No primeiro tópico de seu expediente, o ilustre consulente indaga se é possível a progressão vertical dos servidores do Quadro do Magistério Público do Município de Gaspar que tenham realizado o curso habilitante em data anterior à posse no respectivo cargo público?

A Lei nº 1.305/91, que se traduz no Estatuto dos Servidores Públicos do município em tela assim dispõe:

"Art. 41 - O desenvolvimento do servidor na carreira ocorrerá mediante progressão e acesso funcional a seguir definidas:

I - Progressão funcional é a passagem a uma referência de vencimento imediatamente superior, dentro do mesmo cargo em que esteja o servidor enquadrado à época da concessão, por força do tempo de serviço.

II - Acesso funcional é a passagem para cargo de maior complexidade e maior vencimento.

Art. 42 - O processamento da progressão e do acesso funcional, obedecerá ao disposto na Lei do Plano de Carreira."

Por seu turno, a lei que instituiu o Plano de Carreira do Magistério Público Municipal de Gaspar - Lei nº 1.358/92, alterada pela Lei nº 1.789/98, determina:

"Art. 15 - A Progressão Vertical dar-se-á com a conclusão das habilitações constantes do Manual de Ocupações, na ordem crescente estabelecidos nas Tabelas I a IV da presente Lei."

Observa-se que a tabela do quadro geral de cargos, nível de referências de vencimento, vagas e carga horária do magistério da municipalidade apresenta os seguintes níveis:

- DOC I - Magistério 2º Grau;

- DOC II - Licenciatura Curta;

- DOC III - Licenciatura Plena e

- DOC IV - Especialização Nível de Pós Graduação.

Ressalte-se, de antemão, que a matéria constante do questionamento suscitado já foi objeto de um abalizado estudo por parte desta Consultoria Geral, quando da resposta à consulta formulada pela Prefeitura Municipal de Tubarão nos autos do Processo nº CON-01/01958668, cuja parte do parecer nº COG-076/02, da lavra do Dr. Neimar Paludo foi nos seguintes termos:

"[...]

Antes de adentrarmos na análise do mérito, oportuno conceituar-se 'cargo' e 'provimento', com vistas a maior compreensão da questão em análise.

No que se refere a cargo, é importante destacar noção ofertada por Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

'A idéia se liga ao lugar que deverá ser ocupado pelo servidor. Esses lugares são criados por lei, com denominação, funções e remunerações próprias.' (Curso de Direito Administrativo. 10ª ed.. Forense: Rio de Janeiro, 1994, p. 199)

Com efeito, as atribuições e a habilitação necessárias ao exercício do cargo são estabelecidas em lei e decorrem desta, razão pela qual não há como admitir-se que o servidor público, vinculado a um cargo ou categoria funcional, exerça atribuições de outro, pois estaria agindo em desvio de função.

Odete Medauar ensina que as atribuições constituem elemento essencial à caracterização do cargo nos seguintes termos:

'Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um servidor, criado por lei, em número certo, com denominação própria, remunerado pelos cofres públicos.' (Direito Administrativo Moderno de acordo com a EC 19/98. 4ª ed.. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2000, p.316).

A esta unidade de atribuições, que constitui o cargo, corresponde um valor pecuniário fixo, determinado em lei, sob a denominação técnica de vencimento.

De outro lado, o 'provimento' é a ocupação de um cargo público, podendo dar-se em caráter efetivo ou provisório, originário ou derivado.

No provimento efetivo, o servidor será investido em um cargo público em caráter contínuo e permanente, sendo que somente a nomeação para cargos desta índole possibilita a aquisição da estabilidade.

Ao contrário, no provimento em caráter provisório, o servidor será investido em um cargo em comissão, pressupondo um vínculo de confiança que a qualquer momento poderá ser desfeito. Daí decorre a temporariedade na investidura de tais cargos, sendo seus ocupantes demissíveis ad nutum.

O provimento originário ou inicial terá lugar quando ninguém ainda houver ocupado o cargo ou nos casos em que o servidor não possuir vínculo anterior, relacionado àquele cargo, com a Administração. Ao revés, o provimento derivado pressupõe um vínculo presente ou passado entre ambos, ocorrendo modificações na vida funcional do servidor, v.g. promoção vertical, aproveitamento e reintegração.

Cabe ressaltar que o conceito de cargo está ligado à noção de lugar onde o servidor exercerá um conjunto de atribuições específicas determinadas previamente em lei.

O portal que dará acesso a este lugar e ao poder de exercer as atividades funcionais inerentes é o concurso público.

Outrossim, se a mudança de categoria funcional representar alteração do título e das atribuições do cargo e o provimento ocorrer sem concurso público, configurar-se-á a ilegítima ascensão funcional, também denominada nomeação por ACESSO, alijada do ordenamento jurídico brasileiro pelo art. 37, II, da CF/88, conforme já decidiu o STF:

'A ascensão funcional não é mais admitida pelo inciso II do art. 37 da atual Constituição.' (STF. Relator: Ministro Moreira Alves. Pleno. ADIn 245-7-RJ, D.J.U. De 13/11/92, p. 27).

Na ascensão funcional (acesso), vedada pelo referido artigo, o servidor ocupante de cargo de carreira inferior é alçado para cargo de carreira superior sem ter sido aprovado por concurso público.

Na hipótese aventada na consulta, o servidor do magistério, tendo adquirido a habilitação necessária e cumprido um determinado lapso temporal na categoria anterior (formação de Nível Médio), poderá requisitar seu acesso a outra categoria funcional de nomenclatura, vencimento e habilitação diferenciados (formação de Nível Superior) daquela para o qual foi inicialmente provido por concurso público. Ou seja, os membros do magistério municipal que atenderem algumas determinações legais e cumprirem um determinado lapso temporal, poderão, sem submeter-se a novo concurso público, ascender à categoria funcional diversa daquela que inicialmente foram providos. Carece de amparo legal essa forma de ascensão.

Conforme dispõe o art. 37, inciso I, da CF/88, com a redação dada pela EC nº 19/98, verbis:

'I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como os estrangeiros, na forma da lei.'

A própria Carta Magna Federal, em seu art. 37, inciso II, determina como pressuposto da investidura em cargo público a aprovação em concurso público:

'II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.'

Como se verifica, a investidura em cargo efetivo na Administração depende da aprovação em concurso público, sendo acessível a todos aqueles que preencham os requisitos da lei, sem qualquer tipo de privilégio para aqueles candidatos que já pertençam ao quadro de pessoal do órgão federal, estadual ou municipal.

É a garantia do princípio da igualdade na sua forma mais absoluta. Assim sendo, sempre que a Administração precisar ocupar um cargo ou emprego público, deverá utilizar-se do método constitucional específico, qual seja, o do concurso público.

Para preenchimento de vaga no cargo de professor de nível superior não há amparo legal para a Administração eleger o concurso interno ou o acesso (como determinado na Lei Municipal em exame) permitindo o acesso de professores titulares de cargo de nível médio, em detrimento do concurso público, pois, ao fazê-lo, estaria descumprindo norma expressa da Constituição Federal e da Estadual.

Frise-se que no sistema jurídico brasileiro, a investidura em um cargo público depende da aprovação em concurso público, o qual levará em conta a complexidade e a natureza do cargo (art. 37, II, da CF). É através do instrumento que a Administração selecionará o candidato mais habilitado, ou seja, o concurso objetiva investir naquele mais competente naquelas atribuições próprias do cargo público.

Neste sentido, Hely Lopes Meirelles:

'O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF.' (Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros Editores: São Paulo. 24ª ed. 1999, p. 396).

Note-se, também, que a nova ordem constitucional estabeleceu critérios rígidos quanto ao provimento originário, fixando como requisito fundamental a aprovação em concurso público, elencando, ainda, os casos permitidos de provimento derivado, de maneira explícita - enquadramento e/ou aproveitamento (art. 41, §§ 2º e 3º) - ou implicitamente - promoção ou progressão funcional, mediante a existência de carreira que agregue classes de cargos da mesma profissão, v.g., carreiras de delegado e procurador (art. 139, § 1º, art. 144, § 4º, art. 131, § 2º e 132).

No que tange à progressão vertical, leciona Odete Medauar:

'Os cargos de carreira são aqueles que admitem progressão funcional vertical; para tanto os cargos são agrupados e escalonados em classes. Classe é o agrupamento de cargos da mesma denominação e idênticas referências de vencimento; assim, por exemplo: uma carreira de Procurador escalonada nas classes de Procurador I, ref. 21; Procurador II, ref. 22 (...); cada uma das classes reúne um grupo de cargos, o Procurador inicialmente é nomeado para o cargo inicial da carreira, Procurador I, no exemplo; no decorrer da vida funcional, por concurso de acesso, concurso de promoção ou por antigüidade, ascenderá aos cargos das classes superiores, o que importará em acréscimo da remuneração e às vezes o exercício de atribuições mais complexas, mas da mesma natureza de trabalho. Por isso, carreira é o conjunto de classes da mesma natureza de trabalho, escalonadas segundo a responsabilidade e a complexidade das atribuições. A passagem para cargos de classes superiores por vezes recebe a denominação de acesso, por vezes, de promoção (que é vertical); essa passagem não significa investidura inicial, a demandar concurso público; havendo concurso de acesso ou promoção, dele só poderão participar integrantes da carreira titulares de cargos de classe imediatamente inferior aos cargos objeto da disputa, pois tal processo é inerente à existência de carreira.' (Op. cit. P.298-99).

Salienta-se, neste ponto, os conceitos de classe e carreira, elaborados por Hely Lopes Meirelles:

'Classe - É o agrupamento de cargos da mesma profissão, e com idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos. As classes constituem os degraus de acesso na carreira.

Carreira - É o agrupamento de classes da mesma profissão ou atividades escalonadas segundo a hierarquia do serviço, para acesso privativo dos titulares dos cargos que a integram, mediante provimento originário (...)

Cargo de carreira - É o que se escalona em classes, para acesso privativo de seus titulares, até a mais alta hierarquia profissional.

Cargo isolado - É o que se escalona em classes, por ser o único de sua categoria (...)' (Op. Cit. P. 372).

Vejamos o que dispõe o art. 39 da Constituição Federal:

'Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 1º - A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:

I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira.'

Para que exista promoção ou progressão vertical, há que se instituir no órgão um plano de carreira que escalone classes de cargos da mesma natureza de trabalho, ou seja, mesma profissão e/ou habilitação mínima, com as mesmas atribuições e vencimentos, sendo que somente de classe para classe é que poderá haver relativa modificação das atribuições e da remuneração, sem que isso altere a natureza essencial da atividade laboral, que terá por base a formação técnico-profissional exigida para o cargo de carreira inicial, base da pirâmide funcional.

Exemplificando: um servidor investido por concurso público para cargo de Professor 1 - habilitação em magistério (formação de nível médio); vencimento de $ 400,00 - que em tese pertence a uma carreira de nível médio - só poderá ser nomeado para um cargo de Professor 2 - habilitação licenciatura (formação nível superior); vencimento $ 500,00 - que em tese pertence a uma carreira de nível superior - após a aprovação em concurso público de provas e títulos, aberto a todos os candidatos que preencham os requisitos da lei.

Portanto, o único provimento admitido, no caso, será o originário, qualquer outro meio de acesso representa flagrante burla ao art. 37, I e II da CF/88, incorrendo em inconstitucionalidade, desprovido de validade jurídica, podendo ser anulado de pleno direito a qualquer tempo.

Importante esclarecer, neste momento, que no estudo em questão foi adotado o conceito de ascenção funcional proveniente do STF (ADIn 245-7-RJ), cujo sentido difere daquele aplicado no prejulgado nº 197 do TCE/SC, neste a ascensão é sinônimo de classe.

Apesar da aparente incompatibilidade conceitual, as decisões têm o mesmo conteúdo, qual seja, a garantia do princípio da acessibilidade e da promoção vertical. Senão vejamos:

'É possível a elevação na carreira ou nas linhas de ascensão funcional preestabelecidas no Plano de Cargos e Carreira, quando se trata de servidor público, desde que a elevação se processe para os cargos e empregos de mesma natureza daquele para o qual o servidor haja prestado concurso de ingresso, uma vez estabelecido em lei, juntamente com as formas e critérios de sua aplicação. O não cumprimento dos princípios da acessibilidade aos cargos e empregos públicos implica em desrespeito à regra constitucional (artigo 37, I e II), sujeitando a autoridade administrativa à responsabilidade e à sanção, a teor do que dispõem os §§ 2º e 4º, do artigo 37, da Magna Carta Federal.'

É certo que com a quebra do princípio da acessibilidade, a Administração contribui para a modificação da natureza jurídica do vínculo, alçando o servidor à carreira diversa, através de instrumento ilegal.

Vale dizer, ter-se-ia a situação em que dois servidores, um ocupante de cargo de nível superior e outro de nível médio, seriam equiparados, mas com um diferencial: um deles restou investido naquelas atribuições e remuneração por concurso público e o outro não. Ainda, quanto à vedação à ascensão, afirma o Consultor da República José Márcio Mosão Moura:

'[...] Com a promulgação da Constituição de 1988, foi banida do ordenamento jurídico brasileiro, como forma de investidura em cargo público, a ascensão funcional [...] Estão abolidas as formas de investidura que representam ingresso em carreira diferente daquela para a qual o servidor ingressou por concurso e que não são, por isso mesmo, inerentes ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que acontece com a promoção, sem a qual não há carreira, mas, sim, sucessão de cargos ascendentes.' (apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11ª ed., ATLAS: São Paulo, 1999, p. 466).

É esse o sentimento de justiça que impeliu o legislador constituinte a suprimir a palavra 'primeira' do que viria a ser o art. 37, II da CF/88, cuja histórica justificativa trancreve-se:

'O texto, da forma como está redigido, permite o ingresso no serviço público através de concurso público para carreiras cujas exigências de qualificação profissional sejam mínimas, como mero trampolim para, por mecanismos internos muitas vezes escusos, se atingir cargos mais especializados.

Da mesma forma, por este dispositivo, nada impede que alguém ingresse por concurso em órgão X, onde não há grande concorrência e isso sirva como justificativa para admissão em outro órgão sem qualquer concurso.' (Apud STF. Relator Moreira Alves. Pleno. ADIn 245-7-RJ, D.J.U. de 13/11/92, p. 49).

Sustentado neste raciocínio é que o STF entendeu inconstitucionais a ascensão e a transferência, conforme se deduz do trecho a seguir:

'Portanto, o elemento histórico indica que a intenção da retirada do adjetivo primeira foi impedir práticas abusivas feitas por via de provimentos derivados como a ascensão e a transferência [...]' (STF. Relator Moreira Alves. Pleno. ADIn 245-7-RJ, D.J.U. de 13/11/92, p. 50).

Vejamos a exegese do mestre Hely Lopes Meirelles:

'O art. 37, II, da CF, ao abolir a expressão primeira, constante da Constituição anterior, tornou obrigatório o concurso para o ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor ingressou por concurso.' (Op. cit. p. 387).

Portanto, aquele servidor que abandona as atribuições do cargo no qual foi investido e passa a realizar atividades próprias de cargo de nível superior, sem ser aprovado em novo concurso público, mesmo possuindo habilitação compatível, age desprovido de amparo legal.

Quando a Administração permite que o servidor ingresse em cargo/categoria funcional com atribuições diferentes daquelas para o qual foi investido originariamente, utilizando-se do acesso ou outra forma de enquadramento irregular, promove a ascensão funcional.

Como já mencionado, a ascensão funcional aqui entendida é aquela no sentido de acesso à categoria funcional/cargo pertencente à carreira diversa, sem concurso público, e não de progressão vertical nas classes de uma mesma carreira.

É de repisar que a exigência de concurso público corporifica o princípio da igualdade, de modo que situações que representem ofensa ao certame, afetam sobremaneira o sistema administrativo-constitucional, devendo ser combatidas e repudiadas.

Cabe, pois, ao Legislativo e ao Executivo evitar a consolidação de normas infraconstitucionais e/ou situações fáticas contrárias à exigência constitucional do concurso público.

A fim de corroborar tudo o que foi dito, colaciona-se trechos da elucidativa decisão do STF, da lavra do Min. Moreira Alves quando do julgamento da ADIn já citada:

'Com efeito, nenhum dispositivo da atual Constituição, direta ou indiretamente, alude aos institutos da ascensão e da transferência que foram a razão de ser da supressão acima referida. (Referência à palavra primeira da expressão primeira investidura contida no art. 97, § 1º, da Emenda Constitucional nº 1/69, que foi suprimida na redação do art. 37, II da CF/88). Mas, para que não se pretenda levar a extremo a necessidade de concurso para qualquer cargo ou emprego público em qualquer circunstância, a própria Constituição abre exceções a formas de provimento derivado que expressamente admite. Assim, e ao contrário da Emenda Constitucional nº 1/69, que silenciava quanto a possibilidade de aproveitamento de servidor em disponibilidade (art. 100, parágrafo único), a Carta Magna atual (§ 3º do art. 41) estabelece que extinto o cargo ou declarado sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade remunerada, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. E não é só. Para que não se pretenda que é incompatível com a exigência do concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, a promoção (provimento também derivado), pois esta pressupõe uma carreira que é formada por uma série de cargos iniciais iguais, escalonando-se em séries de cargos intermediários até alcançar-se a série de cargos finais que é o último elo dessa cadeia ascendente [...]. Aliás, a Constituição, quando se refere a carreiras específicas do Poder Executivo (e, portanto, de servidores públicos sem peculiaridades que os diferenciem, nesses particulares, aos demais servidores públicos em geral) - assim a dos Advogados da União e a dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal - friza (sic) que esses servidores serão organizados em carreira, sendo que o ingresso na classe inicial dependerá de concurso público de provas e títulos (art. 131 e 132).'

Aduz, ainda, que:

'O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos é, portanto, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso de provas ou de provas e títulos, não o sendo, porém, para os cargos subsequentes que nela se escalonam até o final dela, pois para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a promoção. Por derradeiro, à guisa de conclusão afirma: Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela Constituição a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela a qual o servidor público ingressou por concurso, e que não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que sucede com a promoção, sem a qual obviamente não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados. Nem se pretende mascarar a ascensão como forma de provimento que se enquadraria no gênero promoção, pois não há promoção de uma carreira inferior para outra carreira superior, correlata, afim ou principal. Promoção - é esse o seu conceito jurídico que foi adotado pela Constituição toda vez que a ele se refere, explicitando-o - é provimento derivado dentro de uma mesma carreira. Passagem de uma carreira para outra é saída daquela para ingresso nesta. Só pode decorrer de concurso público de provas ou de provas e títulos, aberto à concorrência de qualquer brasileiro que atenda aos requisitos estabelecidos em lei para esse ingresso (art. 37, I), sem a possibilidade de se privilegiar alguns com concursos internos, de concorrência restrita e de aferição de mérito num universo limitado, deixando aos demais brasileiros uma parte de vagas para uma concorrência sem essa restrição, e que aí, permite a aferição do mérito como, moralizadoramente, o quer a atual Constituição.'

Com relação especificamente ao magistério, não obstante o acima exposto, vale ressaltar que consta igualmente da Magna Carta de 1988, em seu artigo 206, no inciso V, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 19/98, verbis:

'O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

[...]

V - valorização dos profissionais do ensino, garantidos na forma da lei, planos de carreira para o magistério público, como piso salarial profissional e ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos.'

A Lei 9.394, de 20/12/96 - Diretrizes Básicas da Educação Nacional - no Título VI - 'Dos Profissionais da Educação', por sua vez, estabelece:

'Art. 67 - Os sistemas de ensino promoverão a valorização dos profissionais da educação, assegurando-lhes, inclusive nos termos dos estatutos e dos planos de carreira do magistério público:

I - ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos.

II - aperfeiçoamento profissional continuado, inclusive com licenciamento periódico remunerado para esse fim;

III - piso salarial profissional;

IV - progressão funcional baseada na titulação ou habilitação, e na avaliação do desempenho;

V - período reservado a estudos, planejamento e avaliação, incluído na carga de trabalho;

VI - condições adequadas de trabalho.

Parágrafo único - A experiência docente é pré-requisito para o exercício profissional de quaisquer outras funções de magistério, nos termos das normas de cada sistema de ensino.'

Cabe ponderar que diante da imposição constitucional do acesso aos cargos públicos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, o sistema infraconstitucional deve ser o mais fechado possível, sob pena de haver subversão dos princípios constitucionais, admitindo que a exceção passe a ser a regra.

A figura da progressão vertical é uma forma de promoção destinada a proporcionar, de modo especial, ou quando possível, uma nova habilitação do docente. Este critério de acesso, apesar de se constituir em provimento derivado, não exige para a sua obtenção o concurso público, este já realizado por ocasião do ingresso inicial na carreira dos educadores. Cuida-se apenas de promoção dentro da mesma carreira funcional, o que está em harmonia com a Lei das Diretrizes Básicas da Educação e não afronta a disposição constitucional..

A respeito do tema, o ilustre Hely Lopes Meirelles, na obra mencionada, comenta, com muita propriedade:

'A defeituosa redação do art. 37, II, da Constituição de 1988, pode parecer que ela exige concurso público para todas as investiduras em cargo ou emprego. Mas não é assim. O que a Constituição impõe é o concurso público para a primeira investidura, pois que, havendo carreira, o acesso a seus vários degraus se faz por critérios internos de seleção, constantes do plano previsto no estatuto, podendo haver, até mesmo, promoção por antigüidade.' (grifamos)

A isto também aludiu BANDEIRA DE MELLO (Apontamentos sobre os Agentes e Órgãos Públicos, RT, 1984, pág. 45):

'Na verdade, o acesso é uma modalidade de promoção pois corresponde à elevação do funcionário, em razão mesmo da qualidade de funcionário e de sua habilitação manifesta por ocasião do exercício de seu cargo, para o desempenho de função mais elevada, porém, correlata. O fato de que depende de concurso interno e de provas não lhe desnatura o caráter de modalidade de promoção. Com efeito, para esta, podem variar os critérios de aferição do mérito do funcionário para ascender. E o concurso é uma das formas desta aferição, como também pode sê-lo a contagem de pontos e outros elementos.

Acesso é a ascensão do funcionário de um cargo situado na última classe de sua carreira (ou série de classes, na terminologia atual) para cargo de classe inicial de outra carreira (ou série de classes) mais elevada e afim, quando se trate de carreiras complementares, em seqüência, isto é, quando a segunda seja, por lei, definida como principal em relação à primeira.'

