legais a importância de 20% (vinte por cento) por ano, do valor:

a) da diferença entre os vencimentos do cargo em comissão e os vencimentos do cargo efetivo.

Ante a comprovação de que a ex-servidora exerceu cargo de provimento em comissão de julho de 1993 à janeiro de 1995, conforme registro funcional acostado à fl. 08 dos autos, verifica-se que a servidora inativanda preencheu os requisitos constantes na Lei Municipal 1.462/95 fazendo jus a percepção da verba "Gratificação Permamente" aos seus proventos.

Desse modo, e considerando ainda os princípios da segurança jurídica, da boa-fé, presunção da legalidade, da legalidade ampla e da razoabilidade, os termos da Decisão nº 2.071, de 04/09/2006, exarada nos autos do PAD 06100462102, e , ainda a necessidade de conferir tratamento isonômico às análises dos atos de aposentadoria concedidas até 31/12/00, bem como celeridade na instrução dos processos existentes neste Tribunal de Contas, e , por fim, considerando a decisão unânime em sessão administrativa de 19/08/2008, conforme ata 05/2008, que definiu a utilização de critérios idênticos já traçados no processo PAD 06/00462102, esta instrução técnica entende como sanada a restrição apontada no item 3.3.1 do presente relatório.

CONCLUSÃO

Considerando que a Constituição Estadual, art. 59, inciso III e a Lei Complementar n.º 202/2000, art. 1º, inciso IV, estabeleceram acerca da competência do Tribunal de Contas para este fim;

Considerando que o presente processo trata do exame do ato de concessão de aposentadoria da servidora pública Márcia Maria Silveira, do quadro de pessoal do Poder Executivo Municipal, submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, para fins de registro do ato concessório, em cumprimento ao art. 34, inciso II da Lei Complementar n.º 202/2000, art. 76 da Resolução n.º TC 16/94 e art. 1º, inciso IV da Resolução n.º 06/2001;

Considerando os princípios da segurança jurídica; da boa-fé; da economicidade; da presunção de legalidade; da legalidade ampla e da razoabilidade;

Considerando os termos da Decisão nº 2.071, de 04 de setembro de 2006, exarada nos autos PAD nº 06/00462102;

Considerando a necessidade de conferir tratamento isonômico às análises dos atos de aposentadorias e pensões concedidas até 31/12/2000, bem como celeridade na instrução dos processos existentes neste Tribunal de Contas;

Considerando que a decisão, por unanimidade, em sessão administrativa, de 19/08/2008, conforme ata n. 05/2008, definiu a utilização de critérios idênticos já traçados no processo PAD 06/00462102;

Considerando o exposto, a Diretoria de Controle dos Municípios, por sua Inspetoria de Atos de Pessoal respectiva, sugere ao Excelentíssimo Sr. Relator:

Ordenar o registro, nos termos do art. 34, inciso II c/c art. 36, § 2º, "b" da Lei Complementar n.º 202/2000, do ato de aposentadoria da Srª. Márcia Maria Silveira, servidora da Prefeitura Municipal de Balneário Camboriú, no cargo de Professor III, CPF n.º 388.605.119-68, consubstanciado na Portaria n.º 4.602/1996, de 23/07/1996, retificada pela Portaria nº 12.433/2008, de 12/02/2008, considerado legal por este órgão instrutivo.

É o relatório.

DMU/INSP. 5, em 03/11/2008. Ana Claudia Gomes

Auditor Fiscal de Controle Externo

Ana Paula Machado da Costa

Auditor Fiscal de Controle Externo

Chefe da Divisão 12

De acordo, em 03/11/2008.

Reinaldo Gomes Ferreira

Coordenador da Inspetoria 5

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PROCESSO: SPE - 07/00530495

ORIGEM : Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Balneário Camboriú - BCPREVI

ASSUNTO : Ato de Aposentadoria

ÓRGÃO INSTRUTIVO

Parecer - Remessa

Ao Senhor Relator, ouvida a Douta Procuradoria junto ao Tribunal de Contas, submetemos à consideração o processo em epígrafe, do Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Balneário Camboriú - BCPREVI.

Florianópolis, 30 de outubro de 2008.

GERALDO JOSÉ GOMES

Diretor de Controle dos Municípios

ESTADO DE SANTA CATARINA Ministério Público junto ao Tribunal de Contas de Santa Catarina

Parecer n^o:

Processo nº: SPE - 07/00530495

Origem:Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Balneário Camboriú - BCPREVI.

Assunto: Registro de ato concessório de aposentadoria da servidora Márcia Maria Silveira

Trata-se de ato de concessão de aposentadoria remetido pela Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Balneário Camboriú - BCPREVI, relativo a servidora Mária Maria Silveira.

A Unidade Gestora apresentou a documentação do servidor em conformidade com o disposto no art. 76 da Resolução TCE/SC n. 16/1994.

A Diretoria de Controle dos Municípios apresentou relatório técnico, opinando, por fim, pelo registro do ato de concessão da aposentadoria.

A apreciação, para fins de registro, da legalidade dos atos de concessão de aposentadoria, está inserida entre as atribuições dessa Corte de Contas, consoante os dispositivos constitucionais, legais e normativos vigentes (Art. 31 da Constituição Federal, art. 113 da Constituição Estadual, art. 1º, inciso IV, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, art. 76 da Resolução TCE/SC n. 16/1994 e art. 1°, inciso IV, da Resolução TCE/SC n. 6/2001).

No mérito, após análise de toda a documentação dos autos e consoante o relatório técnico, tem-se que o ato de concessão de aposentadoria atende os termos da Decisão nº 2.071, de 04 de setembro de 2006 exarada nos autos PAD nº. 06/00462102.

Ante o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar n^o 202/2000, manifesta-se pelo REGISTRO do ato de concessão de aposentadoria da Srª Márcia Maria Silveira, servidora da Prefeitura Municipal de Balneário Camboriú, nos termos do art. 34, II e do art. 36, § 2^o, b, ambos da Lei Complementar n^o 202/2000, tendo em vista o princípio da segurança jurídica, da boa-fé, da economicidade, da presunção de legalidade, da legalidade ampla e da razoabilidade.

Florianópolis, em 30 de outubro de 2008.

Mauro André Flores Pedrozo

Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas