1. Se o ato originário do auto de infração é tipificado como contravenção penal, é vedado ao funcionário do IBAMA a aplicação de multa, visto que não se trata de infração administrativa.

2. Só a lei, em sentido formal e material, pode tipificar infração e impor penalidade.

3. Recurso Improvido. (REsp 117.847/MG; RECURSO ESPECIAL 1997/0006845-5; Relator(a) Ministro JOSÉ DELGADO).

EMENTA - ADMINISTRATIVO – PODER DE POLÍCIA – IRRETROATIVIDADE DA LEI – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA SEGURANÇA JURÍDICA – EXCESSO DE PODER CONFIGURADO.

1. Impossível a aplicação de multa pela Administração quando o dispositivo legal que embasou a aplicação da penalidade só veio ao mundo jurídico com a Lei n. 9.636/1998, muito tempo depois do fato que daria ensejo à penalidade.

2. Este entendimento tem base no princípio da legalidade, da irretroatividade das leis e da segurança jurídica, e, portanto, está configurado o excesso de poder da Administração. Não se discute, todavia, no caso dos autos, a legalidade da situação jurídica dos particulares, tampouco o direito de ocupação na qualidade de foreiro.

3. "A aplicação de sanções administrativas, decorrente do exercício do poder de polícia, somente se torna legítima quando o ato praticado pelo administrado estiver previamente definido pela lei como infração administrativa..." (EDcl no RMS 21274/Denise Arruda).

Recurso especial improvido. (REsp 720337/AL; RECURSO ESPECIAL 2005/0013947-9; Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS).

EMENTA - DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCON. APLICAÇÃO DE MULTA NO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE DA INFRAÇÃO.

1. O procedimento administrativo pelo qual se impõe multa, no exercício do Poder de Polícia, em decorrência da infringência a norma de defesa do consumidor deve obediência ao princípio da legalidade. É descabida, assim, a aplicação de sanção administrativa à conduta que não está prevista como infração.

2. Recurso ordinário provido. (RMS 19.510/GO; RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2005/0004710-8; Relator(a) Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI).

EMENTA - ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE SEGURO. NÃO-RENOVAÇÃO. OFERECIMENTO DE PRODUTO SIMILAR. APLICAÇÃO DE MULTA. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO FATO À NORMA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. PROVIMENTO DO RECURSO.

1. Os atos da Administração Pública devem sempre pautar-se por determinados princípios, dentre os quais está o da legalidade. Por esse princípio, todo e qualquer ato dos agentes administrativos deve estar em total conformidade com a lei e dentro dos limites por ela traçados.

2. A aplicação de sanções administrativas, decorrente do exercício do poder de polícia, somente se torna legítima quando o ato praticado pelo administrado estiver previamente definido pela lei como infração administrativa.

3. Hipótese em que a conduta praticada pela impetrante não se subsume às normas elencadas pelo Administrador para a imposição da pena de multa, na medida em que se limitou a exercer, dentro do prazo previsto no contrato, a prerrogativa expressamente contida nas Condições Gerais da Apólice (direito de não renovar o contrato).

4. "O procedimento administrativo pelo qual se impõe multa, no exercício do Poder de Polícia, em decorrência da infringência a norma de defesa do consumidor deve obediência ao princípio da legalidade. É descabida, assim, a aplicação de sanção administrativa à conduta que não está prevista como infração" (RMS 19.510/GO, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 3.8.2006).

5. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. (RMS 21274/GO; RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2006/0007601-6; Relator(a) Ministra DENISE ARRUDA)". (g.n.)

Em relação à aplicação de multa pelos Tribunais de Contas, com fulcro em normas infralegais (decreto, resolução, portaria etc.), o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que as referidas Cortes de Contas não podem aplicar multa, baseando-se em autorização regimental, verbis:

"EMENTA - ADMINISTRATIVO. MULTA APLICADA PELO TRIBUNAL DE CONTAS. BASEADA EM AUTORIZAÇÃO REGIMENTAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

1. A multa aplicada como forma de sanção administrativa é considerada tributo, estando sujeita ao princípio da legalidade.

2. In casu, o Tribunal de Contas não pode, baseando-se em autorização regimental, aplicar multa a quem não entrega, ou o faz fora do prazo, documentos sujeitos à fiscalização.

