- ESTADO DE SANTA CATARINA
- TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
- CONSULTORIA GERAL
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| Processo n°: | REC - 05/04003712 |
| Origem: | Fundo Municipal de Saúde de Indaial |
| Interessado: | Vanir de Alcântara |
| Assunto: | (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -ALC-04/04992510 |
| Parecer n° | COG-963/08 |
Recurso de reexame. Valor da multa. Princípio da razoabilidade.
Não havendo, nos autos, fundamento fático ou jurídico para a fixação do valor da multa em valor superior ao mínimo legal, há de ser reduzida a penalidade ao parâmetro mínimo estabelecido pelo art. 109 da Resolução nº TC-6/2001, consoante os preceitos do princípio da razoabilidade.
Senhor Consultor,
Os autos do processo nº 04/04992510 resultam da auditoria in loco realizada no Fundo Municipal de Saúde de Indaial, pela Diretoria de Controle dos Municípios (DMU), entre 30/06 e 02/07/2004, com abrangência das licitações, dos contratos e dos convênios celebrados no exercício de 2003.
Com o Relatório nº 1.357/04, determinou-se a audiência da responsável, Sra. Vanir de Alcântara, ex-Gestora do Fundo Municipal de Saúde de Indaial, para apresentação de justificativas (fls. 108-115).
Efetivada a audiência e após o deferimento do pedido de prorrogação de prazo (fl. 117-119), a responsável apresentou defesa às fls. 122-150.
A Diretoria de Controle dos Municípios lavrou o Relatório de Reinstrução DMU nº 148/2005 (fls. 152-163), apontando restrições.
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas exarou parecer, acompanhando as restrições apontadas pela Diretoria de Controle dos Municípios (fls. 165-166).
Em sessão ordinária realizada em 20/04/2005, o Tribunal Pleno, por unanimidade, acompanhou o voto do Exmo. Sr. Conselheiro Relator, Moacir Bertoli (fls. 167-171). O Acórdão nº 529/05 foi lavrado nos seguintes termos (fls. 172-173):
A decisão foi publicada no Diário Oficial do Estado nº 17.667, em 28/06/2005, que circulou apenas em 04/07/2008.
Em 03/08/2005, foi protocolado o presente Recurso de Reexame.
É o relatório.
O recurso de reexame é disciplinado pelo art. 80 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, in verbis:
O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado. (grifou-se)
O presente recurso, protocolado em 03/08/2005, é tempestivo, tendo em vista que o Diário Oficial do Estado publicado em 28/06/2005 (fl. 172) circulou apenas em 04/07/2005 (fl. 7 dos autos do Recurso de Reexame nº 0504003712).
Outrossim, cumpre - o recurso - o requisito da singularidade, porquanto interposto pela primeira vez.
A recorrente, Vanir de Alcântara, ex-Gestora do Fundo Municipal de Saúde de Indaial, é parte legítima para o manejo do presente recurso, porquanto se enquadra no conceito de responsável enunciado pelo art. 133, § 1º, da Resolução nº TC 6/2001:
Art. 133. § 1º Para efeito do disposto no caput, considera-se:
a) responsável aquele que figure no processo em razão da
utilização, arrecadação, guarda, gerenciamento ou administração de dinheiro, bens, e valores públicos, ou pelos quais o Estado ou o Município respondam, ou que, em nome destes assuma obrigações de natureza pecuniária, ou por ter dado causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário;
Ademais, a multa - objeto do recurso - foi contra ela imposta, nos termos do art. 112 da Resolução TC-6/2001:
Art. 112 da Resolução TC-6/2001. A multa cominada pelo Tribunal recairá na pessoa física que deu causa à infração e será recolhida ao Tesouro do Estado no prazo de trinta dias a contar da publicação da decisão no diário Oficial do Estado.
Estão presentes, portanto, os pressupostos processuais.
Da multa de R$ 1.000,00 (um mil reais), aplicada em razão da inobservância do prazo mínimo de cinco dias úteis para a abertura de propostas de licitações na modalidade convite, em desacordo com o art. 21, § 2º, IV, da Lei nº 8.666/93
Insurge-se a recorrente contra a multa de R$ 1.000,00 (um mil reais), aplicada em razão da inobservância do prazo mínimo de cinco dias úteis para a abertura de propostas de licitações na modalidade convite, em desacordo com o art. 21, § 2º, IV, da Lei nº 8.666/93.
Alega, em síntese, que nos Convites nº 3/2003, 6/2003, 7/2003, 12/2003, 14/2003, 16/2003, 18/2003, 20/2003 e 29/2003, "todos os licitantes convidados e efetivamente interessados em participar do certame apresentaram suas propostas" (fl. 3). Afirma que o interesse público foi preservado, sustentando que o objetivo da obtenção da melhor proposta foi alcançado. Afirma ter inexistido prejuízo à administração pública e aos licitantes. Argumenta não ter havido "infração grave à norma". Requer o cancelamento da multa ou, subsidiariamente, a redução da penalidade ao patamar mínimo.
Não assiste razão à recorrente.
Preceitua o art. 21, § 2º, IV, e § 3º, da Lei 8.666/93:
Art. 21. § 2o. O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será:
(...)
IV - cinco dias úteis para convite. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
§ 3o Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
Como se pode observar, o comando legal estabelece o interstício mínimo de 5 dias úteis para o recebimento das propostas, a contar da expedição do convite ou da efetiva disponibilidade do instrumento convocatório aos licitantes, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde.
In casu, os procedimentos licitatórios nº 1/2003, 3/2003, 6/2003, 7/2003, 12/2003, 14/2003, 16/2003, 18/2003, 20/2003 e 29/2003, realizados na modalidade convite pelo Fundo Municipal de Saúde de Indaial, no exercício de 2003, não observaram o intervalo mínimo de 5 dias úteis entre a última expedição do convite e a abertura das propostas.
O Relatório de Reinstrução nº 148/2005 da Diretoria de Controle de Municípios expõe, de forma circunstanciada, as ocorrências e as respectivas datas de cada convite em questão (fls. 157-158). Note-se, inclusive, que, no caso do Convite nº 1/2003, a entrega do instrumento convocatório à licitante Farmácia Ader Ltda. deu-se com antecedência de apenas 1 (um) dia útil em relação à abertura das propostas, inviabilizando o cumprimento do interstício mínimo de 5 dias.
Com efeito, a recorrente desconsiderou o comando legal que estabelece - como marco inicial do interstício - a prevalência da data que ocorrer mais tarde, seja da expedição do convite, seja da efetiva disponibilidade do convite aos licitantes.
A falta de publicidade pelo prazo mínimo previsto em lei importa em presunção absoluta de prejuízo para o certame. Ainda que não haja impugnação por parte dos licitantes, trata-se de vício grave, afeto à ordem pública e ao interesse público, insuscetível, portanto, de convalidação.
Note-se que os prazos estabelecidos pela Lei 8.666/93 são os intervalos mínimos, não podendo o administrador público - que atua na gestão de algo que não lhe pertence - reduzi-los a seu próprio talante, ao arrepio do princípio da legalidade.
A inobservância do intervalo mínimo entre a publicação do ato convocatório e o recebimento das propostas não se trata de mera falha formal, mas de condição imprescindível para a regularidade do processo, uma vez que assegura a publicidade e a isonomia do procedimento licitatório, preceituadas pelo art. 3º da Lei 8.666/93 e pelo art. 37, caput, da Constituição da República. In verbis:
Art. 3o, Lei 8.666/93. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Art. 37, CRFB. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).
Afastar a penalidade imposta seria compactuar com uma situação de livre alteração da norma por parte do Poder Executivo e, ainda, de total desrespeito à legalidade, princípio sobre o qual o administrador público deve pautar sua conduta.
