1. É inconstitucional o preceito, segundo o qual, na análise de licitações, serão considerados, para averiguação da proposta mais vantajosa, entre outros itens os valores relativos aos impostos pagos à Fazenda Pública daquele Estado-membro. Afronta ao princípio da isonomia, igualdade entre todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração.

2. A Constituição do Brasil proíbe a distinção entre brasileiros. A concessão de vantagem ao licitante que suporta maior carga tributária no âmbito estadual é incoerente com o preceito constitucional desse inciso III do artigo 19.

3. A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso — o melhor negócio — e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração. Imposição do interesse público, seu pressuposto é a competição. Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração.

4. A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio.

5. A Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências de qualificação técnica e econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A discriminação, no julgamento da concorrência, que exceda essa limitação é inadmissível.

6. Ação direta julgada procedente para declarar inconstitucional o § 4º do artigo 111 da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte". (ADI N. 3.070-RN; RELATOR: MIN. EROS GRAU).

EMENTA - PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. LICITAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO DE DADOS. DATAPREV. OFERTA DE PREÇOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. VIOLAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA CAUTELA. EXISTÊNCIA.

- A requerente, sob o argumento de quebra de competitividade, violação do princípio da isonomia e da legislação que autoriza a exploração do objeto licitado, busca impedir a efetivação de licitação para a contratação de serviços de comunicação de dados, através de comutação de pacotes com protocolo "frame relay", destinados a interligar os endereços de interesse da Previdência Social em cada Unidade da Federação ao ponto de concentração da rede de acesso no respectivo Estado.

- O ponto central hostilizado diz respeito à mitigação do acesso, para a requerente, das linhas dedicadas EILD, monopólio das operadoras regionais, que estaria inviabilizando comercialmente a proposta da requerente, caracterizando-se, em tese, a violação ao princípio da igualdade entre os concorrentes. Art. 37, XXI, da Constituição Federal.

- Presente a plausibilidade do direito alegado, bem como o "periculum in mora" concede-se a cautela para manter a eficácia do processo principal.

- Medida cautelar procedente.

(MC 3881/RJ; MEDIDA CAUTELAR: 2001/0082412-9; Relator (a) Ministro FRANCISCO FALCÃO; Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA; Data do Julgamento: 13/05/2003)". (g.n.)

Dos acórdãos citados nota-se que a isonomia, a competitividade entre os concorrentes e a vinculação ao instrumento convocatório são princípios basilares previstos na Lei de Licitação e Contratos. Tais princípios orientam o interesse público subjacente à regra constitucional da obrigatoriedade da licitação na Administração Pública (art. 37, XXI da CF/88).

No presente caso, a prorrogação dos prazos de entrega dos uniformes escolares, sem previsão expressa no edital de licitação, caracteriza uma violação a igualdade e a competitividade entre os concorrentes no procedimento licitatório.

In casu, percebe-se que um dos licitantes (empresa M3 COM. Ltda.), apresentou impugnação na fase licitatória, questionando o exíguo prazo fixado no edital para a entrega dos uniformes escolares (fl. 194 da LCC-08/00113659).

Em resposta à impugnação, registra a área técnica (fls. 709/710 da LCC-08/00113659), que a Diretora de Apoio ao Estudante afirmou que "o prazo em questão leva em conta o interesse da administração, em especial o início do ano letivo, quando o corpo de alunos já deve contar com os uniformes objeto do pleito licitatório em pauta. Assim, sendo o prazo razoável e de acordo com o interesse da administração, bem assim possível de ser cumprido por empresas do ramo têxtil e de confecções, não vislumbro razões para acolher os argumentos da impugnação".

Em outra oportunidade, contrapondo-se à declaração acima citada, a Diretora de Apoio ao Estudante asseverou que "sugerimos a alteração do cronograma de entrega dos kits antecipando o Kit de inverno até a 1ª quinzena de maio (...) pois entendemos que atenderá melhor o interesse público, haja vista a proximidade da estação de inverno. Entrega do Kit de verão até a 1ª quinzena de setembro" (fl. 669 da LCC-08/00113659).

Das assertivas citadas, constata-se que houve uma contradição nas declarações da Administração Pública. Ou seja, o interesse público, no mesmo procedimento licitatório, alterou-se de forma radical.

Dessarte, verifica-se no presente processo, que houve prorrogação dos prazos de entrega dos uniformes escolares sem previsão expressa no edital de licitação e, sem motivação idônea, porquanto, antes da homologação, não havia interesse para alterar o prazo de entrega dos kits; mas, posteriormente à homologação, o prazo foi alterado, beneficiando sobremodo apenas um dos concorrentes.

À evidência, percebe-se que houve violação a isonomia e a competitividade entre os concorrentes no procedimento licitatório. Desse modo, cabe ao administrador público, que "observe rigorosamente o princípio da vinculação ao edital, previsto nos arts. 3º e 41 da Lei n. 8.666/1993, abstendo-se de efetuar prorrogações de contratos não previstas" (TCU, Acórdão 1705/2003 - Plenário).

Do exposto, constatando que houve prorrogação dos prazos de entrega dos uniformes escolares sem previsão expressa no edital de licitação e, sem motivação idônea, sugere-se ao Exmo. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.2.1.1 da decisão recorrida.

2.2.2 – R$ 500,00 (quinhentos reais), em virtude da exigência de amostras anteriormente à realização da sessão pública do pregão como condição para participação, afrontando o princípio da legalidade previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal (item 6.2.1.2. da decisão recorrida).

Relativamente a presente restrição, o recorrente argumenta que "vários licitantes entregaram as amostras no prazo previsto no edital. Tal fato comprova que a exigência não os prejudicou ou os impediu de participar, não havendo qualquer prejuízo à licitação propriamente dita" (fls. 05/06 do REC-08/00604717).

No relatório de reinstrução, a área técnica expôs que "com base na exigência de amostras, as empresas (...) foram desclassificadas e impedidas de participar da sessão de julgamento das propostas. [...] Nunca afirmou a impossibilidade de exigência de amostras, apenas a apontou como irregular o momento de sua apresentação. Sendo assim, (...) caso seja exigida amostra, que seja efetuada apenas quanto ao licitante cuja oferta sagrou-se vencedora" (fls. 678 e 712 da LCC-08/00113659).

Examinando os autos chega-se à ilação de que a conduta do recorrente, no intuito de exigir amostras dos licitantes, encarece o custo de participação dos concorrentes, violando, assim, os princípios da competitividade entre os concorrentes e da isonomia.

O recorrente alega que vários licitantes entregaram as amostras no prazo previsto no edital, porém, isso não quer dizer que todos os concorrentes apresentaram as amostras no prazo previsto no edital.

Ademais, o corpo técnico deste E. Tribunal afirma que em decorrência da exigência de amostras, 02 (duas) empresas foram desclassificadas e impedidas de participarem da licitação (fl. 678 da LCC-08/00113659).

O Tribunal de Contas da União entende que a exigência de amostras a todos os licitantes decerto concorre para afastar potenciais concorrentes.

Assim, entende o TCU, que se afigura mais conveniente que a solicitação de amostra seja feita ao licitante que se apresente provisoriamente em primeiro lugar, senão vejamos:

"Representação formulada por licitante. Possíveis irregularidades no âmbito do Banco do Brasil. Tomada de preços. Aquisição de impressoras laser monocromáticas. Exigência de testes do equipamento, não previstos no edital. Diligência realizada. Conhecimento. Provimento parcial. Razões de justificativa acatadas parcialmente. Determinação. Juntada às contas. - Licitação. Exigência de amostras para testes. Análise da matéria. (Decisão 1237/2002 – Plenário; Ministro Relator: WALTON ALENCAR RODRIGUES)".

Do voto do Ministro Relator Walton Alencar Rodrigues, extrai-se o seguinte ensinamento:

"A possibilidade de solicitação de amostras, para exame de conformidade, não apenas é lícito, como recomendável, para evitar a repetição de licitação, quando o licitante vencedor, tendo já a licitação adjudicada para si, oferece produto incompatível com as especificações técnicas ou de qualidade inaceitável.

É certo que tal licitante está sujeito a sofrer todas as sanções que a lei prevê, como a declaração de inidoneidade, por exemplo. Mas a aplicação de sanções não sana o processo e não afasta o prejuízo da administração. O melhor é prevenir, com a solicitação, antes da adjudicação, da amostra do produto fornecido pelo licitante classificado em primeiro lugar, cuja proposta, conforme os documentos apresentados, aparentemente atenderia aos requisitos do edital, para verificar se de fato atende.

O problema é que, na fase de habilitação, decisões desta Corte, enumeradas pela instrução técnica, definem como inaceitável o estabelecimento de exigências outras que não as expressamente referidas na lei, sob pena de violação ao texto legal e de restrição ao caráter competitivo do certame.

A exigência de amostras, na fase de habilitação, ou de classificação, feita a todos os licitantes, além de ilegal, poderia ser pouco razoável, porquanto imporia ônus que, a depender do objeto, seria excessivo, a todos os licitantes, encarecendo o custo de participação na licitação e desestimulando a presença de potenciais licitantes.

A solicitação de amostra na fase de classificação apenas ao licitante que se apresenta provisoriamente em primeiro lugar, ao contrário, não onera o licitante, porquanto confirmada a propriedade do objeto, tem ele de estar preparado para entregá-lo, nem restringe a competitividade do certame, além de prevenir a ocorrência de inúmeros problemas para a administração.

Não viola a Lei 8.666/93 a exigência, na fase de classificação, de fornecimento de amostras pelo licitante que estiver provisoriamente em primeiro lugar, a fim de que a Administração possa, antes de adjudicar o objeto e celebrar o contrato, assegurar-se de que o objeto proposto pelo licitante conforma-se de fato às exigências estabelecidas no edital.

Aliás, no processo TC 002.643/2001-8, que culminou na Decisão Plenária 1.102/2001, o Ministério Público, por seu Procurador-Geral, manifestou-se explicitamente no sentido de não haver vedação legal a que o administrador, na fase de classificação das propostas, coteje os produtos ofertados como objeto da licitação e as exigências constantes do instrumento convocatório, a fim de evitar a repetição do certame, desde que devidamente detalhada a realização dos testes ou a apresentação de amostras.

A ausência no edital desse procedimento, embora de todo desaconselhável, não viola, por si só, a Lei 8.666/93, porquanto não fere nenhum dispositivo ou princípio do instituto da licitação. Não há quebra de isonomia, não há restrição à competitividade, não há prejuízo ao licitante provisoriamente em primeiro lugar, porque ele tem de fornecer o objeto se declarado vencedor, e não há lesão a direito subjetivo de ninguém, desde que respeitados os princípios da publicidade dos atos, do contraditório e da ampla defesa.

O exame de conformidade efetuado pela Administração, entretanto, há de ser feito com total transparência e com a possibilidade de acompanhamento pelo licitante, se ele assim desejar, sendo-lhe facultado acesso irrestrito ao laudo ou parecer que concluir pela desconformidade da amostra ao objeto da licitação, que deverá apontar de modo completo as falhas identificadas na amostra, a fim de que reste assegurado o direito de interpor recurso e exercitar o contraditório e a ampla defesa".

Em outras oportunidades, o Tribunal de Contas da União decidiu que cabe exigir a apresentação de amostras ou protótipos dos bens a serem adquiridos, na fase de classificação das propostas, apenas ao licitante provisoriamente em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada, no instrumento convocatório, nos termos dos arts. 45 e 46 da Lei 8.666/93, observados os princípios da publicidade dos atos, da transparência, do contraditório e da ampla defesa, verbis:

"Representação. Iniciativa escudada em dispositivo da Lei 8.666/93. Questionamento a respeito da consistência legal de procedimentos praticados em certame licitatório, sob a forma de pregão, conduzido pelo Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo - TRE/SP. Adoção de medida cautelar pela Presidência do TCU, ante a identificação, a priori, do fumus boni iuris e do periculum in mora. Realização de inspeção. Convocação aos autos dos agentes públicos responsáveis pelos atos questionados. Oitiva da empresa, autora da proposta vencedora do lote sub judice. Análise das justificativas. Inobservância de irregularidades impedientes da prossecução do certame. Conhecimento da peça vestibular. Improcedência. Recomendação ao órgão jurisdicionado. (Acórdão 526/2005 – Plenário; Ministro Relator: LINCOLN MAGALHÃES DA ROCHA)".

Representação formulada por deputado distrital. Possíveis irregularidades praticadas no âmbito do Ministério da Fazenda. Licitação. Excesso de descrição do objeto. Julgamento por preço global para itens diferentes. Indicação da marca do produto licitado. Cotação de serviços estranhos ao objeto. Exigências indevidas no edital. Contratação irregular de pessoal. Utilização indevida de veículo. Exploração de restaurante e lanchonete do Ministério de forma gratuita e sem procedimento licitatório prévio. Obtenção de vantagens pessoais perante a empresa contratada. Conhecimento. Audiência. Determinação. (Acórdão 99/2005 - Plenário; Ministro Relator: LINCOLN MAGALHÃES DA ROCHA).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. NÃO-CONHECIMENTO. PREGÃO. POSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO DE AMOSTRAS PARA AQUISIÇÃO DE MATERIAIS DE CONSUMO. ESCLARECIMENTO AO EMBARGANTE.