E complementa CELSO BANDEIRA DE MELLO em outra obra (Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta, Ed. Revista dos Tribunais, 1990, pgs. 44/45):

'Embora o art. 37, II, estabeleça que a investidura em cargo público depende de aprovação prévia, obviamente está a se referir de modo exclusivo, ao provimento originário e autônomo, que tecnicamente se denomina nomeação. Isto é: ao provimento que independe de qualquer relação anterior que o eventual candidato à investidura tenha ou haja tido com o serviço público. Isto porque inúmeras outras formas de provimento prescindem de concurso público, pois a investidura no cargo procede de alguma anterior relação que o provido tem ou teve com o serviço público. Por isso é que não são investiduras autônomas, originárias, mas, derivadas, já que promanam, derivam, de situação precedente, tudo conforme exposto no Capítulo I, nº 21 a 24. É o caso da promoção, do acesso, da transferência, da reintegração, da readmissão, da reversão e do aproveitamento, todas elas formas através das quais alguém vem a ser investido em dado cargo público e não necessita efetuar novo concurso.

Claro está, entretanto, que a existência de formas de provimento derivadas, de modo algum significa abertura para costear-se o sentido próprio do concurso público. Como este é sempre específico para dado cargo, encartado em carreira-certa, quem nele se investiu não pode depois, sem novo concurso público, ser trasladado para cargo de natureza diversa ou de carreira melhor retribuída ou de encargos mais nobres e elevados.

O nefando expediente a que se alude foi algumas vezes adotado, no passado, sob a escusa de corrigir desvio de funções ou com arrimo na nomenclatura exdrúxula de transposição de cargos. Corresponde a uma burla manifesta do concurso público. É que permite a candidatos que ultrapassaram apenas concursos singelos, destinados a cargos de modesta expressão - e que se qualificaram tão-somente para eles - venham a ascender, depois de aí investidos a cargos outros, para cujo ingresso se demandaria sucesso em concursos de dificuldades muito maiores, disputados por concorrentes de qualificação bem mais elevada.

Ressalve-se, unicamente, que a admoestação não vale para o chamado acesso, previsto na legislação federal. Nesta figura, a lei já contempla carreira complementar, da mesma natureza de trabalho daquela em que se ingressou e que dela se diferencia tão-só pela complexidade ou responsabilidade dos encargos. É antecipadamente certo e estabelecido que, alcançado seu patamar final, existe a possibilidade de elevação ao escalão inicial da carreira superior, pois parte das vagas é reservada para ser preenchida por um processo de disputa entre os que completaram o percurso da carreira inferior.'

Nesse tema, assevera MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO:

'Embora o acesso se faça normalmente por concurso de títulos apenas, ou por concurso de provas reservado aos já integrantes da carreira, não há impedimento para a sua manutenção, na vigência da Constituição de 1988; pelo contrário, está implícita a sua obrigatoriedade como decorrência do artigo 39, que prevê planos de carreira para os servidores da administração direta, autarquias e fundações públicas, da União, Estados, Distrito Federal e Territórios. (Direito Administrativo, Atlas, 1990. p. 330).

O Supremo Tribunal Federal em reiteradas decisões firmou entendimento da impossibilidade de acesso de um cargo para outro diverso, ou seja, de carreiras diferentes. Todavia, admite a ascensão (promoção vertical) dentro da mesma carreira, por titulação ou concurso interno, inclusive em julgamentos sobre o Estatuto do Magistério do Estado de Santa Catarina:

'RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ART. 37, II. DIREITO DE ACESSO NA CARREIRA DO MAGISTÉRIO. ESTATUTO DO MAGISTÉRIO ESTADUAL DE SANTA CATARINA. PROVIMENTO DERIVADO. IMPOSSIBILIDADE.

1. O direito de acesso funcional previsto na legislação estadual, antes permitido pela Emenda Constitucional 01/69, mediante tão-só a habilitação profissional não era automático, sendo imprescindível, antes, a verificação do quantitativo de vagas e sua identificação na classe inicial da categoria.

2. O ingresso na categoria funcional seguinte àquela em que se situava o funcionário dentro do grupo docente não se dava através de promoção por merecimento ou antigüidade, uma vez que a progressão funcional se caracterizaria pela passagem de uma classe a outra, sem a mudança do cargo em que se encontrava o professor.

3. O acesso, contudo, é a possibilidade de ingresso de um funcionário em uma categoria hierarquicamente superior, dentro do grupo docente, respeitada a habilitação profissional, o que se constitui em uma verdadeira ascensão funcional, vedada pela ordem constitucional vigente.

4. A jurisprudência desta Corte, entretanto, é firme no sentido de que o critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos é, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, indispensável para o cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Recurso extraordinário conhecido e provido, para cassar a Segurança. Votação Unânime.' (STF. RE-168117/SC Julg. 29/11/1996 - Segunda DJ Data 11/04/97).

'PROFESSOR. ESTADO DE SANTA CATARINA. ACESSO MEDIANTE COMPROVAÇÃO DE NOVA HABILITAÇÃO PROFISSIONAL. ESTATUTO DO MAGISTÉRIO PÚBLICO: LEI ESTADUAL Nº 6.844/86. INCOMPATIBILIDADE COM O ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

O sistema constitucional atual, ressalvados os cargos em comissão, exige o concurso público de provas ou de provas e de títulos para a investidura em cargo ou emprego público.

A ascensão, que constitui forma de ingresso em carreira diversa daquela para qual o servidor ingressou no serviço público, foi banida das formas de investidura admitidas pela Constituição. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Ao permitir o ingresso por acesso de professores ocupantes de carreira inferior para outra mais elevada, sem prévio concurso público, a lei catarinense mostra-se incompatível com o art. 37, II, da Carta Federal. Recurso extraordinário conhecido e provido.' (STF. RE-179530/SC. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Julg. 22/10/1996 - Primeira Turma. Relator Min. ILMAR GALVÃO. DJ DATA 07/02/97).

No mesmo sentido o RE-172531/SC. Relator Min. ILMAR GALVÃO. Julgamento 04/08/1995 - PRIMEIRA TURMA. DJ DATA 29/09/95.

'CARREIRA - MAGISTÉRIO - MOVIMENTAÇÃO - ARTIGO 37, INCISO I, DO ESTATUTO DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA.

O disposto no artigo 37, inciso I, do Estatuto do Magistério Público do Estado de Santa Catarina não vulnera a regra concernente à indispensabilidade do concurso público de provas e títulos previsto no inciso II do artigo 37 da Carta Política da República. O estímulo à carreira, também de estatura constitucional - artigo 39 - pressupõe a movimentação no âmbito por ela revelado.' (STF. AG. REG. EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Rel. Min. MARCO AURELIO. Julgamento em 04/03/1997 - Segunda Turma. DJ DATA 02/05/97).

'CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA INCONTORNÁVEL PARA QUE O SERVIDOR SEJA INVESTIDO EM CARGO DE CARREIRA DIVERSA.

I - À vista da Constituição de 1988, consolidou-se definitivamente no STF que - ressalvado exclusivamente o provimento derivado mediante promoção - que pressupõe a integração de ambos os cargos na mesma carreira -, são inadmissíveis quaisquer outras formas de provimento do servidor público, independentemente de concurso público, em cargo diverso daquele do qual já seja titular a qualquer título, precedido ou não a nova investidura de processo interno de seleção ou habilitação: precedentes.

II - Direito constitucional intertemporal: caso de direito adquirido inexistente.

O provimento de cargo público, quando antecedido de qualquer modalidade de seleção ou habilitação dos candidatos, é um procedimento que só com o ato final de nomeação ou equivalente gera direito a posse; antes - ainda que findo o processo seletivo - o provimento e a investidura são objeto, como é curial, de mera expectativa de direito: por isso, frusta-as de imediato a superveniência de norma constitucional que subordine a validade do provimento do cargo a processo seletivo diverso, qual o concurso público.