3. Recurso provido. (RMS 15620/PB; RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2002/0156416-5; Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO)." (g.n.)

Conferindo o precedente supracitado, verifica-se que "a multa, quando aplicada como forma de sanção administrativa, é considerada tributo, portanto, sujeita ao princípio da legalidade. Só pode, conseqüentemente, ser veiculada por lei expressa que a institui e delimita o seu fato gerador, base de cálculo e sujeitos ativo e passivo" (STJ, RMS 15620/PB, Ministro José Delgado).

Em outra oportunidade, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que ofende o princípio da legalidade, a imposição de multa com base em resolução do Tribunal de Contas do Estado, porquanto a resolução extrapola os limites estabelecidos na Lei Orgânica da Corte estadual, criando nova hipótese de incidência de multa, senão vejamos:

"EMENTA - ADMINISTRATIVO. MULTA CRIADA POR RESOLUÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DA PARAÍBA. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. ILEGALIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DAS PENAS (ART. 5º, XXXIX, DA CF).

1. A Resolução nº 12/2001 do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba, ao regulamentar o art. 56 da Lei Orgânica daquele órgão, extrapolou os limites aí estabelecidos, criando nova hipótese de incidência de multa, o que ofende, além da própria Lei Orgânica, o princípio constitucional da legalidade.

2. A ilegalidade manifesta-se na criação de nova hipótese típica, não prevista na lei, bem como pelo caráter automático da multa, que não permite a sua gradação, o que afronta o comando contido no § 2º do art. 56 da referida Lei Orgânica.

3. Voto pelo provimento do recurso. (RMS 15578/PB; RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2002/0153747-2; Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO)". (g.n.)

Diante da jurisprudência citada, percebe-se que no ordenamento jurídico brasileiro, é incabível a aplicação de sanção administrativa com fulcro em resolução editada pelas Cortes de Contas.

Em outras palavras, as Cortes de Contas estão jungidas ao princípio da legalidade, e desta forma, "não haveria como se criar, por Resolução, cominações no sentido de se multar alguém por ter descumprido o que não era compelido a fazer" (STF, RE 547063/RJ, rel. Min. Menezes Direito).

Mais adiante, assinala os festejados autores:

"Quanto ao ônus da prova, a lei federal [Lei n. 9.784/99], no art. 26, adota o princípio de que a prova das alegações incumbe a quem as faz, mas ressalva o dever de perseguir a prova, que é imposto à Administração por força do princípio da oficialidade". (g.n.)

Assim, no processo administrativo (na qual o processo de controle externo é espécie), compete à autoridade administrativa apresentar provas do fato afirmado, bem como demonstrar juridicamente nos autos que o fato violado pelo administrado, está fundamentado em dispositivos legais vigentes.

EMENTA - ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. FUNDAMENTO, UNICAMENTE, EM AFIRMAÇÕES CONTIDAS EM SENTENÇA TRABALHISTA. DIFERENÇA DE CRITÉRIOS NA AVALIAÇÃO DA PROVA NO PROCESSO TRABALHISTA E NO PROCESSO ADMINISTRATIVO-PENAL. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO PARA INVERTER O ÔNUS DA PROVA EM PROCESSO PUNITIVO.

1. Inexiste distinção ontológica, mormente no campo da heterotutela, entre infração penal e infração administrativa, logo, comunicam-se à sanção administrativa os critérios do direito penal e do direito processual penal.

2. A presunção de legitimidade do ato administrativo, atributo que, por sua raiz absolutista, vem perdendo prestígio, não é suficiente para inverter o ônus da prova no processo administrativo destinado à aplicação de pena.

3. A afirmação em sentença trabalhista (que considera o princípio in dúbio pro misero), baseada em um único depoimento de testemunha, sem grande consistência, de fatos configuradores de infração, não é suficiente para ensejar a aplicação de pena administrativa, transferindo para o autuado o ônus de prova contrária. (AMS 1999.01.00.037217-6/MG, TRF 1ª Região. 25/10/2002 DJ p.144)". (g.n.)

Do exposto, percebe-se que no processo administrativo vigora o entendimento de que a prova das alegações incumbe a quem as faz. Outrossim, tendo em conta os princípios da oficialidade, da legalidade e do devido processo legal, cabe à Administração Pública o dever de perseguir a prova (verdade material).

Como se disse, no processo administrativo (na qual o processo de controle externo é espécie), compete à autoridade administrativa apresentar provas do fato afirmado, bem como demonstrar juridicamente nos autos, que o fato violado pelo administrado está fundamentado em dispositivos legais vigentes, sob pena de ver frustrada a pretendida aplicação da sanção administrativa.

Em suma, este Tribunal de Contas não provou nos autos quais são as irregularidades que deveriam ter sido comunicadas pelo controle interno da Epagri, bem como, o motivo que levou a imputação da responsabilidade ao Presidente da Epagri, e não aos responsáveis pelo controle interno.

Destarte, nota-se que o art. 74, § 1º do Texto Constitucional é amplo e genérico em demasia, para fundamentar a presente responsabilização.

Sendo assim, sugere-se ao Exmo. Relator o cancelamento da restrição prevista no item 6.2.1.2 da decisão recorrida.

2.2.4 – R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da inexistência de controle sobre os bens patrimoniais da empresa, descumprindo a determinação contida no art. 87 da Resolução n. TC-16/94 (item 6.2.1.3. da decisão recorrida).

Analisando os autos, verifica-se que a presente restrição deve ser cancelada, porquanto a sua fundamentação está fulcrada em norma infralegal (Resolução n. TC-16/94) e, diante disso, impende asseverar que o item 6.2.1.3. da decisão recorrida, viola o princípio da reserva de lei em sentido formal.

Com efeito, a motivação do ato administrativo deve, necessariamente, apontar o dispositivo legal violado. E o dispositivo legal violado deve ser lei em sentido estrito, porquanto o ato administrativo que cria obrigações, restringe direitos ou impõe multas, deve estar fundamentado na legalidade administrativa, sob pena de invalidade, conforme exposto no item 2.2.2 deste parecer.

2.2.5 – R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da ausência de identificação dos veículos de propriedade da empresa colocados à disposição dos diretores e gerentes regionais, descumprindo a Lei Estadual n. 7.987/90, art. 5° (item 6.2.1.4. da decisão recorrida).

Relativamente à presente restrição, o recorrente argumenta que deve ser "reconsiderada à multa imposta (...), pelo fato da lei que regula o uso de veículos oficiais prever o seguinte: 'Aos veículos destinados a serviços reservados, fica facultativo o uso das características indicadas no caput deste artigo'" (fl. 09 do REC-05/04121243).

Examinando as alegações do recorrente, nota-se que o texto legal citado não existe. Talvez seja por esta razão, que não foi dito qual é o artigo e qual é a lei.

Por sua vez, a Lei Estadual n. 7.987/90, prescreve o seguinte:

"Art. 6º Os agentes públicos do Estado de Santa Catarina, inclusive os dirigentes e empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista, responderão, civil e administrativamente, pelo descumprimento de qualquer das disposições desta Lei". (g.n.)

Do exposto, constatando que houve violação a Lei Estadual n. 7.987/90, sugere-se ao Exmo. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.2.1.4 da decisão recorrida.

2.2.6 – R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da efetuação de classificação contábil indevida, contrariando a Resolução CFC n. 563/83, itens 2.1.1 e 2.1.2.1, que tratam das formalidades da escrituração contábil (item 6.2.1.5. da decisão recorrida).

Analisando os autos, verifica-se que a presente restrição deve ser cancelada, porquanto a sua fundamentação está fulcrada em norma infralegal (Resolução CFC n. 563/83) e, diante disso, impende asseverar que o item 6.2.1.5. da decisão recorrida, viola o princípio da reserva de lei em sentido formal.

Desse modo, a motivação do ato administrativo deve, necessariamente, apontar o dispositivo legal violado. E o dispositivo legal violado deve ser lei em sentido estrito, porquanto o ato administrativo que cria obrigações, restringe direitos ou impõe multas, deve estar fundamentado na legalidade administrativa, sob pena de invalidade, conforme exposto no item 2.2.2 deste parecer.

2.2.7– R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face das contabilizações efetuadas com históricos imprecisos, situação contrária ao firmado nos arts. 85 e 88 da Resolução n. TC-16/94, além dos itens 1.6.1 da Resolução CFC n. 785/95 e 2.1.2.1 da Resolução CFC n. 563/83 (item 6.2.1.6. da decisão recorrida).

Analisando os autos, verifica-se que a presente restrição deve ser cancelada, porquanto a sua fundamentação está fulcrada em normas infralegais (Resolução n. TC-16/94, Resolução CFC n. 785/95 e Resolução CFC n. 563/83) e, diante disso, impende asseverar que o item 6.2.1.6. da decisão recorrida, viola o princípio da reserva de lei em sentido formal.

Desse modo, a motivação do ato administrativo deve, necessariamente, apontar o dispositivo legal violado. E o dispositivo legal violado deve ser lei em sentido estrito, porquanto o ato administrativo que cria obrigações, restringe direitos ou impõe multas, deve estar fundamentado na legalidade administrativa, sob pena de invalidade, conforme exposto no item 2.2.2 deste parecer.

2.2.8 – R$ 1.000,00 (hum mil reais), em face da adoção de procedimentos diferentes para baixa de valores registrados em contas a receber, aliado ao fornecimento de novos créditos a clientes inadimplentes junto à empresa, caracterizando prática de ato de liberalidade do administrador, descumprindo preceitos legais instituídos pelos arts. 153 e 154, § 2º, alínea "a", da Lei Federal n. 6.404/76 (item 6.2.1.7. da decisão recorrida).

O recorrente alega que "de acordo com a Lei 9.430/96 (...), a Epagri seguindo o que determina a legislação levou para perdas todos os valores de até R$ 5.000,00 (...), sem com isso deixasse de buscar continuamente a cobrança de tais valores" (fl. 11 do REC-05/04121243).

Analisando as razões recursais, percebe-se que o recorrente repete as mesmas alegações expendidas na PCA-00/01122754. Assim, torna-se desnecessário novamente refutar as argumentações do recorrente, haja vista que a área técnica, expôs que "a manifestação do responsável esclarece a base legal para efetuar a baixa dos valores pendentes de cobrança há mais de seis meses não sendo desta forma possível imputar débito ao responsável. Porém, há confirmação de concessão de novos créditos a clientes sabidamente inadimplentes (...), desta forma a caracterização do descumprimento do dever de diligência, bem como a prática de atos de liberalidade (...), faz com que seja sugerida a aplicação de multa ao responsável" (fl. 382 da PCA-00/01122754).

Ademais, a Lei 9.430/96 trata especificamente sobre o imposto de renda pessoa jurídica – IRPJ. Dessarte, diz o art. 9 da Lei 9.430/96, que as perdas no recebimento de créditos decorrentes das atividades da pessoa jurídica poderão ser deduzidas como despesas, para determinação do lucro real.

Verificando o teor do art. 9 da Lei 9.430/96, smj, constata-se que ele trata de assunto estranho a matéria ora discutida nos autos.

Dessa forma, o art. 9 da Lei 9.430/96, tem alcance apenas no tocante à matéria tributária, mais especificamente, sobre o cálculo do lucro real e as respectivas deduções permitidas por lei, delimitando a base de cálculo do imposto de renda pessoa jurídica; e nesse sentido, trata-se de assunto estranho a matéria ora discutida nos autos.

Do exposto, sugere-se ao Exmo. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.2.1.7 da decisão recorrida.

2.2.9 – R$ 1.000,00 (hum mil reais), em face do controle deficiente dos estoques da empresa, aliado à existência de lançamentos na contabilidade que não se adequam a demonstrar de forma clara a constituição e movimentações existentes, descumprindo a Resolução n. TC-16/94, art. 85 (item 6.2.1.8. da decisão recorrida).

Analisando os autos, verifica-se que a presente restrição deve ser cancelada, porquanto a sua fundamentação está fulcrada em norma infralegal (Resolução n. TC-16/94) e, diante disso, impende asseverar que o item 6.2.1.8. da decisão recorrida, viola o princípio da reserva de lei em sentido formal.

Desse modo, a motivação do ato administrativo deve, necessariamente, apontar o dispositivo legal violado. E o dispositivo legal violado deve ser lei em sentido estrito, porquanto o ato administrativo que cria obrigações, restringe direitos ou impõe multas, deve estar fundamentado na legalidade administrativa, sob pena de invalidade, conforme exposto no item 2.2.2 deste parecer.

2.2.10 – R$ 3.000,00 (três mil reais), em face de privilégios no pagamento de débitos junto a determinados fornecedores, prática vedada pelo art. 5º da Lei Federal n. 8.666/93, aliado à ausência de documentação suporte da despesa, contrariando o art. 57 da Resolução n. TC-16/94 (item 6.2.1.9. da decisão recorrida).

Em relação à presente restrição, o recorrente argumenta que "como já foi enfatizado – o ano de 1999 foi bastante atípico e caótico. Na medida que os credores que se apresentavam – e finalmente o acordo era celebrado – os pagamento iam acontecendo (sic). [...] Como a Epagri é dependente de recursos do governo do Estado, e por esta razão pode ser multada pelo não-pagamento de credores se o governo não repassa valores destinados a esse fim" (fl. 12 do REC-05/04121243).

Tendo em vista as razões recursais do recorrente, nota-se que suas alegações não estão fundamentadas em bases jurídicas, mas em motivação de cunho político; e nesse sentido, não cabe a esse órgão consultivo, emitir um juízo de valor sobre a situação econômico-financeira que a Epagri se encontrava em 1999.

Sendo assim, verificando que não há nos autos a comprovação referente ao atraso no repasse de recursos por parte do governo do Estado de Santa Catarina, que justifique o privilégio no pagamento de débitos junto a determinados fornecedores, sugere-se ao Exmo. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.2.1.9 da decisão recorrida.

2.2.11 – R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da inobservância do Regime de Competência, com descumprimento aos arts. 177 da Lei Federal n. 6.404/76 e 9° da Resolução CFC 750/93 (item 6.2.1.10. da decisão recorrida).

No tocante ao item 6.2.1.10 da decisão recorrida, o recorrente alega que "rarísimas (sic) ocorrências no lançamento de dois lançamentos discriminados, sem que tenha havido má fé por parte de seus executores, não podem servir de regra para impor ao Ordenador Primário a condenação máxima (...)" (fl. 12 do REC-05/04121243).

Na PCA-00/01122754 o corpo técnico diz que "o responsável manifesta-se à folha 195, afirmando que a contabilidade reconhece que houve erro de lançamento apropriando-se a totalidade da NF em despesa quando parte seria como despesa antecipada" (fl. 388).

Do exposto, constatando que o recorrente reconhece a irregularidade, sugere-se ao Exmo. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.2.1.10 da decisão recorrida.

2.2.12 – R$ 3.000,00 (três mil reais), em face da contratação de profissionais alheios ao seu quadro funcional para exercer funções de consultoria, por tratar-se de ato de liberalidade do administrador, já que sacrifica ainda mais a penosa situação econômica da EPAGRI, o que é vedado pela Lei Federal n. 6.404/76, art. 154, § 2º, "a", além das contratações terem sido efetuadas sem prévio processo licitatório, em afronta aos arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 2º da Lei Federal n. 8.666/93 (item 6.2.1.11 da decisão recorrida).

No tocante ao item 6.2.1.11 da decisão recorrida, o recorrente alega que a contratação dos consultores fundamenta-se no previsto no art. 25 da Lei n. 8.666/93 (inexigibilidade de licitação).

Inicialmente em relação ao tema inexigibilidade de licitação, calha observar que a conduta do administrador público, antes de tudo, deve pautar-se com observância dos princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e dos princípios específicos atinentes ao instituto da licitação, como a igualdade de tratamento entre os interessados, julgamento objetivo e outros correlatos.

Nesse contexto, a inviabilidade de competição, no caso da inexigibilidade de licitação, tem que ser patente, no sentido de que é inviável a competição, seja porque só um agente é capaz de realizá-la nos termos pretendidos, seja porque só existe um objeto que satisfaça o interesse da Administração.

Por sua vez, a singularidade do serviço pretendido é imperioso porque o serviço a ser contratado apresente uma singularidade que inviabilize a competição entre os diversos profissionais técnicos especializados.

Destarte, a singularidade, conforme a Lei n. 8.666/93, é do objeto do contrato, ou seja, é o serviço pretendido pela Administração que é singular, e não o executor do serviço. Nesse diapasão, afirma a doutrina que todo profissional é singular, posto que esse atributo seja próprio da natureza humana.

Neste passo, os casos de inexigibilidade de licitação ocorrem quando "não há qualquer possibilidade de competição, diante da existência de apenas um objeto ou pessoa capazes de atender às necessidades da Administração Pública" (STJ, REsp 848549/MG).

Da mesma maneira, considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

A redação do art. 25, da Lei n. 8.666/93 é isenta de dúvidas quanto a sua interpretação; sendo assim, é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo; e para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização.

Enfim, a contratação da prestação de serviços de consultoria "deverá ser precedida de licitação se existentes outras pessoas ou empresas em condições de prestar esses serviços, situação que descaracteriza a singularidade do serviço e a inviabilidade de competição, determinantes para o enquadramento da contratação no art. 25 da Lei Federal nº 8.666/1993" (TCE/SC, Prejulgado 1645).

Dando ênfase à competitividade no procedimento licitatório, o Superior Tribunal de Justiça – STJ possui o seguinte entendimento:

"CRIMINAL. RESP. CRIME COMETIDO POR PREFEITO. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PELO MUNICÍPIO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE SERVIÇO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. A inviabilidade de competição, da qual decorre a inexigibilidade de licitação, deve ficar adequadamente demonstrada.

II. Os casos de inexigibilidade de licitação ocorrem quando não há qualquer possibilidade de competição, diante da existência de apenas um objeto ou pessoa capazes de atender às necessidades da Administração Pública.

III. Hipótese em que a Administração Pública, a pretexto de utilização do seu poder discricionário, contratou advogado sem procedimento licitatório, com base em sua "experiência profissional", através da simples menção de que o casuídico teve seu currículo aprovado pela comissão de licitação e pelo fato de que já prestara serviços a outras municipalidades.

IV. Não demonstrada a inviabilidade de competição, da qual decorre a inexigibilidade de licitação, e nem a licitude na utilização de serviço público.

V. Não obstante a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido da necessidade de verificação do dolo para o recebimento da inicial acusatória nos crimes de responsabilidade de prefeito municipal, no presente caso tal entendimento não se mostra aplicável, se a apontada ausência de dolo na conduta do Prefeito não veio acompanhada de fundamentação suficiente a respaldar tal conclusão.

VI. Recurso provido, nos termos do voto do Relator. (REsp 848549/MG ; RECURSO ESPECIAL; 2006/0068990-2; Relator Ministro GILSON DIPP; Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA; Data do Julgamento: 07/12/2006; Data da Publicação/Fonte DJ 05.02.2007 p. 363)". (g.n.)

Não é diversa a orientação ministrada pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, que já decidiu inúmeras vezes a respeito do tema, verbis:

"PREJULGADO 1645

A contratação da prestação de serviços de consultoria organizacional ou similar deverá ser precedida de licitação se existentes outras pessoas ou empresas em condições de prestar esses serviços, situação que descaracteriza a singularidade do serviço e a inviabilidade de competição, determinantes para o enquadramento da contratação no art. 25 da Lei Federal nº 8.666/1993.

Processo: CON-05/00170126; Parecer: GCMB/2005/00099; Decisão: 846/2005; Origem: Companhia de Gás de Santa Catarina; Relator: Conselheiro Moacir Bertoli; Data da Sessão: 27/04/2005; Data do Diário Oficial: 22/06/2005.

PREJULGADO 0585

O provimento e exercício de cargos e funções técnicas de museologia na Administração Pública Direta e Indireta não dispensa a prestação de concurso público, nos termos do disposto na Lei Federal n° 7.287/84, artigo 4°, parágrafo único.

A contratação de serviços de consultoria e assessoria na área de museologia apenas é possível se caracterizada a natureza eventual da necessidade ou não continuada da prestação, de modo a não configurar infração ao artigo 37, II, da Constituição Federal.

A contratação de serviços de consultoria e assessoria na área de museologia deve ser precedida de processo licitatório, nos termos do estatuído no artigo 37, XXI, da Constituição Federal, e no artigo 2° da Lei Federal n° 8.666/93.

No caso em tela, a licitação pode ser inexigível, desde que comprovada a inviabilidade de competição, em razão da natureza singular do serviço e da notória especialização do profissional a ser contratado, cujo trabalho se mostre o mais adequado aos interesses da Administração, nos termos do artigo 25, II e § 1° c/c artigo 13, V e § 3° e o artigo 26 da Lei Federal n° 8.666/93.

Processo: CON-TC0334600/85; Parecer: COG- 387/98; Origem: Prefeitura Municipal de Biguaçu; Relator: Conselheiro Salomão Ribas Júnior; Data da Sessão: 14/09/1998.

PREJULGADO 1122

Não há amparo legal para a Câmara Municipal realizar contratação de consultoria, para diversos estudos atinentes à área jurídica, por inexigibilidade de licitação. A inexigibilidade, por notória especialização, dar-se-á tão-somente em circunstâncias excepcionais de inviabilidade de competição e para objetos singulares, jamais em situações rotineiras e duradouras. A Lei Federal nº 8.666/93, que estabelece as normas para licitação e contratos dos entes integrantes da administração pública define como regra a licitação. Como a Câmara Municipal de Governador Celso Ramos possui assessoria jurídica e as atividades a serem desenvolvidas são inerentes à função, é descabida a contratação. Nos termos do §1º do art. 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal, se o profissional é contratado para substituir servidor público esta despesa será computada como de pessoal.

Processo: CON-01/01398930; Parecer: COG - 023/02; Decisão: 438/2002; Origem: Câmara Municipal de Celso Ramos; Relator: Conselheiro Luiz Suzin Marini; Data da Sessão: 25/03/2002; Data do Diário Oficial: 14/05/2002 .

PREJULGADO 1749

[...]

A realização de convênio entre Administração pública e particulares deve seguir as regras da licitação pública, não cabendo a sua dispensa por não constar do rol taxativo do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93.

A inexigibilidade de licitação para realizar convênio somente se justifica quando houver inviabilidade de competição (art. 25 da Lei Federal nº 8.666/93), ou seja, se só existir uma e única pessoa (física ou jurídica, conforme o caso) capaz de executar o projeto. Se houver viabilidade de competição, deverá se respeitar o princípio da igualdade com a instauração de procedimento licitatório, para a escolha daquele que melhor poderá executar o projeto.

Processo: CON-05/04014404; Parecer: COG-997/05; Decisão: 3501/2005; Origem: Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A; Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall; Data da Sessão: 12/12/2005; Data do Diário Oficial: 14/02/2006". (g.n.)

Feitas essas considerações, é forçoso concluir que a contratação da prestação de serviços de consultoria deverá ser precedida de licitação se existentes outras pessoas ou empresas em condições de prestar esses serviços, situação que descaracteriza a singularidade do serviço e a inviabilidade de competição, determinantes para o enquadramento da contratação no art. 25 da Lei Federal nº 8.666/1993.

Outrossim, nas dispensas ou inexigibilidades de licitação, cabe ao administrador público providenciar que faça constar nos autos do procedimento de inexigibilidade as necessárias justificativas da despesa, atendendo a exigência constante no artigo 26, caput, da Lei 8.666/1993. Fato esse não constante no presente PCA-00/01122754.

Tudo isso está a demonstrar, portanto, que existe a necessidade veemente de incluir "nos processos de inexigibilidade de licitação a declaração de exclusividade ou, na impossibilidade, documento que comprove ser o contratado o único fornecedor das respectivas áreas e/ou serviços" (TCU, Súmula 039). Fato esse, também, não constante no presente PCA-00/01122754.

Do exposto, nota-se que não ficou demonstrado na PCA-00/01122754, 1) a caracterização inequívoca da inviabilidade de competição; 2) a declaração (documental) de exclusividade de ser o contratado o único fornecedor das respectivas áreas e/ou serviços; 3) a caracterização da singularidade do objeto e do serviço, e ainda, 4) somente existir uma e única pessoa (física ou jurídica, conforme o caso) capaz de executar o serviço.

Sendo assim, a argumentação do recorrente é insuficiente para elidir a restrição, sugerindo ao Exmo. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.2.1.11 da decisão recorrida.

2.2.13 – R$ 3.000,00 (três mil reais), em face do não-reconhecimento das aquisições de softwares e equipamentos como integrantes do Patrimônio da empresa que, pelas suas características, natureza e montante do valor adquirido, deveriam ter sido apropriadas em contas de Ativo Imobilizado, cuja prática é indevida já que tratam-se de produtos adquiridos para serem utilizados por mais de um exercício, o que faz com que estes produtos, seja pela sua natureza, seja pelo valor envolvido, merecem apropriação junto aos bens patrimoniais da empresa, caracterizando descumprimento dos arts. 87 e 88 da Resolução n. TC-16/94 (item 6.2.1.12 da decisão recorrida).

Analisando os autos, verifica-se que a presente restrição deve ser cancelada, porquanto a sua fundamentação está fulcrada em norma infralegal (Resolução n. TC-16/94) e, diante disso, impende asseverar que o item 6.2.1.12. da decisão recorrida, viola o princípio da reserva de lei em sentido formal.

Desse modo, a motivação do ato administrativo deve, necessariamente, apontar o dispositivo legal violado. E o dispositivo legal violado deve ser lei em sentido estrito, porquanto o ato administrativo que cria obrigações, restringe direitos ou impõe multas, deve estar fundamentado na legalidade administrativa, sob pena de invalidade, conforme exposto no item 2.2.2 deste parecer.

2.2.14 – R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da remessa de documentação fora do prazo estabelecido pelo art. 19 da Resolução n. TC-16/94 (item 6.2.2. da decisão recorrida).

O recorrente alega que "temos a informar que o atraso na remessa da documentação a que os nobres auditores fazem referência, deu-se em razão de que o Conselho de Administração não se reuniu em tempo hábil para a aprovação das contas (...). Vale ressaltar que a Lei das sociedades anônimas não prevê nenhuma penalidade sem as contas não forem aprovadas até abril de cada ano. Se não existe penalidade legal – em lei hierarquicamente superior, logo a Resolução do TCE por ser inferior não pode imputar multa ao Ordenador Primário (sic)" (fl. 29 do REC-05/04121243).

Em que pese ter sido exposto no item 2.2.2 deste parecer, que a motivação do ato administrativo deve, necessariamente, apontar o dispositivo legal violado (princípio da reserva de lei em sentido formal); calha lembrar o art. 19 da Resolução n. TC-16/94, está fundamentado no art. 70, VII da Lei Complementar n. 202/2000, senão vejamos:

"Art. 70. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais aos responsáveis por:

I — ato de gestão ilegal, ilegítimo ou antieconômico do qual resulte dano ao erário;

II — ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial;

III — não-atendimento, no prazo fixado, à diligência ou recomendação do Tribunal;

IV — obstrução ao livre exercício das inspeções e auditorias determinadas;

V — sonegação de processo, documento ou informação, em inspeção ou auditorias;

VI — reincidência no descumprimento de decisão do Tribunal; e

VII — inobservância de prazos legais ou regulamentares para remessa ao Tribunal de balancetes, balanços, informações, demonstrativos contábeis ou de quaisquer outros documentos solicitados, por meios informatizado ou documental". (g.n.)

Sendo assim, a presente restrição está fundamentada no art. 70, VII da Lei Complementar n. 202/2000, observando, nesse sentido, o princípio da reserva de lei em sentido formal. Destarte, existe previsão genérica da hipótese normativa em lei.

3. CONCLUSÃO

Ante ao exposto, sugere-se ao Exmo. Relator que em seu voto propugne ao Egrégio Plenário:

1) Conhecer do Recurso de Reconsideração, proposto nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, contra o acórdão n. 1157/2005, na sessão ordinária do dia 27/06/2005, no processo PCA-00/01122754, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial, para:

1.1) cancelar os itens 6.2.1.1, 6.2.1.2, 6.2.1.3, 6.2.1.5, 6.2.1.6, 6.2.1.8 e 6.2.1.12 da decisão recorrida;

1.2) manter os demais itens da decisão recorrida.

2) Dar ciência deste acórdão, do relatório e do voto do Relator que o fundamentam, bem como deste parecer COG o Sr. Dionísio Bressan Lemos, ex-presidente da Empresa de Pesquisa Agropecuária e Extensão Rural de Santa Catarina S.A. - EPAGRI, bem como, a Empresa de Pesquisa Agropecuária e Extensão Rural de Santa Catarina S.A. - EPAGRI.

É o parecer.

À consideração superior.

COG, em 24 de outubro de 2008.

MURILO RIBEIRO DE FREITAS

Auditor Fiscal de Controle Externo

De acordo. Em ____/____/____

CLAUTON SILVA RUPERTI

Coordenador de Recursos

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. sr. conselheiro OTÁVIO GILSON DOS SANTOS, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2008.