Não se conhece de embargos declaratórios intempestivos. Contudo, faz-se oportuno encaminhar informação ao órgão embargante esclarecendo que, preservado o princípio da celeridade inerente à modalidade de pregão, e com vistas a garantir a qualidade dos produtos adquiridos pela Administração Pública, é aceitável que se exija apresentação, por parte do licitante vencedor, de amostra do material de consumo a ser adquirido no certame. (Acórdão 1182/2007 – Plenário; Ministro Relator: MARCOS BEMQUERER).

Representação formulada pelo Tribunal de Contas do Estado da Paraíba, encaminhando documento remetido àquela Corte de Contas por empresa participante de licitação efetuada pela Secretaria de Estado da Educação e Cultura da Paraíba para aquisição de móveis escolares com recursos federais repassados mediante convênio. Conhecimento. Falhas de natureza formal no desenrolar de procedimento licitatório respectivo. Procedência. Determinação. Arquivamento. (Acórdão 808/2003 – Plenário; Ministro Relator: BENJAMIN ZYMLER)

Do último acórdão, verifica-se a seguinte lição extraída do voto do Ministro Relator Benjamin Zymler:

"No presente caso, a apresentação das amostras deveria ocorrer após o julgamento das propostas, o que, a princípio, demonstra-se adequada e pertinente. Mas há duas situações aqui que estão por exigir a análise: primeiro que foram exigidas apresentação de amostras dos três primeiros classificados, o que vem a onerar os dois últimos, posto que podem vir a ter despesas desnecessárias e não passíveis de ressarcimento, se a amostra da empresa com melhor preço for aceita.

[...]

Assim, ilegal a exigência de apresentação de amostras aos três primeiros licitantes, por falta de amparo normativo e pela oneração desnecessária dos licitantes, devendo ser exigida apenas do licitante que se encontrar em primeiro lugar.

Quanto ao prazo de 72 (setenta e duas) horas para apresentação das amostras, a empresa que questionou o prazo não informou qual o prazo mais adequado. Todavia, é de se perceber que pode se evidenciar dificuldades operacionais a uma empresa situada em estados da federação distantes da Paraíba, de conseguirem apresentar protótipos nesse prazo, notadamente quando a amostra ainda tiver que ser produzida com especificações particulares, fora da linha normal de produção da empresa.

É conveniente que a Administração estude todas essas questões quando da elaboração do edital, de modo a não restringir a competitividade, a plena isonomia ao certame, a conseqüente possibilidade de colher a proposta mais vantajosa e o interesse público envolvido.

Contudo, face à revogação tácita da licitação quanto ao Lote III e à não evidenciação de prejuízos aos licitantes que participaram da concorrência para os demais lotes, bem como que o Edital não prevê sanção às empresas que não forem classificadas em primeiro lugar e que não apresentarem a amostra, o que sujeitaria a Administração a convocar o segundo lugar e abrir-lhe novo prazo para tal, nos termos do art. 64, § 2º, da Lei nº 8.666/93.

Também não se tendo evidenciado má-fé da Administração, faz-se necessário medidas pedagógicas para orientar a condução de futuros certames licitatórios, notadamente quando realizados com recursos federais. Por isso, necessário proferir determinações à SEC/PB que quando da formalização de editais de licitação limite-se a inserir exigência da apresentação de amostras ou protótipos dos bens a serem adquiridos, na fase de classificação das propostas, apenas ao licitante provisoriamente em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada, no instrumento convocatório, nos termos dos arts. 45 e 46 da Lei 8.666/93, observados os princípios da publicidade dos atos, da transparência, do contraditório e da ampla defesa.

Deve-se determinar, ainda, que fixe prazo para apresentação de amostras suficiente a não restringir a participação de potenciais competidores situados em outros estados da federação, de modo a não restringir a competitividade da licitação". (g.n.)

Do exposto, percebe-se que a exigência de amostras a todos os licitantes decerto concorre para afastar potenciais concorrentes, pois encarece o custo de participação.

Não é por outra razão que segundo afirma a área técnica desta Corte, em decorrência da exigência de amostras, 02 (duas) empresas foram desclassificadas e impedidas de participarem da licitação (fl. 678 da LCC-08/00113659).

Assim, afigura-se mais conveniente que a solicitação de amostra seja feita ao licitante que se apresente provisoriamente em primeiro lugar, sob pena de violação dos princípios da competitividade entre os concorrentes e da igualdade.

Sendo assim, sugere-se ao Exmo. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.2.1.2. da decisão recorrida.

2.2.3 – R$ 500,00 (quinhentos reais), pela adoção do critério de julgamento de menor preço global, quando possível a decomposição dos itens licitados em busca da proposta mais vantajosa, em desacordo com os arts. 3º, caput, e 15, IV, da Lei (federal) n. 8.666/93, e com o princípio da economicidade inserto no art. 70, caput, da Constituição Federal (item 6.2.1.3. da decisão recorrida).

O recorrente alega que "as empresas que exploram o mesmo ramo têm plenas condições de participar de certames onde são licitados objetos ligados às suas atividades. Não houve restrição à competitividade nem prejuízo ao erário. A licitação pelo critério de menor preço global, nesse caso, foi o mais adequado, uma vez que na licitação de uniformes escolares todo e qualquer participante tem condição de ofertar todos os itens e a Administração foi beneficiada com menores preços" (fls. 06/08 do REC-08/00604717).

Por sua vez, a área técnica expõe que "haveria a possibilidade de encontrar proposta mais vantajosa à Administração Pública caso fosse adotada a forma de decomposição dos itens (...). Ocorre que a proposta da empresa M3 (...) possuía dois itens com preços menores que os praticados pela vencedora (...). Caso fosse praticada a decomposição dos itens da licitação, para julgamento mediante o critério de menor preço por item, obter-se-ia economia no montante de pelo menos R$ 1.102.080,00" (fl. 682 da LCC-08/00113659).

Compulsando os autos do REC-08/00604717, nota-se que o cerne da questão ora em exame, repousa-se em saber o conteúdo e alcance do art. 23, § 1º da Lei n. 8.666/93, que possui a seguinte redação:

"Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

1º As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala". (g.n.)