Não sendo o provimento esperado um efeito jurídico, ainda que futuro, da seleção finda sob o regime anterior, sequer será necessário cogitar de aplicabilidade imediata ou retroatividade mínima da Constituição vigente: esta simplesmente regerá os pressupostos de validade do ato de provimento a ser praticado na sua vigência: tempus regit actum.' (STF. RE-143807/SP. Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE. Julgamento 28/03/2000 - Primeira Turma. DJ DATA 14/04/00).

O Tribunal de Justiça deste Estado também admite a regularidade:

'PROFESSOR ESTADUAL - ACESSO FUNCIONAL - INDEFERIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO - FORMA DERIVADA DE INVESTIDURA NÃO VEDADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 05/10/88 - PREVISÃO LEGAL - POSSIBILIDADE - AÇÃO PROCEDENTE EM PARTE.

A Constituição Federal de 1988 não proíbe que o acesso funcional do professor se faça, dentro da sua categoria funcional, por concurso interno, previsto em lei.

Este Segundo Grupo de Câmaras, aliás, em hipótese assemelhada à sub examen, por maioria de votos - vencido o eminente Des. Nestor Silveira, decidiu no MS nº 5.546, em que foi relator o eminente Des. Alcides Aguiar, que:

A ascensão funcional obtida mediante concurso interno se harmoniza com a nova ordem constitucional prevista no art. 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988, que impõe apenas o concurso público para o provimento originário ou nomeação.' (TJSC. Primeira Câmara Civil. Apelação Cível nº 38.084. Relator Des. João Martins. Decisão de 14/04/1992. DJESC nº 8.561 - 14/08/92).

'MANDADO DE SEGURANÇA. ASCENÇÃO FUNCIONAL. PROFESSOR. ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

O art. 37, II, da Carta Magna não impede que a ascenção no serviço público, dentro da mesma categoria funcional, se faça por concurso interno, legalmente previsto.' (TJSC. Mandado de Segurança nº 2.726, da Capital. Segundo Grupo de Câmaras Cívis. Relator Des. Eder Graf. Decisão 18/02/1991. DJESC nº 8.215 - 22/03/91).

Tem-se, portanto, que a carreira é formada a partir de níveis de formação. Não se admite carreira iniciando-se em níveis de escolaridade de nível fundamental, passando por nível médio e terminando com cargos de formação de nível superior, com acessos automáticos assim que o servidor adquira habilitação (formação) específica para o cargo de patamar superior. Isto permitiria o acesso de um nível para outro sem concurso público, justamente o que o Constituinte pretendeu extirpar da Administração Pública.

No entanto, admite-se a progressão vertical (acesso) de um nível para outro dentro da carreira onde o servidor ingressou por concurso público segundo as exigências para o cargo, como por exemplo, do cargo de Professor II (licenciatura plena) para o cargo de Professor III (mestrado).

Nesse aspecto, a Lei 9.394/96 é explícita na forma de progressão funcional dentro da carreira:

'Art. 67 - Os sistemas de ensino promoverão a valorização dos profissionais da educação assegurando-lhes, inclusive nos termos dos estatutos e dos planos de carreira do magistério público:

[...]

IV - progressão funcional baseada na titulação ou habilitação, e na avaliação de desempenho;

[...]'

Por derradeiro, entendemos que as disposições constantes na Lei Municipal nº 2.396/00, nos moldes expostos, ferem a Constituição Federal, eis que a progressão funcional ali descrita permite a ascensão a níveis superiores via nova titulação, ainda que o servidor seja concursado por conteúdo de nível médio e ascenda para cargo com exigência de nível superior, o que afronta efetivamente o mandamento constitucional.

A progressão vertical somente é permitida quando:

'É possível a elevação na carreira ou nas linhas de ascensão funcional preestabelecidas no Plano de Cargos e Carreira, quando se trata de servidor público, desde que a elevação se processe para os cargos e empregos da mesma natureza daquele para o qual o servidor haja prestado concurso de ingresso, uma vez estabelecido em lei, juntamente com as formas e critérios de sua aplicação. O não cumprimento dos princípios da acessibilidade aos cargos e empregos públicos, implica em desrespeito à regra constitucional (art. 37, I e II), sujeitando a autoridade administrativa à responsabilidade e à sanção, a teor do que dispõem os §§ 2º e 4º, do artigo 37, da Magna Carta Federal.'

Assim, seria possível a ascensão de níveis dentro da carreira de professor de nível superior. Se o servidor ingressou por concurso no primeiro nível da carreira de nível superior, pode ascender aos níveis seguintes por titulação, conforme disposto na legislação local e recomendação da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei nº 9.394/96).

Por fim, cabe colacionar as disposições da Resolução nº 03/97 da Câmara de Educação Básica do Conselho Nacional de Educação:

'Art. 4º - O exercício da docência na carreira de magistério exige, como qualificação mínima:

I - ensino médio completo, na modalidade normal, para a docência na educação infantil e nas quatro primeiras séries do ensino fundamental;

II - ensino superior em curso de licenciatura, de graduação plena, com habilitações específicas em área própria, para a docência nas séries finais do ensino fundamental e no ensino médio;

III - formação superior em área correspondente e complementação nos termos da legislação vigente, para a docência em áreas específicas das séries finais do ensino fundamental e do ensino médio.

§ 1º - O exercício das demais atividades de magistério de que trata o artigo 2º desta Resolução exige como qualificação mínima a graduação em Pedagogia ou pós-graduação, nos termos do artigo 64 da Lei 9.394, de 20 de dezembro de 1996.

[...]

Art. 6º - Além do que dispõe o artigo 67 da Lei 9.394/96, os novos planos de carreira e remuneração do magistério deverão ser formulados com observância do seguinte:

I - não serão incluídos benefícios que impliquem afastamento da escola, tais como faltas abonadas, justificativas ou licenças, não previstas na Constituição Federal;

II - a cedência para outras funções fora do sistema de ensino só será admitida sem ônus para o sistema de origem do integrante da carreira de magistério;

[...]

IV - a jornada de trabalho dos docentes poderá ser de até 40 (quarenta) horas e incluirá uma parte de horas de aula e outra de horas de atividades, estas últimas correspondendo a um percentual entre 20% (vinte por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da jornada, consideradas como horas de atividades aquelas destinadas à preparação e avaliação do trabalho didático, à colaboração com a administração da escola, às reuniões pedagógicas, à articulação com a comunidade e ao aperfeiçoamento profissional, de acordo com a proposta pedagógica de cada escola;

V - a remuneração dos docentes contemplará níveis de titulação, sem que a atribuída aos portadores de diploma de licenciatura plena ultrapasse em mais de 50% (cinqüenta por cento) a que couber aos formados em nível médio;

VI - constituirão incentivos de progressão por qualificação de trabalho docente;

a) a dedicação exclusiva ao cargo no sistema de ensino;

b) o desempenho no trabalho, mediante avaliação segundo parâmetros de qualidade do exercício profissional, a serem definidos, em cada sistema;

c) a qualificação em instituições credenciadas;

d) o tempo de serviço na função docente;

e) avaliações periódicas de aferição de conhecimentos na área curricular em que o professor exerça a docência e de conhecimentos pedagógicos;

[...]

VIII - a passagem do docente de um cargo de atuação para outro só deverá ser permitida mediante concurso, admitido o exercício a título precário apenas quando indispensável para o atendimento à necessidade do serviço.'

Esta última disposição citada teve por objetivo garantir que a efetivação somente se dará pela via do concurso, não se admitindo a passagem do docente de um nível de atuação (quatro primeiras séries do ensino fundamental para subseqüentes ou para o ensino médio, por exemplo), sem o concurso próprio, a não ser para exercício temporário, em atendimento a uma imperiosa necessidade do serviço, conforme consta do Parecer nº CEB.10/97, da Câmara de Educação Básica do Conselho Nacional de Educação do Ministério da Educação e do Desporto, que aprovou a Resolução nº 03/97, em parte retro transcrita.

Por todo o exposto, conclui-se pela inviabilidade de acesso (progressão vertical) de um cargo de nível médio para cargo de nível superior sem prévia aprovação em concurso público para esse cargo de nível superior.

[...]"

O esclarecedor parecer foi submetido à apreciação do Egrégio Plenário desta Casa que em Sessão de 15/04/2002, prolatou a Decisão nº 626/02, originando o Prejulgado nº 1138, cujos termos se transcreve em parte:

"1. O concurso público de provas ou de provas e títulos, acessível a todos aqueles que preencham os requisitos da lei, instrumentaliza a garantia constitucional da igualdade, constituindo método inafastável de seleção para provimento originário de cargo público (isolado ou de carreira), sendo expressamente vedada a utilização do acesso para tal mister.

O art. 37, inc. II, da CF/88 extirpou do ordenamento jurídico brasileiro, como forma de provimento derivado, a ascensão funcional, caracterizada pelo acesso de servidor, sem se submeter a novo concurso público, a cargo de carreira diversa daquela na qual ingressou originariamente por concurso, como por exemplo, de cargo de Professor de Nível Médio para cargo de Professor de Nível Superior.

É admitida a ascensão funcional vertical (promoção vertical ou acesso) quando o cargo esteja vinculado a carreiras, as quais constituem-se um conjunto de classes da mesma natureza de trabalho, escalonadas segundo a responsabilidade, complexidade das atribuições e habilitação específica para os cargos. A passagem para cargos de classes superiores dentro da mesma carreira não significa investidura inicial, a demandar concurso público. Havendo concurso de acesso (concurso interno) ou promoção por titulação e merecimento (art. 67, IV, da Lei nº 9.394/96) dele só poderão participar integrantes da carreira titulares de cargos da classe imediatamente inferior aos cargos objeto de disputa, pois tal processo é inerente à existência de carreira.

Os cargos iniciais das carreiras de professor terão a habilitação formal de nível médio ou de nível superior, não se admitindo o ingresso automático de cargos da carreira de nível médio para o cargo inicial da carreira de nível superior pela simples titulação, requerendo concurso público do qual possa participar qualquer interessado que preencha as exigências para o cargo (concurso externo).

Quando a carreira de professor de nível superior for escalonada em classes (ex. Professor I - licenciatura, Professor II - licenciatura plena, Professor III - especialização, Professor IV, mestrado, etc.) O acesso à classe superior (progressão vertical) poderá se dar por titulação ou por concurso interno de provas e títulos (titulação), conforme critérios e condições especificadas na legislação local, observada a existência de cargos vagos.

O Plano de Cargos do Município pode estabelecer que os cargos de professor de nível médio sejam considerados cargos isolados, extinguindo-se à medida em que houver vacância. Paralelamente, deverá ser ampliado o quadro de cargos efetivos de nível superior, permitindo atender à demanda educacional, em cumprimento às diretrizes da educação nacional, que buscam a capacitação profissional de educadores, de modo que para qualquer nível de ensino os professores tenham formação de nível superior.

[...]"

Não obstante o consulente haver arguído, num primeiro tópico, se é possível a progressão vertical dos servidores do quadro do magistério público municipal que tenham realizado o curso habilitante em data anterior à posse no respectivo cargo público, entendemos que o parecer e o decisum retromencionados são suficientes para elucidar a dúvida, destacando, por cautela, o cuidado que se deve ter para não entender como sinônimos o vocábulo acesso, do instituto do mesmo nome, que foi extirpado da ordem jurídica nacional pela Constituição Federal de 1988, no que diz respeito à acessibilidade dos cargos e empregos públicos.

Pois bem, enfrentando diretamente a questão, temos que o Quadro Geral de Cargos, Nível de Referências de Vencimento, Vagas e Carga Horária do Magistério do Município de Gaspar contempla em seu Anexo II, o cargo de Professor, Classes e/ou níveis DOC I - Magistério 2º grau; DOC II - Licenciatura Curta; DOC III - Licenciatura Plena e DOC IV - Especialização em Nível de Pós-Graduação.

À vista do que foi explicitado até aqui e, na forma do art. 37, II, da Constituição Federal e do art. 67, IV da Lei nº 9.394/96, Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, não se admite a hipótese de que determinado servidor que tenha prestado concurso público para a formação de nível médio venha a ascender automaticamente para um cargo de nível superior, baseado na titulação ou habilitação ou mesmo avaliação de desempenho, mesmo que este servidor já detinha o título de formação superior antes de submeter-se ao certame. Isto porque, na prática, sendo o cargo de nível médio de expressão mais modesta, é certo que o grau de aferição de conhecimentos no competitório é de menor rigor.

Tal assertiva, porém, não é válida para aqueles servidores detentores do cargo de professor que, por exemplo, ao prestarem concurso público para o nível de licenciatura curta, não estão impedidos de progredirem verticalmente para o nível de licenciatura plena e quem sabe, mais tarde, para especialização a nível de pós graduação, como também os educadores que ingressaram no magistério no nível de licenciatura plena, um dia, poderão progredir para a especialização a nível de pós-graduação.

Portanto, respondendo de maneira objetiva à indagação proposta, temos que os cargos iniciais das carreiras de professor terão a habilitação formal de nível médio ou de nível superior, não se admitindo o ingresso automático de cargos da carreira de nível médio, mesmo que o educador ao prestar concurso público já detinha o título de nível superior para o cargo inicial desta carreira, pela simples titulação, podendo, contudo, um professor habilitado no primeiro nível de escolaridade superior ascender verticalmente aos outros níveis mediante titulação, conforme os critérios e condições estabelecidos na legislação local.

O segundo questionamento aventado no expediente consultivo reside em saber se é possível a concessão da progressão vertical aos servidores do quadro do magistério que estejam no período de estágio probatório.

A doutrina pátria denomina tradicionalmente estágio probatório, ou estágio de confirmação, o período de avaliação, adaptação e treinamento em efetivo exercício a que estão submetidos os que ingressam em cargos públicos em virtude de aprovação em concurso público.

Trata-se de período de experiência, supervisionado pela Administração, destinado a verificar a real adequação de agentes públicos ocupantes de cargos de provimento efetivo ou de provimento vitalício na primeira fase da relação funcional que mantém com o Poder Público.

Neste lapso de tempo, atualmente limitado para os agentes civis ao máximo de três anos, busca-se avaliar a retidão moral, a aptidão para a função, a disciplina, a responsabilidade, a assiduidade, a dedicação e a eficiência dos agentes empossados e em exercício, mediante observações e inspeções regulares. Neste período, além disso, deve a Administração velar pelo treinamento e adaptação dos novos integrantes da organização pública, selecionados a partir do certame público.

Os agentes aprovados ao final do período do estágio probatório adquirem, conforme o caso, a estabilidade ou a vitaliciedade nos quadros de pessoal dos órgãos e entidades estatais. Mas já iniciam o período de estágio probatório detendo o status de agentes públicos. Os agentes reprovados no estágio probatório, respeitado o contraditório e a ampla defesa, são exonerados dos cargos que exerciam.

A Administração e o servidor são sujeitos de direito na relação jurídica funcional. São centro de imputação de direitos e deveres. O estágio probatório é uma fase no desenvolvimento dessa relação jurídica funcional, traduzindo um complexo de situações jurídicas distintas, que o particularizam, podendo ser percebido como um específico processo administrativo. Pode ser caracterizado como o processo administrativo de avaliação, adaptação e treinamento em efetivo exercício a que estão submetidos os que ingressam em cargos públicos em virtude de aprovação em concurso público. O ato final do processo de estágio probatório é a confirmação do servidor ou o seu desligamento do serviço.

Partindo agora para o cerne da questão, qual seja, servidor público em estágio probatório poder ascender funcionalmente, temos que a Constituição Federal em nenhum momento veda a progressão do servidor em estágio probatório, porém, não diz expressamente que é possível. No silêncio da Constituição, vale o que estiver escrito nas leis específicas, federais, estaduais ou municipais.

O estágio probatório reporta-se ao cargo público e, sendo para o servidor um instituto infraconstitucional (legal), observamos que no âmbito do Estado de Santa Catarina, a Lei nº 6.745, de 28/12/1985 é silente quanto à matéria. No que se refere aos servidores federais, a Lei nº 8.112/90 também não se manifesta sobre o assunto. Então, vale o que estiver em lei específica. Os servidores do Judiciário e Ministério Público federais, por exemplo, tiveram recentemente garantido pela lei do Plano de Cargos e Salários o direito a tal progressão. Por outro lado, alguns entes e órgãos da Federação, têm legislação impedindo a progressão vertical de servidor público em estágio probatório.

A Lei Municipal nº 1.358/92, alterada pela Lei nº 1.789/98 (Plano de Carreira do Magistério Público Municipal de Gaspar), dispõe:

"Art. 21 - A avaliação de desempenho no Estágio Probatório levará em conta, entre outros, os seguintes fatores:

I - Produtividade funcional;

II - Iniciativa;

III - Cooperação;

IV - Qualidade de trabalho;

V - Responsabilidade;

VI - Cursos de aperfeiçoamento.

Parágrafo único - Na avaliação de desempenho no estágio probatório observar-se-á, também, o que dispõe o artigo 21 da Lei que instituiu o Regime Jurídico Único.

Por seu turno, a Lei Municipal nº 1.305/91, estabelece:

"Art. 21 - Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo, ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguintes fatores:

I - assiduidade;

II - disciplina;

III - capacidade de iniciativa;

IV - produtividade;

V - responsabilidade."

Verificada a legislação do município, vejamos o magistério do eminente prof. Paulo Modesto:

"[...]

a) Possibilidade de promoção no curso do estágio probatório

Promoção é forma de provimento derivado. É modo de conferir a alguém a titularidade de um cargo, mas pressupõe relação jurídica-funcional preexistente. Na promoção o servidor, ou o agente, ascende de um cargo para outro na mesma carreira. Conforme seja estruturada a carreira, a promoção pode admitir uma gradação horizontal e outra vertical, assim como apenas uma dessas espécies.

O servidor em estágio probatório é servidor titular de competências, integrante de uma carreira, tem direito à carreira, mesmo que sua estabilidade ou vitaliciedade nela seja dependente de futura confirmação. Mas é titular transitório, sem fixidez, sem definitividade. Diante desse fato, é comum indagar: cabe a promoção na carreira? Respondo afirmativamente. Em diversas situações surgem vagas na carreira que não podem ser supridas senão com a promoção de servidores em estágio probatório. Foi o que ocorreu quando da implantação dos Ministérios Públicos dos territórios federais transformados em Estados ou criados pela Constituição de 1988 (CF, ADCT, arts. 13 e 14), uma vez que o estatuto fundamental exige que 'as funções do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira' (CF, art. 129, § 2º, primeira parte).

Certo, a lei pode limitar a promoção, tratando de forma explícita do tema, restringindo a candidatura ou escolha de servidores no curso do processo de estágio probatório até certo limite. Mas, se a lei não o fizer, não há impedimento constitucional algum à promoção de agentes em estágio probatório, pois esses agentes são agentes públicos, titulares de competências públicas, vinculadas ao exercício de uma função permanente do Estado.

Sendo assim, no entanto, é usual indagar: a promoção de agente público em estágio probatório importa em terminação do estágio probatório ou equivale a ato tácito de sua confirmação antes dos três anos de exercício do cargo ?

Entendo que a resposta deve ser negativa, nas duas hipóteses. Não se alegue que o agente promovido por merecimento estaria desde logo 'julgado', considerado apto para o exercício do mister, avaliado quanto ao cumprimento dos requisitos necessários para recomendar a sua efetivação no cargo e a sua permanência na carreira. Durante o período do estágio probatório a Administração sempre poderá, quando verificar fato incompatível com o exercício profissional ou que indique inaptidão para o exercício da função, recusar efetivação e confirmação ao agente, observada a exigência de fundamentação. A promoção, por si só, não tem o condão de conferir estabilidade ou vitaliciedade ao agente em estágio probatório.

É certo que o desligamento dos agentes eventualmente não confirmados, mas anteriormente promovidos, demandará fundamentação reforçada. Exige-se da Administração coerência com os seus atos anteriores (proibição de venire contra factum proprium) - a proibição de ir contra os próprios atos. O precedente administrativo aberto com a promoção e aptidão do agente público por ocasião da avaliação final do estágio probatório, quer sob o fundamento de ocorrência de 'fato superveniente' à promoção, quer sob o fundamento de 'ignorância ou erro de informações sobre fatos anteriores'. No entanto, estas serão hipóteses raras, exigentes de fundamentação detida e individualizada.

[...]" (Estágio probatório: questões controversas. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, nº 12, março, 2002). (grifo nosso).

Importante assinalar que, sobre a matéria o Excelso Plenário desta Corte, ao apreciar o processo de consulta nº: CON-05/03976059, proveniente do Município de São Lourenço do Oeste, prolatou decisão, materializada no Prejulgado nº 1720, com os seguintes termos:

"De acordo com a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional e o Sistema de Carreira do Magistério instituído através de lei pela municipalidade, não existe impedimento à progressão funcional por mudança de nível, de professores em estágio probatório que acessaram Licenciatura Plena para Especialização."

Conforme tivemos oportunidade de discorrer, as normas relativas ao estágio probatório de servidores públicos é matéria infraconstitucional, portanto, podemos concluir que, para a concessão de progressão vertical a servidores em estágio probatório, há que se observar o que está normatizado em legislação específica.

A lei pode limitar a progressão vertical, tratando de forma explícita sobre as vedações durante o decurso do estágio probatório, mas, se não o fizer, não há qualquer impedimento à promoção de agentes públicos em estágio probatório.

REFORMA DE PREJULGADO

Conforme já vimos, o art. 37, II, da Constituição Federal de 1988, extirpou do ordenamento jurídico brasileiro a figura do acesso funcional do servidor, sem se submeter a novo concurso público, a cargo de carreira diversa daquela na qual ingressou originariamente por concurso.

No intuito de se evitar que se confunda o vocábulo "acesso" com o instituo do "acesso funcional" que foi vedado pela Constituição, sugerimos modificações no terceiro e quinto parágrafos do Prejulgado 1138, com a supressão do referido vocábulo. Ainda, quanto ao terceiro parágrafo, observa-se um equívoco de digitação relacionado ao número de uma lei.

Por seu turno, o quarto parágrafo contém uma impropriedade gramatical quando dispõe que "...do qual possam participar qualquer interessado que preencham..." sendo que, desta maneira entendemos que possa ser corrigido.

CONCLUSÃO

Em consonância com o acima exposto e considerando:

1. Que o consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso II do artigo 103 do Regimento Interno do TCE/SC;

2. Que a consulta trata de interpretação de matéria de competência do Tribunal de Contas, conforme determina o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. 1º da Lei Complementar Estadual nº 202/2000;

3. Que apesar de não vir instruída com parecer da assessoria jurídica da Prefeitura Municipal, conforme preceitua o art. 104, inciso V, da Resolução nº TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, nos termos do § 2º do artigo 105 do referido instrumento regimental, cabendo esta ponderação ao relator e demais julgadores.

Sugere-se ao Exmo. Sr. Conselheiro Relator Otávio Gilson dos Santos que submeta voto ao e. Pretório sobre consulta formulada pelo Sr. Adilson Luis Schmitt, Prefeito do Município de Gaspar, nos termos deste opinativo que, em síntese, propõe:

1. Conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos regimentalmente.

2. Responder à consulta nos seguintes termos:

2.1. Os cargos iniciais das carreiras de professor terão a habilitação formal de nível médio ou de nível superior, não se admitindo o ingresso automático de cargos da carreira de nível médio, mesmo que o educador ao prestar concurso público já detinha o título de nível superior para o cargo inicial desta carreira, pela simples titulação.

2.2. É possível um professor habilitado no primeiro nível de escolaridade superior ascender verticalmente aos outros níveis mediante titulação, conforme os critérios e condições estabelecidos na legislação local.

2.3. Para a concessão de progressão vertical a servidores em estágio probatório, há que se observar o que está normatizado em legislação específica.

2.4. A lei pode limitar a progressão vertical, tratando de forma explícita sobre as vedações durante o decurso do estágio probatório, mas, se não o fizer, não há qualquer impedimento à promoção de agentes públicos em estágio probatório.

3. Com fundamento no art. 156 da Resolução nº TC-06/2001, reformar o prejulgado 1138, que passa a ter a seguinte redação:

"1. O concurso público de provas ou de provas e títulos, acessível a todos aqueles que preencham os requisitos da lei, instrumentaliza a garantia constitucional da igualdade, constituindo método inafastável de seleção para provimento originário de cargo público (isolado ou de carreira), sendo expressamente vedada a utilização do acesso para tal mister.

O art. 37, inc. II, da CF/88, extirpou do ordenamento jurídico brasileiro, como forma de provimento derivado, a ascensão funcional, caracterizada pelo acesso de servidor, sem se submeter a novo concurso público, a cargo de carreira diversa daquela na qual ingressou originariamente por concurso, como por exemplo, de cargo de Professor de Nível Médio para cargo de Professor de Nível Superior.

É admitida a ascensão funcional (promoção vertical) quando o cargo esteja vinculado a carreiras, as quais se constituem em um conjunto de classes da mesma natureza de trabalho, escalonadas segundo a responsabilidade, complexidade das atribuições e habilitação específica para os cargos. A passagem para cargos de classes superiores dentro da mesma carreira não significa investidura inicial, a demandar concurso público. Havendo concurso interno ou promoção por titulação e merecimento (art. 67, IV, da Lei nº 9.394/96) dele só poderão participar integrantes da carreira titulares de cargos da classe imediatamente inferior aos cargos objeto da disputa, pois tal processo é inerente à existência de carreira.

Os cargos iniciais das carreiras de professor terão a habilitação formal de nível médio ou de nível superior, não se admitindo o ingresso automático de cargos da carreira de nível médio para o cargo inicial da carreira de nível superior pela simples titulação, requerendo concurso público do qual possa participar qualquer interessado que preencha as exigências para o cargo (concurso externo).

Quando a carreira de professor de nível superior for escalonada em classes (ex.: Professor I - licenciatura, Professor II - licenciatura plena, Professor III - especialização, Professor IV - mestrado, etc.) A progressão vertical poderá se dar por titulação ou por concurso interno de provas e títulos (titulação), conforme critérios e condições especificadas na legislação local, observada a existência de cargos vagos.

O Plano de Cargos do Município pode estabelecer que os cargos de Professor de nível médio sejam considerados cargos isolados, extinguindo-se à medida em que houver vacância. Paralelamente, deverá ser ampliado o quadro de cargos efetivos de nível superior, permitindo atender à demanda educacional, em cumprimento às diretrizes da educação nacional, que buscam a capacitação profissional dos educadores, de modo que para qualquer nível de ensino os professores tenham formação de nível superior.

2. É vencível a suscitada contradição entre a Resolução nº 03 do MEC e a Lei Municipal nº 2.396/00, uma vez que ambas as disposições estão em consonância, restando claro que a lei do Município de Tubarão atende aos direcionamentos contidos na orientação normativa federal. Ainda que a Carta Magna Federal não disponha expressamente quanto à licença remunerada para realização de cursos em níveis de pós-graduação (especialização, mestrado e doutorado), por certo a orientação do MEC sobre a não-inclusão de licenças não previstas na Constituição Federal nos planos de carreira do magistério não abrange licenças destinadas ao aperfeiçoamento profissional e obtenção de nova titulação, pois previstas no art. 67, II, da Lei nº 9.394/96 e por ser a qualificação do ensino um dos objetivos primordiais da política educacional, por expressa orientação da própria Constituição da República (art. 206, V) e da Lei nº 9.394/96 (art. 3º, VII e IX). De todo modo, a concessão de licença a professores da rede pública municipal para cursos de pós-graduação somente é admissível se houver legislação local autorizativa e destinada exclusivamente aos professores servidores públicos titulares de cargos efetivos, não abrangendo professores admitidos em caráter temporário.

3. A alteração da carga horária de servidor público é assunto de interesse local, sendo de competência dos municípios disciplinar acerca da matéria, conforme determina o inciso I do art. 30 da Constituição Federal.

No regime estatutário, o Município detém poder discricionário para unilateralmente, mediante lei formal, modificar as condições de serviço e a remuneração dos ocupantes de cargos públicos, inclusive a carga horária de trabalho, a cujo cumprimento estão eles obrigados, haja vista não terem direito adquirido em relação a ela, salvo se a lei que regulamentar sua alteração dispuser de modo diverso.

O aumento da carga horária de um determinado cargo público não exige a realização de novo concurso público para seu provimento, desde que sejam mantidas as atribuições e responsabilidades cometidas ao servidor público nele lotado.

O acréscimo de horas laboradas gera um incremento na despesa de pessoal, devendo o Município observar as condições, exigências e limitações impostas pelo art. 169 da Constituição Federal e arts. 17, 19, 20, 22 e 23 da Lei Complementar nº 101/00, sob pena de nulidade dos atos, conforme preceitua o art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

No que tange ao recolhimento para o instituto de previdência, a alíquota definida no estatuto dos servidores deve incidir sobre o acréscimo, uma vez que aquele valor irá compor a nova remuneração mensal do servidor." (Processo nº: CON-01/01958668. Origem: Prefeitura Municipal de Tubarão. Parecer nº: COG-076/02. Relatora: Auditora Thereza Apparecida Costa Marques. Decisão nº 626/2002. Sessão: 15/04/2002. Data do Diário Oficial: 07/06/2002).

4. Determinar ao Consulente que, em futuras consultas, encaminhe parecer de sua assessoria jurídica, nos termos do art. 104, V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas.

5. Dar ciência desta decisão, do relatório e voto do Relator, bem como deste parecer ao Prefeito Municipal de Gaspar.

É o parecer, S.M.J.

COG, em 24 de novembro de 2008

EVALDO RAMOS MORITZ

Auditor Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____

ANNE CHRISTINE BRASIL COSTA

Coordenadora de Consultas, em exercício

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Otávio Gilson dos Santos, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2008