Nesse sentido, vale destacar interessante parecer da lavra do Analista de Controle Externo Neimar Paludo, que sintetiza, com muita propriedade, o que foi até aqui exposto:
Consulta. Licitação. Tomada de Preços. Inobservância do prazo mínimo de publicidade. Ilegalidade. Nulidade da licitação. Os prazos de publicidade da Lei 8.666/93, são mínimos, contam-se contínua e progressivamente a partir do primeiro dia útil após a última publicação do edital, cujo termo final também deverá ocorrer em dia útil na repartição pública promotora da licitação, sendo ilegal o processo licitatório realizado sem observância do prazo mínimo de publicidade do edital previsto no art. 21 da Lei 8.666/93, devendo ser anulado, não comportando convalidação.
O processo licitatório está eivado de irregularidade insanável. E diante da ilegalidade não cabe invocação de ausência de prejuízo aos proponentes. Na falta de publicidade pelo prazo mínimo previsto em lei a prejudicialidade é de presunção absoluta (jure et de jure). Ainda que ninguém se manifeste contra a redução da publicidade, presume-se o prejuízo, razão porque o legislador fixou prazo em dias, ou seja, objetivamente mensurável. De outra maneira, poderia o legislador ter estabelecido que a publicidade se daria por prazo adequado e necessário, o que admitiria interpretações subjetivas e discricionariedade da Administração. Não é o caso da legislação atual, nem do processo referenciado na Consulta.
Se o legislador fixou prazo mínimo, é porque se presume que prazo inferior poderá causar prejuízos a interessados. E isto também é de interesse público. Como este é indisponível, ao administrador compete cumprir a lei nos seus exatos termos, sob pena de nulidade dos atos com ela desconformes.
Não se compreende porque os administradores comumente se apegam aos prazos mínimos fixados na lei entre a publicação e a entrega dos envelopes, quando estes prazos são mínimos, podendo estabelecer períodos maiores, até por segurança. Muitas vezes se alega exigüidade do tempo. No entanto, na quase totalidade dos casos isto apenas revela descontrole e ineficiência administrativa.
O que se tem observado pela prática nacional é que a inobservância dos prazos de publicidade muitas vezes está relacionado a indiretos e obscuros privilegiamento de alguns concorrentes em detrimento de outros. Por isso, além de atentar frontalmente os princípios da legalidade e publicidade, fere o princípio da moralidade.
A aceitação por esta Corte da sugestão do Consulente em aproveitar o processo, mesmo diante da ilegalidade, implicaria numa das seguintes situações: (a) ratificar uma ilegalidade, compactuando com o descumprimento da lei ou (b) modificar a legislação, competência não atribuída ao Tribunal.
Ao contrário do apregoado na Consulta, a ausência de cumprimento do prazo mínimo não se trata de mera falha formal, mas condição imprescindível para a regularidade do processo. A inobservância de inafastável determinação legal vicia irremediavelmente o procedimento, não se admitindo a convalidação.
A observância das normas e princípios da licitação se constituem obrigatoriedade para a Administração. (CON TC 663890195, COG 341/99).
Cumpre destacar, ademais, que a publicidade é condição de eficácia do ato, conforme assentado no Parecer COG nº 293/2007, lavrado na Consulta nº 05/04059696:
Recurso de Reexame. Multa. Conhecer e dar provimento parcial. Licitação. Termo aditivo. Publicidade. Publicação do ato na Imprensa Oficial. Condição para sua eficácia.A publicidade na administração pública é um princípio constitucional, previsto no art. 37 da CF/88 e no art. 16 da CE de Santa Catarina, por esta razão é que tanto os contratos como os seus aditamentos deverão ser publicados, de forma resumida, como condição para sua eficácia (art. 61, parágrafo único da Lei n. 8.666/93). Licitação. Contrato de fornecimento de passagens aéreas. Serviços de natureza contínua. Art. 57, inciso II da Lei n. 8.666/93. Os serviços de natureza contínua se caracterizam pela sua essencialidade, assim somente nas situações em que os serviços de transporte aéreo e terrestre sejam essenciais ao desenvolvimento das atividades da Administração, ou seja, destinados a atender necessidades permanentes, podendo sua interrupção implicar suspensão das atividades desenvolvidas, é que esse tipo de contrato poderá ser considerado como de execução continuada, e nesse caso passível de enquadramento no inc. II do art. 57 do Estatuto das Licitações e Contratos. Possuindo o contrato de transporte aéreo e terrestre exigência eventual para a Administração, não sendo tipificado como contrato de prestação de serviços de execução contínua, deve ser observado a regra de duração dos prazos inserta no caput do art. 57 da Lei n. 8.666/93, que vincula essa vigência aos respectivos créditos orçamentários.