Em relação ao art. 23, § 1º da Lei n. 8.666/93, o E. TCU fixou o entendimento de que o parcelamento do objeto da licitação é importante, porquanto, A) possibilita a participação de empresas de menor porte nas licitações, B) amplia a competitividade e C) contribui para a obtenção de menor preço para a Administração Pública.

Além do mais, entende o Tribunal de Contas da União, que o parcelamento do objeto da licitação é obrigatório quando o objeto da contratação tiver natureza divisível, mas desde que não haja prejuízo para o conjunto a ser licitado, vejamos:

"De acordo com a Lei nº 8.666, de 1993, é obrigatório que seja feito parcelamento quando o objeto da contratação tiver natureza divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto a ser licitado.

O agente público define o objeto da licitação e verifica se é possível dividir as compras, obras ou serviços em parcelas, que visam a aproveitar as peculiaridades e os recursos disponíveis no mercado. É o caso, por exemplo, de uma construção, em que se pode dividir as diversas etapas (limpeza do terreno, terraplenagem, fundações, etc.) em licitação por itens individualizados.

O parcelamento é muito importante porque possibilita a participação de empresas de menor porte nas licitações, amplia a competitividade e contribui para a obtenção de menor preço para a Administração Pública.

Com a utilização do parcelamento, pequenas e médias empresas podem preencher os requisitos de disputa para fornecimento de menores dimensões, se houver vantagem efetiva para a Administração, preservada a economia de escala.

Em regra, quando existir parcela de natureza específica que possa ser executada por empresas com especialidades próprias e diversas ou quando for viável técnica e economicamente, o parcelamento em itens se impõe, naturalmente desde que seja vantajoso para a Administração.

Após avaliação técnica e decisão de que o objeto pode ser dividido e individualizado em itens, devem ser feitas licitações distintas para cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra. As diferentes licitações podem ser feitas em procedimentos distintos ou em um só processo licitatório, quando, então, a licitação terá seu objeto dividido em itens.

É importante não esquecer que sempre deve ser preservada a modalidade pertinente para a execução de todo o objeto da contratação. Assim, se forem realizados um ou mais processos de licitação, devem ser somados os valores de todos os itens para definição da modalidade licitatória adequada.

Na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, para ampliar a competitividade. Nessa hipótese, a Administração pode fixar no ato convocatório quantitativo mínimo que preserve a economia de escala.

Licitação parcelada, a exemplo da licitação por item, é na verdade várias licitações em um único procedimento, em que cada parcela, com suas peculiaridades diferenciadas, é julgada em separado.

Nesse sentido, sobressai do Acórdão 1331/2003 Plenário, da lavra do Excelentíssimo Ministro Benjamin Zymler, parte do Relatório bem esclarecedora da questão, in verbis:

"A leitura atenta do próprio dispositivo legal transcrito pelo responsável (art. 23, §1º, da Lei nº 8.666/1993) na parte inicial de sua primeira e segunda intervenções revela que é objetivo da norma tornar obrigatório o parcelamento do objeto quando isso se configurar técnica e economicamente viável. O dispositivo dá um caráter impositivo ao parcelamento na medida em que traz uma obrigação para o administrador público por meio da expressão "...serão divididas...".

A esse respeito da obrigatoriedade de parcelamento quando comprovada sua viabilidade técnica e econômica, o Tribunal já tem entendimento firmado por meio da Decisão Plenária nº 393/94 (DOU 29/06/94), nos seguintes termos:

"firmar o entendimento, de que, em decorrência do disposto no art. 3º, § 1º, inciso I; art. 8º, § 1º e artigo 15, inciso IV, todos da Lei nº 8.666/1993, é obrigatória a admissão, nas licitações para a contratação de obras, serviços e compras, e para alienações, onde o objeto for de natureza divisível, sem prejuízo do conjunto ou complexo, da adjudicação por itens e não pelo preço global, com vistas a propiciar a ampla participação dos licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam, contudo, fazê-lo com referência a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequarem-se a essa divisibilidade".

Esse entendimento, aliás, tem sido reiterado em diversos julgados, a exemplo da Decisão Plenária nº 503/2000 (DOU 05/07/2000), por meio da qual foi determinado à Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL que:

"adote nas licitações para a contratação de obras, serviços e compras, e para alienações, onde o objeto for de natureza divisível, sem prejuízo do conjunto ou complexo, a adjudicação por itens e não pelo preço global, em decorrência do disposto nos arts. 3º, § 1º, inciso I, 15, inciso IV, e 23, §§ 1º e 2º, todos da Lei nº 8.666/1993, com vistas a propiciar a ampla participação dos licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam, contudo, fazêlo com referência a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequarem-se a essa divisibilidade quando o objeto seja de natureza divisível, sem prejuízo do conjunto ou complexo, atentando, ainda, que este é o entendimento deste Tribunal (Decisão nº 393/94 - Plenário - TCU, Ata nº 27/94, DOU de 29.06.94)".

Tendo em conta os enunciados citados, torna-se evidente que o Tribunal de Contas da União, interpreta o art. 23, § 1º da Lei n. 8.666/93, da seguinte maneira:

1) é obrigatório (caráter impositivo) que seja feito parcelamento quando o objeto da contratação tiver natureza divisível (adjudicação por itens e não pelo preço global), desde que não haja prejuízo para o conjunto a ser licitado;

2) o parcelamento é muito importante porque possibilita a participação de empresas de menor porte (fornecimento de menores dimensões) nas licitações, amplia a competitividade e contribui para a obtenção de menor preço para a Administração Pública;

3) quando existir parcela de natureza específica que possa ser executada por empresas com especialidades próprias e diversas ou quando for viável técnica e economicamente, o parcelamento em itens se impõe, naturalmente desde que seja vantajoso para a Administração;

4) na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, para ampliar a competitividade. Nessa hipótese, a Administração pode fixar no ato convocatório quantitativo mínimo que preserve a economia de escala;

5) a adjudicação por itens e não pelo preço global, com vistas a propiciar a ampla participação dos licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possa, contudo, fazê-lo com referência a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade; e

6) quando o administrador público desejar licitar um objeto sem o parcelamento, de forma a adjudicá-lo por preço global, cabe a ele trazer aos autos do processo licitatório o conjunto probatório de que o parcelamento seria inviável sob aqueles aspectos (artigo 113 da Lei n. 8.666/93).

Dessarte, após a análise do conteúdo e alcance do art. 23, § 1º da Lei n. 8.666/93, verifica-se que as alegações do recorrente às fls. 06/08 do REC-08/00604717, são insuficientes para cancelar a restrição prevista no item 6.2.1.3. da decisão recorrida.

Neste passo, denota-se que o recorrente não cumpriu as determinações acima elencadas, e principalmente, a que obriga o administrador público a trazer aos autos do processo licitatório o conjunto probatório de que o parcelamento seria inviável sob aqueles aspectos.

Nesse contexto, nota-se que foi tolhido a possibilidade de participação de empresas de menor porte nas licitações (fornecimento de menores dimensões), frustrando a ampliação da competitividade e não contribuindo para a obtenção de menor preço para a Administração Pública.

Ademais, o parcelamento do objeto da licitação torna-se obrigatório quando o objeto da contratação tiver natureza divisível (art. 23, § 1º da Lei n. 8.666/93).

O Tribunal de Contas da União tem-se pronunciado a respeito da aplicabilidade do art. 23, § 1º da Lei n. 8.666/93, decidindo inúmeras vezes, que o parcelamento proporciona melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e a ampliação da competitividade na licitação, verbis:

"Levantamento de Auditoria. Prefeitura Municipal de Poço Verde SE. Obras de construção de barragens no município. Ausência de parcelamento das obras para efeito de licitação. Falhas no projeto básico. Sobrepreço de serviços. Determinação. Anulação do convênio, da concorrência e do contrato. Remessa de cópia ao Congresso Nacional. Conversão dos autos em monitoramento.

O parcelamento proporcionaria melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e a ampliação da competitividade na licitação (...). As obras compreendem a construção de 04 barragens e a divisão em 04 parcelas se configurava técnica e economicamente viável, situação que exigia licitação distinta para cada uma delas. (Acórdão 1331/2003 Plenário; Ministro Relator: BENJAMIN ZYMLER)"

Auditoria. Superintendência da Zona Franca de Manaus - Suframa. Planejamento deficiente do setor de informática. Falhas na elaboração dos editais de licitação. Impropriedades na condução de certames licitatórios e na formalização de contratos. Ausência de formalização de termos de recebimento de bens. Determinação. Apensamento às contas anuais.

Observe o disposto no art. 15, inciso IV e no art. 23, §§ 1° e 2° da Lei n° 8.666/93, parcelando as compras sempre que isso se comprovar viável do ponto de vista técnico e econômico, sem prejuízo de atentar para a preservação da modalidade licitatória pertinente à totalidade do objeto parcelado. (Acórdão 1292/2003 Plenário; Ministro Relator: AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI).

Representação formulada por equipe de auditoria do TCU. Possíveis irregularidades praticadas pela Gerência de Desenvolvimento Social do Estado do Maranhão. Impropriedades em licitações relacionadas ao Plano Nacional de Qualificação do Trabalhador, Conhecimento. Procedência parcial. Determinação.

Ao efetuar o parcelamento previsto no art. 23, § 1°, da Lei n° 8.666/1993, atente para a preservação da modalidade licitatória pertinente à totalidade do objeto parcelado, conforme preconizado nos §§ 2° e 5° do citado dispositivo legal. (Acórdão 1089/2003 Plenário; Ministro Relator: AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI).

Levantamento de Auditoria. Companhia de Saneamento de Sergipe. Obras da adutora do Alto Sertão e Sertaneja. Indícios de irregularidades que podem acarretar dano ao erário. Determinada a anulação da licitação. Ciência ao Congresso Nacional.

No caso do § 1º do art. 23 da Lei de Licitações (...), é evidente que haverá casos em que será impossível definir, com a precisão necessária, se a situação é ou não técnica e economicamente viável. Para esses casos, não há como cobrar da Administração uma providência específica. Estará ela, indubitavelmente, respaldada a agir em uma ou outra direção. É diferente, no entanto, quando existem elementos objetivos que permitam à Administração, com boa dose de certeza, pender para um ou outro lado. Para esses casos os dizeres "técnica e economicamente viáveis" perdem o caráter de vaguidade e tornam-se objetivos. (Acórdão 159/2003 Plenário; Ministro Relator: BENJAMIN ZYMLER).

Fiscobras 2004. Obras de implantação do sistema de transmissão no Estado do Piauí. Impropriedades em processo licitatório. Inadequação do procedimento licitatório para construção de subestação, com ausência de licitação autônoma para aquisição de equipamentos que representavam 71,8% do valor total previsto no projeto básico. Inobservância do art. 23, § 1°, da Lei 8.666/93. Restrição à competitividade do certame licitatório. Rejeição das justificativas. Multa.

Determina que promova, nos futuros certames licitatórios, a divisão das obras, serviços e compras em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo à licitação distinta para cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala, conforme dispõe o art. 23, §§ 1° e 2°, da Lei 8.666/1993. (Acórdão 446/2005 Plenário; Ministro Relator: WALTON ALENCAR RODRIGUES)". (g.n.)

Mais uma vez, do voto do Ministro Relator Walton Alencar Rodrigues (Acórdão 446/2005, Plenário), encontra-se os seguintes esclarecimentos:

"De fato, a princípio, os argumentos de continuidade da prestação do serviço público são relevantes e, em outra oportunidade, foram levados em consideração pelo Tribunal, quando a Corte decidiu não determinar a suspensão do processo licitatório, como recomendado pela doutrina, na lição de Marçal Justen Filho (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5. ed., 1998, p. 197):

"(...) a opção pelo fracionamento ou pela execução global deverá ser motivada satisfatoriamente. A maior vantajosidade da opção adotada pela Administração deverá ser demonstrada, de modo motivado, pela Administração. (...). Verificando que outra modalidade de execução traria maiores vantagens para a Administração, a licitação deverá ser revogada." (grifei).

Apesar de não ter sido determinada a paralisação da obra, certo é que a jurisprudência do Tribunal considera irregularidade grave a falta de licitação autônoma, sem o parcelamento do objeto da licitação, quanto à compra de equipamentos, conforme preconizado no art. 23, § 1°, da Lei 8.666/93. Essa prática vem sendo condenada pela Corte em reiteradas deliberações, a exemplo dos mais recentes Acórdãos 159/2003 e 1.914/2003, ambos do Plenário.

Por isso, agora, por ocasião do exame das justificativas para a realização de licitação sem o devido parcelamento do objeto, era necessário que os responsáveis apresentassem elementos consistentes, capazes de demonstrar ao Tribunal que o procedimento adotado se justificava na espécie, isto é, que não haveria viabilidade técnica ou econômica para o parcelamento preconizado pelo art. 23, § 1°, da Lei 8.666/93.

Isso não foi feito, limitando-se os responsáveis a repisar os argumentos genéricos de urgência e interesse público.

Entretanto, já não se cogita, nesta fase, de examinar as razões de interesse público, que foram acatadas quando se decidiu não paralisar a obra. A decisão pela continuidade da obra, entretanto, não reveste de legalidade nem legitima o ato praticado pelos dirigentes da Cepisa, apenas deixa entrever que, àquela altura, já não era razoável suspender a execução da obra já iniciada.

Assim, não tendo sido apresentados argumentos de ordem técnica ou econômica, capazes de justificar o ato praticado, contrário ao preconizado pelo § 1° do art. 23 da Lei 8.666/93, devem ser apenados os responsáveis. A jurisprudência é pacífica e aponta no sentido de que a conduta deve ser punida, a despeito de examinar-se a conveniência de interromper ou não o procedimento licitatório, paralisar a obra ou deixá-la prosseguir.

Saliento que, no caso concreto, a parcela referente aos equipamentos é de expressividade ainda maior que a verificada nos precedentes anteriores desta Corte: do total do projeto básico, 71,8% referem-se a equipamentos, no valor orçado de R$ 6.103.578,60, sobre os quais incide BDI, no percentual de 40%.

Conforme noticiam os autos, a licitação foi aberta e 28 empresas adquiriram o edital, sendo que, ao final, apenas três apresentaram propostas, tendo sido uma delas inabilitada, o que deu ensejo a que restassem apenas duas propostas válidas: da empresa SPIC - Sociedade de Projetos, Instalações e Com. Ltda., contratada, e da Engeser - Construções e Serviços Ltda., segunda colocada.

Analisando os dados extraídos das propostas, pode-se verificar que, embora pelo critério de empreitada global a proposta da SPIC tenha-se mostrado a mais vantajosa, R$ 9.969.998,66 contra R$ 10.428.160,72, cotados pela Engeser, outros aspectos devem ser observados.

Em primeiro lugar, os preços dos equipamentos principais, consubstanciados na própria Subestação Satélite, 25MKA, se contratados individualmente, resultariam numa economia de R$ 238.719,41 (R$ 4.942.299,46 da contratada SPIC contra R$ 4.703.580,05 da segunda colocada, Engeser).

Outrossim, além de o preço global da contratada estar 17,31% superior ao constante do projeto básico, em relação aos equipamentos essa diferença ascende a 26,90%, ou R$ 1.047.558,46 acima do preço do projeto básico, R$ 3.894.741,00.

Por fim, pode-se verificar que a contratação das obras civis pela segunda colocada, Engeser, resultaria em economia de R$ 102.346,49.

Dessa análise depreende-se que se a Cepisa houvesse procedido nos termos em que determina a legislação, e promovido licitações distintas para cada etapa, ainda que com os mesmos licitantes, o resultado proporcionado poderia ter gerado significativa economia para os cofres públicos, especialmente se levarmos em consideração que a forma conjunta de licitação culminou por restringir a competitividade do certame, e reduzir o número de licitantes a um mínimo de duas propostas válidas.

Considerando, então, que não foram apresentadas pelos responsáveis razões de ordem técnica para a licitação única, bem como que a análise antes empreendida também não evidenciou a existência de razões de ordem econômica, ao contrário, a licitação única mostrou-se mais onerosa para a Administração, resta evidenciada a responsabilidade do então presidente da entidade, solidariamente com os membros da comissão de licitação, todos ouvidos em audiência, em obediência ao devido processo legal e respeitado o princípio do contraditório". (g.n.)

Diante do exposto, percebe-se que o parcelamento do objeto da licitação é recomendável quando o objeto da contratação tiver natureza divisível, mas desde que não haja prejuízo para o conjunto a ser licitado.

No presente caso, verifica-se que o objeto da licitação tem natureza divisível (camisetas, bermudas, tênis, sandálias, meias e agasalhos), e o parcelamento não causaria prejuízo para o conjunto a ser licitado.

Por esta razão, a área técnica apontou que "caso fosse praticada a decomposição dos itens da licitação, para julgamento mediante o critério de menor preço por item, obter-se-ia economia no montante de pelo menos R$ 1.102.080,00" (fl. 682 da LCC-08/00113659).

Em suma, denota-se que o recorrente não cumpriu as determinações do § 1° do art. 23 da Lei 8.666/93, e principalmente, a que obriga o administrador público a trazer aos autos do processo licitatório o conjunto probatório de que o parcelamento seria inviável sob aqueles aspectos.

Sendo assim, sugere-se ao Exmo. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.2.1.3. da decisão recorrida.

2.2.4 – R$ 500,00 (quinhentos reais), devido à ausência de critérios de aceitabilidade dos preços no Edital do Pregão Presencial 96/2007, contrariando o previsto nos arts. 40, X, e 48, II, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 6.2.1.4. da decisão recorrida).

Em relação à presente restrição, o recorrente argumenta que "o edital trazia especificado o preço máximo – apresentado nos anexos que descreviam os itens a serem adquiridos – e o valor mínimo de um lance, para evitar perda de tempo com lances ridiculamente menores. E isso foi devidamente contemplado pelos termos do edital, no item 7, em seu subitem 7.1.6." (fl. 08 do REC-08/00604717).

Por seu turno, no relatório de reinstrução, a área técnica expôs que "a previsão encontra-se em desacordo com o art. 40, X, da Lei 8.666/93 que determina a previsão de critérios de aceitabilidade dos preços e que veda expressamente a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência. Saliente-se, por fim, que é princípio que norteia o procedimento de licitação o do julgamento objetivo" (fl. 714 da LCC-08/00113659).

No tocante aos critérios de aceitabilidade de preços, a apresentação do orçamento estimado e a fixação de preços máximos, o Tribunal de Contas da União, através de sua publicação Licitações e Contratos - Orientações Básicas, enuncia os seguintes conceitos:

"Preços

Os preços, que podem ser por item, global, lote ou grupo, devem ser cotados conforme exigido no ato convocatório. Nos preços cotados, cabe ao licitante incluir os impostos, taxas, fretes e as despesas decorrentes da execução da obra, da prestação do serviço ou do fornecimento do bem, já deduzidos quaisquer descontos que venham a ser concedidos.

O edital deverá informar se os preços são fixos ou reajustáveis;

Quando reajustáveis, deverá estabelecer o índice e a periodicidade, que

não poderá ser inferior a um ano.

A cotação, por escrito ou via eletrônica, e os lances apresentados e levados em consideração para efeito de julgamento serão de exclusiva e total responsabilidade do licitante, não sendo reconhecido, durante o julgamento das propostas o direito de pleitear alteração.

Os preços podem ser assim discriminados:

• por item / unidade – valor unitário. Exemplo: uma caneta = R$ 2,00;

• pelo total do item – correspondente à multiplicação do preço unitário pela quantidade de objetos. Exemplo: dez canetas X R$ 2,00 = R$ 20,00;

• por preço global – valor total da proposta, incluindo o somatório de todos os itens. Exemplo: R$ 35,00, que corresponde a:

- 10 canetas = R$ 20,00;

- 10 lápis = R$ 10,00;

- 10 borrachas = R$ 5,00;

Por lote ou grupo – valor total do lote ou grupo discriminado por componentes. Exemplo: R$ 5.400,00, que corresponde a:

- um sofá de 1 lugar = R$ 1.600,00;

- um sofá de 2 lugares = R$ 1.800,00;

- um sofá de 3 lugares = R$ 2.000,00;

Preço do lote ou grupo - Conjunto de sofás = R$ 5.400,00.

Aceitabilidade das propostas

Para efeito de julgamento das propostas, não deve ser aceita, sob qualquer título, oferta de outros valores que não sejam os preços unitários e o global da proposta.

Se houver alguma divergência entre o quantitativo indicado no ato convocatório e o contido na proposta, prevalece o informado no ato convocatório;

Só são aceitos preços em moeda nacional, ou seja, em Real (R$), em algarismos arábicos e por extenso. Em caso de divergência, prevalece o valor por extenso, devendo ser desprezado qualquer valor além dos centavos.

Em qualquer hipótese podem ser modificados os termos da proposta ou dos documentos, salvo quanto a erros ou falhas materiais que possam ser sanados ou corrigidos, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes validade e eficácia jurídica para fins de classificação e habilitação, e desde que essa medida conste do ato convocatório".

Examinando os autos, verifica-se que a presente restrição carece de certo rigorismo desnecessário. Ou seja, examinando o edital de licitação n. 096/2007 (fls. 15/35 da LCC-08/00113659), nota-se que o edital foi elaborado de forma detalhada e o objeto licitado foi minuciosamente descrito.

Destarte, às fls. 31/36 da LCC-08/00113659, encontra-se os valores dos preços unitários e totais de cada item: bermuda, camisa manga curta, sandália, meia, tênis e agasalho. Desta feita, mister reconhecer que no edital de licitação n. 096/2007, existem os elementos para se conhecer os parâmetros de julgamento das propostas dos licitantes.

Desse modo, a Lei n. 8.666/93 (art. 40, X), ao fixar o dever de descrever os critérios de aceitabilidade de preços, a apresentação do orçamento estimado e a fixação de preços máximos, também não foi clara e compreensível.

Nesse diapasão, denota-se que o edital de licitação n. 096/2007, descreveu os valores dos preços unitários e totais de cada item, bem como, os quantitativos e a numeração de cada item; assim, manter a presente restrição retrata um rigorismo exarcebado, haja vista que a Lei n. 8.666/93 (art. 40, X), também, não foi clara e compreensível suficiente para conceituar o que seria "critérios de aceitabilidade de preços".

Sendo assim, sugere-se ao Exmo. Relator o cancelamento da restrição prevista no item 6.2.1.4. da decisão recorrida.

2.2.5 – R$ 500,00 (quinhentos reais), haja vista a não-indicação do recurso orçamentário específico para suportar as despesas decorrentes da futura contratação, contrariando o disposto no inciso V do art. 55 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 6.2.1.5 da decisão recorrida).

No tocante à última restrição, o recorrente alega que "existia na Lei Orçamentária Anual de 2007, o montante aprovado de R$ 148.410.000,00 (...), conforme consta do Quadro de Detalhamento da Despesa, aprovado através do Decreto Estadual Nº 011 (...), dentro da programação do FUNDOSOCIAL incluída a Sub ação 0034 (...)". (fls. 04/05 do REC-08/00604717).

Por sua vez, o corpo técnico expôs que "a ausência de indicação da classificação da despesa (...), impossibilita a verificação da existência no orçamento do recurso orçamentário específico para assegurar o pagamento decorrente das futuras obrigações contratuais, bem como o cumprimento das determinações contidas no art. 16, § 1º, I da Lei Complementar Federal 101/2000 e dos artigos 2º, § 1º I, II, IV,4º, 5º e 6º da Lei Federal 4.320/1964. Destaque-se que a existência de recurso orçamentário que garantam o pagamento das obrigações decorrentes da futura contratação é condição precípua para a realização do processo licitatório imposta pelos arts. 38, caput, e 14, da Lei 8.666/93" (fls. 685/686 da LCC-08/00113659).

Examinando os autos e as alegações do recorrente, verifica-se que a restrição deve permanecer, haja vista que não há no edital de licitação n. 096/2007 e no contrato, segundo apontado pela área técnica, a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica, infringindo, assim, o disposto nos artigos 14, 38 e 55, inciso V da Lei nº 8.666/93.

A respeito da indicação do recurso orçamentário específico para suportar as despesas decorrentes da futura contratação, o Tribunal de Contas da União, prescreve os seguintes conceitos:

"Despesa

Considera-se despesa pública o gasto autorizado no orçamento para atendimento às finalidades do estado, isto é, o que pode ser realizado pelo

governo.

A execução das despesa se divide em três fases:

1 - empenho;

2 - liquidação; e

3 - pagamento.

No contrato deve constar a indicação do crédito pelo qual deve correr a despesa, quanto à classificação funcional (programa de trabalho) e à natureza da despesa.

A classificação da despesa, segundo a sua natureza, compõe-se de:

categoria econômica;

grupo de natureza da despesa;

elemento de despesa.

Para efeito de classificação e discriminação da despesa, entende-se por:

Programa - o instrumento de organização da ação governamental visando à concretização dos objetivos pretendidos, sendo mensurado por indicadores estabelecidos no plano plurianual;

Projeto - um instrumento de programação para alcançar o objetivo de um programa, envolvendo um conjunto de operações, limitadas no tempo, das quais resulta um produto que concorre para a expansão ou o aperfeiçoamento da ação de governo;

Atividade - um instrumento de programação para alcançar o objetivo de um programa, envolvendo um conjunto de operações que se realizam de modo contínuo e permanente, das quais resulta um produto necessário à manutenção da ação de governo;

Operações Especiais - as despesas que não contribuem para a manutenção das ações de governo, das quais não resulta um produto, e não geram contraprestação direta sob a forma de bens ou serviços.

O elemento de despesa tem por finalidade identificar os objetos de gasto, tais como vencimentos e vantagens fixas, juros, diárias, material de consumo, serviços de terceiros prestados sob qualquer forma, subvenções sociais, obras e instalações, equipamentos e material permanente, auxílios, amortização e outros de que a administração pública se serve para a consecução de seus fins.

A classificação funcional está disciplinada pela Portaria nº 42, de 14 de abril de 1999, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, e aplica-se a todos os entes da Federação. De acordo com essa Portaria, a classificação funcional se estrutura em códigos que, seqüencialmente identificam a função e a subfunção, a qual se associam os programas originários do Plano Plurianual de cada ente da Federação. Vinculadas aos programas estão as ações de governo: projeto, atividade ou operação especial, que representam o menor nível de categoria de programação.

A classificação quanto à natureza da despesa está definida na Portaria Interministerial nº 163, de 4 de maio de 2001, dos Ministérios da Fazenda e do Planejamento, Orçamento e Gestão, alterada pela 325, de 27 de agosto de 2001, e aplica-se a todos os entes da Federação. De acordo com essa Portaria, a classificação da despesa quanto à sua natureza é composta de categoria econômica, grupo de natureza de despesa, modalidade de aplicação e elemento de despesa.

EXEMPLO:

A despesa com a prestação dos serviços, no exercício em curso, no montante de R$ ________________ (_____________________________), está vinculada à nota de empenho tipo _____ nº _______/______, à Natureza de Despesa X.X.XX.XX - _____________________________, e à Atividade, Projeto ou Operação Especial XX.XXX.XXXX.XXXX.XXXX - ______________________

__________________, do orçamento vigente.

DELIBERAÇÕES DO TCU

Abstenha-se de realizar despesas com festividades, eventos comemorativos, lanches e refeições para servidores, conselheiros e convidados, presentes, brindes e outras congêneres, incompatíveis com as finalidades institucionais da entidade.

Acórdão 1386/2005 Segunda Câmara

Ao instaurar processo para licitação de obras, compras ou serviços, faça constar a indicação do recurso orçamentário para a despesa e a autorização

da autoridade competente para iniciação do procedimento, em obediência aos artigos 7º, § 2º, inc. III, e § 9º, 14, caput, e 38, caput, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 819/2005 Plenário

Somente realize procedimento licitatório quando houver disponibilidade orçamentária para cobrir a despesa a ser contratada, indicando no respectivo edital a dotação orçamentária que cobrirá as mencionadas despesas, nos termos do caput do art. 38 da mesma Lei.

Acórdão 301/2005 Plenário

Realize um programa específico de descentralização de recursos financeiros para aquisição de equipamentos com base em levantamento prévio, que permita a identificação das necessidades existentes e o seu escalonamento em ordem de prioridade.

Acórdão 134/2005. Plenário

Observe, antes de contrair obrigações junto a fornecedores, a existência de recursos financeiros.

Acórdão 254/2004 Segunda Câmara

Atente para o disposto nos arts. 7º, §2º, inciso III, 38, caput, e 55, inciso V, da Lei nº 8.666/1993, no sentido de fazer constar no edital da licitação e da minuta do contrato, a previsão dos créditos orçamentários que virão a

suportar a respectiva despesa, bem assim a previsão de como serão feitos os desembolsos financeiros à medida que os serviços forem prestados, em

observância ao art. 40, inciso XIV, alínea 'b', da citada lei.

Decisão 351/2002 Plenário".

De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica, se faz necessária nos casos em que houver indicação de mais de um crédito orçamentário.

Nesse sentido, são as seguintes decisões:

"Auditoria. Universidade Federal de Santa Maria RS. Pessoal, licitação, contrato, convênio e receita própria. Impropriedades na seleção de pessoal. Atraso na entrega de declaração de bens e rendas. Impropriedades em cessão e requisição de pessoal. Pagamento de auxílio-alimentação a servidores afastados para curso. Pagamento de adicionais de periculosidade e de insalubridade com base em laudos desatualizados. Pagamento irregular de antecipação salarial. Incorporação de horas extras. Pagamento irregular de gratificações. Subcontratação. Prorrogação de contrato. Convite com menos de três propostas. Determinação. Recomendação. Juntada às contas. - Antecipação salarial decorrente de plano econômico. Horas extras incorporadas. Subcontratação. Repetição de convite. Considerações sobre as matérias.

Ao formular o contrato, a Administração deve elaborar cláusula indicando o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica, em obediência ao disposto no inciso V do art. 55 da Lei nº 8.666, de 1993." (Acórdão n. 1140/2002 – Plenário; Ministro Relator: VALMIR CAMPELO).

LEVANTAMENTO DE AUDITORIA. FISCOBRAS 2006. OBRAS DE SUBSTITUIÇÃO DE GRUPO DE GERADORES DE VAPOR DA USINA DE ANGRA 1, NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. AUSÊNCIA DE CLÁUSULA NECESSÁRIA EM CONTRATO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADES GRAVES. CIÊNCIA AO CONGRESSO NACIONAL.

É cláusula necessária em todo contrato a que indique o crédito orçamentário pelo qual corre a despesa, com a informação da classificação funcional e da estrutura programática, da categoria econômica e do valor alocado em cada um, nos casos em que forem indicados mais de um crédito orçamentário. (Acórdão n. 1776/2006 – Plenário; Ministro Relator: AUGUSTO NARDES)". (g.n.)

Diante de todo o exposto, e em que pese estarem demonstrados nos autos alguns elementos da despesa (dotação, órgão, projeto, item orçamentário e fonte), não existe no edital de licitação n. 096/2007 e no contrato, conforme apontado pela área técnica, à indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica, violando, assim, o disposto nos artigos 14, 38 e 55, inciso V da Lei nº 8.666/93.

Sendo assim, sugere-se ao Exmo. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.2.1.5. da decisão recorrida.

Nestes termos, findada a análise do presente recurso, é o parecer para a conclusão.

3. CONCLUSÃO

Ante ao exposto, sugere-se ao Exmo. Relator que em seu voto propugne ao Egrégio Plenário:

1) Conhecer do Recurso de Reexame, proposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, contra o acórdão n. 1268/2008, na sessão ordinária do dia 06/08/2008, no processo LCC-08/00113659, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial, para:

1.1) cancelar o item 6.2.1.4. da decisão recorrida;

1.2) manter os demais itens da decisão recorrida.

2) Dar ciência deste acórdão, do relatório e do voto do Relator que o fundamentam, bem como deste parecer COG o Sr. Paulo Roberto Bauer, Secretário da Secretaria de Estado da Educação, bem como, a Secretaria de Estado da Educação.

É o parecer.

À consideração superior.

COG, em 13 de outubro de 2008.

MURILO RIBEIRO DE FREITAS

Auditor Fiscal de Controle Externo

À consideração do Exmo. sr. conselheiro moacir bertoli, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2008.