Quanto à alegação da inexistência de "grave infração a norma legal ou regulamentar", convém destacar o disposto no art. 70, II, da Lei Complementar Estadual nº 202/00, e o art. 109, II, da Resolução TC-06/01. In verbis:
Art. 70. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais aos responsáveis por:
II - ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial;
Art. 109. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais, observada a gradação baixo, aos responsáveis por:
II - ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, no valor compreendido entre oito por cento e oitenta por cento do montante referido no caput deste artigo;
Como se pode observar, a norma não define o que seja "ato praticado com grave infração à norma". Tal conceito é bem desenvolvido pela Auditora Fiscal de Controle Externo Walkíria Maciel, na Informação nº COG-172/2005, lavrado nos autos do Processo nº REC-04/01498034. Diz o texto:
b) grave infração - conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a sua valoração subjetiva para o seu preenchimento. Neste sentido, grave infração decorrerá sempre da prática de comportamento típico (se a conduta do fiscalizado adequou-se àquele descrito na norma administrativa), antijurídico (se a conduta ocasionou afronta ao ordenamento) e voluntário (se ocorreu a prévia e consciente opção pela prática ou não do comportamento censurado)(...), que frente aos princípios jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público impeçam que o aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato que não seja a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito (...) (Informação COG nº 172/05 - Processo nº REC-04/01498034).
Em síntese, grave infração à norma é aquela que reúne três requisitos: a) tipicidade, entendida como a conformação da conduta do agente àquela descrita na norma; b) antijuridicidade, que corresponde à contrariedade da regra em relação ao ordenamento; e c) voluntariedade, definida como a prática consciente do comportamento censurado.
No presente caso, o ato impugnado cumpre os requisitos da tipicidade, da antijuridicidade e da voluntariedade, e, bem assim, constitui grave lesão à norma legal.
Quanto à tipicidade e à antijuridicidade, a inobservância do prazo mínimo de cinco dias úteis para a abertura de propostas de licitações na modalidade convite viola o disposto no art. 21, § 2º, IV, da Lei nº 8.666/93.
A voluntariedade, por seu turno, é presumida, tendo em vista que o ordenamento jurídico, no art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei nº 4.657/42), proíbe a escusa ao cumprimento da lei baseada no seu desconhecimento, ademais quando se trata de administrador público.
Nesses termos, resta afastada a alegação de inexistência de "grave lesão à norma", devendo ser mantida a aplicação da multa.
Por outro lado, a recorrente impugna o valor da multa aplicada - R$ 1.000,00 - requerendo a sua redução.
O art. 109, II, do Regimento Interno deste Tribunal (Resolução nº TC-6/2001), estabelece - como limite para a sanção pecuniária aplicada em contas irregulares sem débito - o mínimo de R$ 400,00 e o máximo de R$ 5.000,00. In verbis:
Art. 109. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais, observada a gradação abaixo, aos responsáveis por:
(...)
II - ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, no valor compreendido entre oito por cento e oitenta por cento do montante referido no caput deste artigo. (grifou-se)
In casu, não é difícil concluir que a aplicação da multa é medida necessária e adequada à punição do responsável pelo descumprimento da norma constante do art. 21, § 2º, IV, da Lei 8.666/93.
Contudo, parece não haver proporcionalidade entre a natureza da infração cometida e a intensidade da sanção aplicada, ferindo a proporcionalidade entre meios e fins.
Imputou-se ao responsável multa de R$ 1.000,00 (um mil reais), em face da inobservância do prazo mínimo de cinco dias úteis para a abertura de propostas de licitações na modalidade convite. A sanção foi aplicada bem acima do mínimo legal, que seria R$ 400,00 (quatrocentos reais).
Aparentemente, afigura-se inexistir, nos autos, fundamento fático ou jurídico capaz de ensejar a aplicação da multa em valor superior ao mínimo legal.
Se, por um lado, as presentes alegações não são capazes de elidir a aplicação da multa ou de ensejar a sua substituição por recomendação; por outro, não parece razoável mantê-la em patamar tão elevado.
Vale destacar que, de acordo com a doutrina, o princípio da razoabilidade serve ao balizamento da discricionariedade do aplicador da norma, fornecendo critérios de adequação e necessidade da medida, além de proporcionalidade entre meios e fins. In verbis:
Todas as vezes que o Estado age por meio de seus órgãos e agentes públicos, seja editando comandos genéricos, seja prestando serviços públicos ou resolvendo conflitos, deve sujeitar-se à observância de determinados princípios constitucionais, entre os quais se destaca o princípio da razoabilidade. No campo do Direito Administrativo, o princípio tem sido utilizado como forma de limitar o exercício da competência discricionária do administrador. Este, no desempenho da função pública de concreção do direito, dispõe de poderes administrativos para melhor atender às conveniências da administração e às necessidades coletivas. A discricionariedade, como um desses poderes instrumentais, consiste na liberdade de agir dentro de critérios estabelecidos pelo legislador. Assim, se remanesce da norma certa margem de opção para o agente efetivar a vontade abstrata da lei, a autoridade dever adotar a melhor medida para o atendimento da finalidade pública. (...) A coerência de atitudes e a proporcionalidade entre meios e fins constituem os componentes por excelência do principio da razoabilidade, que funciona como limite ao exercício da discricionariedade do administrador, do legislador e do juiz. Portanto, o princípio que proíbe o excesso deve pautar todos os atos do poder público em suas diversas manifestações, não sendo privativo de determinado órgão constitucional nem exclusivo do Direito Administrativo. (RESENDE, Antônio José Calhau de. O princípio da razoabilidade dos atos do poder público. Acesso em 2 jul. 2007. Disponível em: http://www.almg.gov.br/revistalegis/Revista26/calhau26.pdf).
Nesses termos, não havendo, nos autos, fundamento fático ou jurídico para a fixação do valor da multa em valor superior ao mínimo legal, sugere-se a redução da presente sanção ao parâmetro mínimo estabelecido pelo art. 109, II, da Resolução nº TC-6/2001, consoante os preceitos do princípio da razoabilidade.
Dessa forma, é o presente parecer pela redução da sanção ao mínimo legal, vale dizer, R$ 400,00 (quatrocentos reais).
Em face do exposto, propõe o presente parecer:
4.1 O conhecimento do presente Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, interposto contra o Acórdão nº 667/2004 (fls. 2.153-2.154), proferido nos autos da Auditoria in loco de Licitações, Contratos, Convênios e Atos Jurídicos Análogos nº 00/00105376.
4.2 No mérito, o parcial provimento para:
4.2.1 Reduzir de R$ 1.000,00 (um mil reais) para R$ 400,00 (quatrocentos reais) o valor da multa constante do item 6.2 do Acórdão recorrido, imposta em face da inobservância do prazo mínimo de cinco dias úteis para a abertura de propostas de licitações na modalidade convite, em desacordo com o art. 21, § 2º, IV, da Lei nº 8.666/93, tendo em vista a inexistência, nos autos, de fundamento fático ou jurídico capaz de ensejar a fixação da multa em valor superior ao mínimo legal (princípio da razoabilidade);
4.3 A ciência do decisum, parecer e voto à Sra. Vanir de Alcântara, Gestora do Fundo Municipal de Saúde de Indaial no exercício de 2003, ao Fundo Municipal de Saúde de Indaial e ao Município de Indaial.
COG, em 17 de novembro de 2008.
LUCIANA CARDOSO PILATI
Auditora Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____.
CLAUTON SILVA RUPERTI
Coordenador de Recursos e. e.
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Otávio Gilson dos Santos, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2008.
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |