TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA

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PROCESSO REP 08/00437632
   
UNIDADE Prefeitura Municipal de Chapecó - SC.
   
INTERESSADO Sra. Vera Marisa Vieira Ramos, Juiza do Trabalho
RESPONSÁVEL Sr. Pedro Uczai, Ex-Prefeito Municipal

   
ASSUNTO
    Representação decorrente de Reclamatória Trabalhista
   
RELATÓRIO N° 6132/2008

INTRODUÇÃO

Tratam os autos de expediente encaminhado a esta Corte de Contas, protocolado em 22/08/2007, sob o número 14902, autuado como representação RPJ 08/00437632, nos termos do art. 66 da Lei Orgânica, da 1º Vara de Trabalho de Chapecó, o qual relata a ocorrência de suposta irregularidade cometida no Município de Chapecó referente a suposta contratação irregular através da Cooperativa COTRAVIEL - Cooperativa dos Trabalhadores da Villa Elizabet LTDA - SC.

II - Dos fatos constatados na representação:

A representação origina-se da 1º Vara do Trabalho de Chapecó, onde se constata, através das peças enviadas, suposta irregularidade na contratação do Sr. Valdemar dos Santos para prestar serviços ao Município de Chapecó através de contrato firmado com a Cooperativa COTRAVIEL - Cooperativa dos Trabalhadores da Villa Elizabet LTDA - SC.

Antes de quaquer consideração, impende ressaltar que este Tribunal de Contas se manifestou reiteradas vezes sobre cooperativas, arquivando processos cujo o objeto é idêntico ao dos presentes autos, como por exemplo os precedentes de nº. RPJ 05/04045636, RPJ 04/05682450, RPJ 02/11014346, RPJ 03/00122799, RPJ 03/00123094, RPJ 03/00344422, RPJ 03/00574851, RPJ 03/00575580, 03/00636202, RPJ 03/03072288, RPJ 03/03072369, RPJ 03/06710358, RPJ 03/06710609, RPJ 04/01362302, RPJ 04/0356974, RPJ 04/05095759, RPJ 04/05096054, RPJ 04/05166605, RPJ 04/05166443, RPJ 04/06253382, RPJ 05/00500878, RPJ 05/00501092, RPJ 05/03935026, RPJ 05/03938980, RPJ 05/03959553, RPJ 05/03969001, RPJ 02/07101434, RPJ 03/00122608 e muitos outros, o que, por si só tem efeito vinculante para esta instrução.

Em especial a esta matéria cabe colacionar na íntegra o parecer (Relatório 1839/2007) de minha autoria referente ao Processo RPJ 06/00434907, que trata da mesma cooperativa e do mesmo município:

"Tratam os autos de reclamatória trabalhista contra o Município de Chapecó por ser parte como ré no processo, juntamente com a Cooperativa de Trabalhadores da Vila Elizabet - LTDA / COTRAVIEL

A ação trabalhista visa o pagamento de verbas rescisórias pelos reclamados acima citados, em virtude da contratação do Sr. Vilson Machado da Silva, reclamante.

O Poder Judiciário entendeu que a Prefeitura de Chapecó por ter contratado a cooperativa para prestação de serviços, tornou-se responsável subsidiariamente, embora lícita a contratação via processo licitatório. Entende que a cooperativa, primeira-ré, não encontra respaldo para atuar como intermediadora de mão-de-obra, apenas para prestar serviços aos associados e não a terceiros por intermediários desses.

Com relação a este assunto, preliminarmente, importante observar que matéria análoga já foi analisada por este Tribunal conforme decisão n. 2102, de 11/08/2004, no processo PDI -02/06137680, nos seguintes termos:

Percebe-se que a Decisão prolatada por esta Colenda Corte de Contas está pautada no prejulgado de n. 1526, e que este, cujo teor principal está acima transcrito, tem em sua mensagem orientações para que a Administração Pública atente a cuidados antes de efetivar contratos com cooperativas, sem mencionar qualquer sanção ao responsável.

Da mesma forma, a decisão nº 1773/2007, do processo nº PDI - 02/06215070 teve como discussão o tema contratação de cooperativa, que merece ser colacionado nesta instrução:

Ainda com relação a matéria cabe expor a manifestação do Tribunal Pleno em sessão de 16/04/2003, Decisão n. 1028/2003, referente a consulta formulada pela Câmara de Vereadores de São Lourenço do Oeste, nos seguintes termos:

Cabe ressaltar também, que a exemplo, a Prefeitura Municipal de Chapecó realizou processo licitatório para a contratação da cooperativa, o que demonstra preocupação da Administração Pública em cumprir as normas legais exigidas para aquisição de serviços de terceiros.

Muito embora entenda a Justiça do Trabalho que a relação jurídica caracterizou intermediação de mão-de-obra, depreende esta inspetoria que não se pode aplicar qualquer punibilidade, posto não estar comprovada nos autos má-fé na contratação, ou critério conclusivo sobre a conduta omissiva por parte do responsável a época dos fatos.

A rigor e digno, o Poder Público Municipal fez-se efetivar o processo licitatório, que por sua natureza jurídica, tem o condão, além de atender inúmeros princípios constitucionais, o de assegurar a Administração Pública, certa cautela para com os produtos adquiridos ou serviços a serem prestados. O processo licitatório tem em sua razão o fim de proporcionar estabilidade e confiança nas relações jurídicas.

Neste ponto merece a reflexão José Roberto1:

Apesar das propostas preliminarmente serem vantajosas, não se pode olvidar, que no transcorrer do período contratual, após o certame, eventuais acontecimentos possam inesperadamente surgir, ou serem descobertos, mesmo que todas condições previas processuais licitatórias tenham sido efetivadas com total lisura. São situações que podem ser desvendadas no ínterim contratual.

Destarte, após o conhecimento de qualquer ilicitude, aí sim, o Poder Público tem o dever de tomar providências imediatas para o saneamento, conforme ensina o renomado administrativista Hely Lopes Meirelles2:

No caso concreto, após a manifestação do Poder Judiciário Trabalhista, é que o responsável tomou conhecimento dos fatos tidos como impróprios.

Assentada essa premissa, sabe-se que todos os atos administrativos gozam de determinadas premissas, como o da legalidade e legitimidade.

Para Rogério Santos Beze3 a presunção de legalidade e legitimidade tem o seguinte significado:

Claro está, portanto, que a autoridade a época da celebração do contrato, não tinha conhecimento se poderia tratar-se de possíveis irregularidades, ou que tratava-se de problemas da cooperativa que desvirtuou os seus objetivos, ou seja, ao invés de realizar apenas serviços para seus associados, os seus associados prestaram serviços para terceiros.

Igualmente deve ressair que as cooperativas não estão proibidas de participarem de licitações, e muito embora a cooperativa em questão estar desvirtuando os seus objetivos, é difícil no procedimento licitatório cingir todos os possíveis problemas existentes.

Ressalta-se ainda, que mesmo que não houvesse ilegalidade quanto a intermediação de mão-de-obra através da cooperativa, não afastaria a Administração Pública da responsabilidade subsidiária nos pagamentos de verbas rescisórias, cabendo ao ente público municipal após a condenação exercitar seu direito de regresso perante Juízo competente. Tal responsabilidade, portanto, não se desfaz mesmo se a referida cooperativa não fosse questionada quanto a desvinculação de seus objetivos precípuos.

A contratação da cooperativa teve no seu bojo, a presunção de legalidade e de legitimidade, e se procedeu consequentemente.

Dessume-se, nesta ordem de pensamento, que não houve por parte do responsável, conhecimento dos fatos ensejadores ou conduta omissiva quando da contratação da já referida cooperativa, o que não lhe sujeita a reprimendas.

A Prefeitura já havia procedido o respectivo processo licitatório, que como já conceituado neste relatório, se presta, tal procedimento administrativo, a dar ao Poder Público a certeza de idoneidade da contratação de empresas, muito embora esta certeza possa ter seu prazo de validade vencido inesperadamente. Os riscos podem estar inerentes a determinadas situações imprevistas.

Além disso, o dever de vigilância muitas vezes não pode detectar todas as falhas existentes nas relações jurídicas, ainda mais há tempos atrás quando pouco se falava em controle interno, sistema fundamental para o salutar funcionamento do ente público, que ganhou força a partir da edição da lei de responsabilidade fiscal.

No mais, a matéria em debate merece, ao nosso ver, apenas orientações para que a Administração Pública Municipal não contrate cooperativas para prestação de serviços de mão de obra cujos serviços deveriam ser realizados por servidores públicos.

Neste desiderato, considerando as manifestações deste Tribunal, bem como a ausência de prejuízo ao erário público, face a efetiva contraprestação do serviço do contratado, entende esta inspetoria que se deve seguir as recomendações da decisão de nº 2102, de 11/08/2004, por tratar de situação semelhante ao do processo n. PDI - 02/06137680, pautada no Prejulgado nº 1526, Processo nº PDI - 02/06215070, decisão nº 1773/2007, PDI - 01/01898312, decisão nº 1351/2007, com as determinações de arquivamento dos autos.

V - CONCLUSÃO

À vista das razões expostas, submete-se o presente Relatório à consideração do Relator do processo, para que:

1 - Seja arquivado o presente processo, em conformidade com a decisão nº 2102/2004, prolatada no Processo nº 02/06137680, decisão nº 1773/2007, do processo nº PDI - 02/06215070, PDI - 01/01898312, decisão nº 1351/2007, que tratam de matéria análoga;

2 - Seja dado conhecimento da competente decisão plenária ao Sr. José Fritsch,- ex- Prefeito Municipal."

Quanto a transcrição acima, se opõe justiça do trabalho, pois entende que não devem as cooperativas participarem de processos licitatórios públicos.

Não se pode olvidar que a justiça do trabalho reconhece como irregular a relação em foco, ou seja, a intermediação de mão de obra por cooperativas que teriam apenas a missão de prestar serviços aos seus associados, e que por serem associados não há vínculo trabalhista e por conseguinte não estariam sujeitos ao recebimento de eventuais verbas trabalhistas. Entende a justiça do trabalho que a contratação das cooperativas burla as leis de proteção do trabalho.

Entretanto, exsurge afirmar que a época os Tribunais de Contas, em especial o Tribunal de Contas da União, emitiram acórdãos posicionando sobre a ilicitude da proibição de participação de cooperativas em licitação em razão da ausência de vedação na Lei Federal nº 8.666/93. A exemplo este Tribunal de Contas, conforme prejulgado nº 1526, entendeu da mesma forma, no sentido de que as cooperativas também podiam participar de processo licitatório, o que conseqüentemente ao vencerem os certames, estariam obrigadas a prestarem os serviços estabelecidos nos objetos dos editais de licitação, a exceção de serviços exclusivos de cargos públicos, ou seja, atribuições específicas do Estado, bem contrários aos serviços que podem ser terceirizados como por exemplo limpeza, conservação, segurança e outros relacionados a atividade meio.

O Tribunal de Contas da União, em duas ocasiões, posicionou-se favoravelmente à participação de sociedades cooperativas em licitações. A primeira delas ocorreu no processo nº 4.908/95-3, enquanto que a segunda ocorreu no processo nº 011.968/1996-6, cuja interessada era a empresa Rondave Ltda, sendo relator o eminente Min. Walton Alencar, cujo voto foi no seguinte sentido:

    Voto do Ministro Relator. Preliminarmente, conheço da representação, por preencher os requisitos de admissibilidade estabelecidos no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/93, c/c o art. 37-A, inciso VII, da Resolução 77/96/TCU. No mérito, com as devidas vênias, ante o que já foi apurado não vislumbro ilegalidades nos procedimentos adotados pela entidade.O documento que não teria sido apresentado pela licitante vencedora (item a) foi encaminhado pela entidade e encontra-se juntado à fl. 110, estando de acordo com as exigências do edital. Em relação ao acatamento de preços inexeqüíveis, pela não observância do piso salarial (item b), procede a argumentação exposta no parecer jurídico, no sentido de que não é cabível exigir observância ao piso salarial, em razão de não existir vínculo empregatício entre as cooperativas e seus associados, haja vista a expressa disposição contida no art. 442, parágrafo único, da Consolidação das Leis Trabalhistas. Ademais, a execução plena do contrato comprova a improcedência das alegações de que os preços eram inexeqüíveis. (g.n.)

Não é demais citar o entendimento nos demais Tribunais de Contas, e neste caminho cabe citar os magistérios de Amilcar Barca Teixeira Júnior e Lívio Rodrigues Ciotti4, fls. 273 a 280:

"O tema referente à participação de cooperativas em procedimentos licitatórios reflete uma das múltiplas formas que assume o embate entre a Administração e o administrado, e que, na visão de Jair Eduardo Santana e Fábio Guimarães remete o intérprete à análise da tensão entre a "indisponibilidade do interesse público e a igualdade dos licitantes".

Segundo os autores:

"Em se considerando a pretendida habilitação de sociedade cooperativa, cujo estatuto jurídico a privilegia em relação a outras espécies societárias, em licitação pública, surge um conflito em princípios: o interesse público, que concomitantemente, ampara o tratamento desigual em lei às sociedades civis licitantes e reivindica a otimização do serviço público, e a igualdade de tratamento dos que se propõem à habilitação em certame."

O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais já se manifestou sobre a matéria, através da Consulta n. 249.384-5/95, em 29/11/95, ao apreciar indagação do então Prefeito Municipal de Rio Acima, enquanto Presidente da AMBEL - Assembléia Metropolitana de Belo Horizonte, sobre a legalidade de um "contrato de prestação de serviços gerais", firmado entre o Município e uma "cooperativa de empregados" de determinada categoria.

Naquela ocasião, prevaleceu o parecer do Auditor Eduardo Carone Costa, que se posicionou pela impossibilidade de se ajudicar a uma cooperativa de trabalhadores o objeto da licitação promovida para a contratação de serviços gerais.

O emitente Auditor abordou o tema específico da contratação de "serviços gerais" com cooperativa, considerando que, para a sua execução, os trabalhadores cooperados, enquanto prestadores de serviços autônomos, não se excluíram do vínculo da subordinação à cooperativa contratada, podendo o órgão público vir a ser co-responsabilizado, por direitos trabalhistas a eles devidos e não reconhecidos pela sociedade cooperativa, que não os teria como empregados.

"Segundo consta da Consulta n. 439.155 do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, vol. 25, n. 4, pp.182/195; em conformidade com parecer publicado no vol. 19, n. 2, pp. 249/255, onde ficou exposta esta posição, mencionando-se ainda a falta de preço certo e justo apresentado por cooperativa), não se admite a participação de cooperativa em procedimento licitatório, por violar o princípio da igualdade entre os licitantes (em virtude do regime jurídico de sociedade cooperativa), e pelo interesse público, incompatível com a finalidade de cooperativas (prestação de serviços aos cooperados); neste último sentido, referindo-se à terceirização de mão-de-obra, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, em julgado da 4ª Câmara Cível de 22 de agosto de 1996, também entendeu pela não-admissão desta espécie societária".

Por outro lado, o Tribunal de Contas da União (Processo n. 4.908/95-3), tratando de tomada de preços, admitiu a presença de sociedade cooperativa em licitação. O Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro (Parecer n. 211, de 16 de abril de 1998), quanto à concessão de direito real de uso, admitiram a contratação com sociedade cooperativa, mas em caso de dispensa de licitação.

O Tribunal de Contas o Paraná, em Pareceres de n. 309/97 e 21178/97, aceitou a participação de sociedade cooperativa em licitações de serviços de caráter material e acessório. Em decisão de 29 de março de 1994, o mesmo Tribunal entendeu por sua admissão, desde que em igualdade de condições (o BLC - Boletim de Licitações e Contratos, de maio de 1997 explicita esta condição: se se computarem gravames legais comuns na proposta, por força do art. 41, § 4º, da Lei n. 8.666/93).

"A doutrina, bem assim a jurisprudência, como se viu, não chegaram a um consenso sobre o tema e, ao que parece, não dimensionaram com precisão os pontos fundamentais regentes da espécie."

A tese da impossibilidade de cooperativa participar de certame licitatório vem associada, entre outros argumentos, ao de que a Lei Federal n. 5.764, de 16/12/71, restringe o campo de atuação das cooperativas, vez que são organizadas para a prestação de serviços aos seus cooperados e não a terceiros.

Em face dos retrocitados pareceres, a questão que se coloca a exame é se pode ou não a cooperativa - genericamente considerada - participar de certame licitatório promovido pela Administração Pública.

Ora, se a questão que se formula versa sobre a legitimidade de determinada entidade para participação em procedimento licitatório realizado pela Administração Pública, deve-se buscar resposta, primeiramente, nas disposições da Lei Federal n. 8.666/93, que dispõe sobre a matéria. Em seguida, na Lei que institui o regime jurídico das sociedades cooperativas.

Em que pese o trabalho publicado pela Revista daquele Tribunal contendo tese em prol de resposta negativa à questão, não comungo com o entendimento defendido de forma generalizada pelos estudantes da nossa Escola de Contas, à vista das seguintes razões:

1º) A Lei Nacional que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, instituindo normas para licitações e contratos da Administração - que é a Lei 8.666, de 21/6/93 - não coloca qualquer vedação nem restringe a participação de sociedade cooperativa em processos licitatórios. Ao contrário, tratando-se a cooperativa de uma sociedade civil, tem na sua inscrição ou registro público do seu ato constitutivo a prova suficiente de sua habilitação jurídica para participar de certame licitatório, a teor do art. 28 da Lei n. 8.666/93.

O art. 27 da citada lei reza que para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente documentação relativa à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico financeira e regularidade fiscal.

Em relação à habilitação jurídica, o interessado deverá apresentar, se constituído na forma de sociedade civil, a inscrição do ato constitutivo, acompanhada de prova da diretoria em exercício (art. 28, inciso IV), e, se comercial, o ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado (inciso III).

2º) Também a Lei que define a Política nacional de Cooperativismo, instituindo o regime jurídico das sociedades cooperativas - que é a Lei Federal n. 5.764, de 16/12/71 - não proíbe a cooperativa de celebrar contratos com entidades públicas. Ao contrário, são evidentes no texto da Lei os seguintes dispositivos permissivos à relação contratual de cooperativa com outras pessoas não associadas:

a) pelo seu art. 5º, a sociedade cooperativa pode adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade;

b) pelo seu art. 86, faculta-se à cooperativa fornecer bens e serviço a não-associados, desde que o exercício dessa faculdade atenda aos objetivos sociais e estejam de conformidade com a lei;

c) pelo seu art. 79 e parágrafo, tem-se que tanto pode a cooperativa praticar "atos cooperativos" (que são aqueles praticados em prol do dos associados) quanto pode praticar atos externos implicando "operações de mercado e contratos e compra e venda de produtos ou mercadoria". Também nesse sentido são as disposições dos arts. 82 e 85 do citado regime que, prevendo a hipótese de a cooperativa se dedicar à venda em comum, permite-lhe o registro de armazém geral, sem prejuízo da "emissão de outros títulos de suas atividades normais", bem assim permite que as cooperativas agropecuárias e de pesca possam adquirir produtos de não-associados "para completarem lotes destinados ao cumprimento de contratos ou suprir capacidade ociosa de instalações industriais das cooperativas que as possuam".

Assim sendo, em face do ordenamento jurídico aplicado à matéria, é de concluir que, na forma de seu respectivo estatuto social, pode uma sociedade cooperativa praticar tanto a atividade comercial como a atividade industrial do mercado, que são atividades externas e não apenas atos cooperativos internos entre seus associados ou cooperados.

Essa mesma legislação ora citada permitiu, por algum tempo, ao associado ou cooperado estabelecer relação empregatícia com a cooperativa, caso em que, nessa situação, perdia o direito de votar e ser votado (em processos de decisão das Assembléias), consoante compreensão do art. 31 da Lei n. 5.764/71. Diante dessa faculdade, podia a cooperativa ter empregado associado ou não. Ocorre que, com o advento da Lei n. 8.949, de 9/12/94, foi introduzido no art. 442 da CLT o seu parágrafo único que deu tratamento diverso a essa situação, fixando-se a regra segundo a qual "qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela".

Nada impede, entretanto, que possa a sociedade cooperativa contratar empregado não associado para a prática de suas atividades externas, com vista à consecução do seu fim social. Nessa hipótese, nos termos exatos do art. 91 da Lei n. 5.764/71, "as cooperativas igualam-se às demais empresas em relação a seus empregados, para fins de legislação trabalhista e previdenciária".

Com essas observações e sob as luzes da legislação vigente, não se pode admitir a co-responsabilidade do órgão público contratante por direitos trabalhistas de empregados vinculados à empresa ou à sociedade cooperativa com quem contrata. Por força das disposições contidas nos §§ 1º e 2º, art. 71 da Lei n. 9.032/95, responsabiliza-se a Administração Pública, solidariamente, pela inadimplência do contratado tão-somente quanto aos encargos previdenciários, não se lhe transferindo a responsabilidade por inadimplência deste quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais. Assim sendo, não haveria, pois, o risco de vir o Poder Público contratante ser co-responsabilizado por direitos trabalhistas devidos e não reconhecidos pela cooperativa.

Isto posto, considerando a situação da cooperativa enquanto sociedade civil, desde que possa comprovar, ainda, a sua habilitação técnica, econômico-financeira e fiscal ao certame competitivo, em especial a regularidade quanto às suas obrigações para com a Seguridade Social - que é uma exigência constitucional do art. 195 §3º da Carta Federal - poderá tal sociedade contratar serviços com o Poder Público (caso em que comprovará possuir quadro de empregados para o exercício de atividades pertinentes aos seus objetivos sociais), bem como fornecer-lhe bens e produtos, desde que possa emitir documentos fiscais idôneos à comprovação do fornecimento.

Entender a questão de forma adversa, qual seja, afirmar que a sociedade cooperativa está impedida de contratar com órgão público porque organiza-se para a prestação de serviços unicamente a seus associados e não a terceiros, eqüivale dar interpretação restritiva à Lei, negar legitimidade à uma sociedade civil para exercer amplamente seu objetivo social e, ainda, preterir atendimento ao princípio da economicidade em busca da proposta contratual mais vantajosa para o setor público.

Pelo que, Jair Eduardo Santana e Fábio Guimarães acrescentam:

"Devido à vinculação do modo pelo qual se exercita o poder ao princípio democrático, firmou-se, desde 1956, o entendimento doutrinário em torno da "democracia administrativa", como informa Odete Medauar (A Processualidade no Direito Administrativo, 1993:85), referindo-se a Ana Lúcia Berbert Fortes: 'torna-se um princípio da Administração Pública o devido processo legal, na medida em que a Constituição instituiu um Estado Democrático de Direito e estendeu esse princípio aos processos administrativos'."

Assim, a

"combinação dos incisos LVI e LV do art.5º (da CF/88) resulta na imposição de processo administrativo que ofereça aos sujeitos oportunidade de apresentar sua defesa, suas provas, de contrapor seus argumentos a outros, a possibilidade de influir na formação do ato final. O devido processo legal desdobra-se, sobretudo, nas garantias do contraditório e ampla defesa, aplicadas ao processo administrativo."

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro,

"O juízo discricionário que comparece no julgamento da habilitação em procedimento licitatório desempenha-se validamente caso se atenha aos princípios da moralidade, da impessoalidade e da razoabilidade e, preferimos dizer, por que não, também ao da eficiência."

Sabe-se, a teor do art. 3º, da Lei n. 8.666/93, que para o ente público a finalidade da licitação é a obtenção da proposta mais vantajosa; e, para os administrados, garantir tratamento isonômico aos interessados.

Em matéria de licitação, o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/93 determina que a Administração Pública invalidará as exigências estabelecidas no ato de convocação que impliquem distinções em benefício ou prejuízo de determinado licitante, salvo se pertinentes ao objeto do contrato, como se depreende do art. 45, os critérios previstos no instrumento convocatório "não podem acarretar subjetividade no julgamento nem tornar incerta a opreção através da qual a Administração selecionará a proposta. Quando existir pluralidade de fatores de julgamento, o edital deverá descrever, de modo preciso, como será avaliado cada fator".

Na busca destes objetivos, restringir o caráter competitivo do certame significa frustrar sua finalidade.

Enfim, a comissão de licitação fará exame objetivo da proposta, sob pena de anulação do procedimento se este não satisfizer o interesse público, como recomenda Justen Filho".

No mesmo sentido caminha os ensinamentos do ilustre professor Marcos Juruena5:

    Portanto, não parece cabível a discussão de que a Administração Pública contrata com cooperativas para burlar direitos de servidores públicos ou de empregados públicos. Essa é uma opção mais uma vez ditada à luz do princípio da economicidade e, além dele, hoje, dentro
    de uma realidade triste, qual seja, a não-existência de recursos públicos para suportar o funcionamento do Estado, nos moldes em que ele está estruturado. Essa realidade é inafastável, agrade ou não."

O Poder Judiciário também se manifestou quanto a possibilidade das cooperativas participarem de processos licitatórios, senão vejamos:

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. COOPERATIVA. PARTICIPAÇÃO. PROIBIÇÃO.1. As cooperativas não possuem empeço legal para a participação em licitação, como a de que trata o processo, sendo abusiva a restrição editalícia.2. Eliminado o óbice em decorrência de liminar, não perde o objeto o mandamus, pois a Administração Pública agiu forçada por decisão judicial e não sponte sua.3. Remessa legal improvida. (g.n.)(Processo 200034000474678 - DF, 5ª T, Rel. Desembargador Federal João Batista Moreira, publ. DJU 25/10/02, p. 172) (g.n.)

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO :

PROCESSO CIVIL. LIMINAR. LICITAÇÃO. POSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO. COOPERATIVAS. ARTIGO 9º, LEI N.º 8.666/93.1. As cooperativas não estão incluídas no rol das pessoas que estão impedidas de participar de licitações, nos termos do artigo 9º, da Lei n.º 8.666/93.2. O artigo 9º, da Lei n.º 8.666/93 por conter regra de proibição, deve ser interpretado restritivamente, daí porque, o referido rol só poderá ser taxativo e não exemplificativo.(AI 97.04.70232-9 – PR, 3ª T, Rel. Juíza Luíza Dias Cassales., publ. DJU 02/06/99, p. 682) (g.n.)

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO:

ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA LEGALIDADE. INOCORRÊNCIA.As sociedades cooperativas podem ter por objeto a prestação de serviços e são empresas igualadas às demais em matéria trabalhista e previdenciária, ficando indemonstrado o fundamento da afirmação de que seus preços não componente "mais valia". (AMS – 199904010654739 – PR, 4ª T, Rel. Juiz Valdemar Capeletti, publ. DJU 16/02/2000, p. 201)

Somente em 2004, o Tribunal de Contas da União, nos autos do acórdão 963/2004 – plenário, deliberou em contrariedade a participação das cooperativas em processos licitatórios públicos, nos seguintes termos:

63.Considerando a sua relevância para o exame das matérias que versam sobre a restrição à participação de cooperativas em licitação, cumpre registrar o atual posicionamento desta Corte acerca da questão, o qual se encontra em consonância com o Termo de Conciliação Judicial no qual a União se compromete a não mais contratar cooperativas de mão-de-obra cujos trabalhadores desempenhem funções sob o regime de subordinação, sendo apenas admissível a contratação de entes cooperados genuínos para a prestação de determinados serviços.

64.Por oportuno, reproduzimos, abaixo, trecho do Voto que subsidiou o Acórdão 1815/2003 - Plenário,exarado pelo Exmo. Ministro-Relator Benjamin Zymler nos autos do TC 016.860/2002-0: 'Diante desse novo quadro, não pode o Tribunal ignorar a jurisprudência trabalhista. Tampouco pode impelir órgão ou entidade da Administração Federal a descumprir o termo de conciliação celebrado, que possui força de decisão judicial e cuja desconstituição depende de ação rescisória.'

65.Citamos ante o exposto, que o Tribunal conferiu caráter normativo ao Acórdão em tela, determinando à Caixa Econômica Federal que proíba a participação de cooperativas nas suas licitações, caso haja, na prestação dos serviços, elementos caracterizadores de vínculo empregatício (subordinação, pessoalidade e habitualidade).

Há, portanto, em processos que tratam desta matéria, dissonância de interpretações, especificamente nos casos de contratações de cooperativas, pois se há a possibilidade legal de participação de cooperativas nas licitações promovidas pelas Administrações Públicas, segundo teor do Prejulgado 1526 deste Tribunal, há conseqüentemente, a obrigação do cumprimento do objeto da licitação pela vencedora do certame, ou seja, a realização do serviço a ser prestado.

Nesta senda, a tese da Justiça do Trabalho de que as cooperativas só poderiam prestar serviços aos seus cooperados não logra prosperar na esfera do entendimento desta Corte de Contas e de outros Tribunais de Contas, enquanto vigente o entendimento até então prolatado.

É certo e sabido que as cooperativas de mão de obra só poderiam participar de licitações públicas cujos objetos retratassem prestação de mão de obra, indubitavelmente, pois jamais ser prestariam a outros objetos face a sua própria constituição e natureza.

Existe a presunção de que a justiça do trabalho, no seu papel constitucional de defesa dos direitos trabalhistas defenda os interesses dos trabalhadores, precavendo de que por não haver uma relação de emprego entre os cooperados das cooperativas, consequentemente não podem prestar serviços a terceiros, e é nesse sentido que caminha o enunciado 331 do TST.

Diante de todo o exposto, não prospera, no meu entender, a interpretação quanto a ilegalidade de participação das cooperativas em processos licitatórios no tempo em que foram contratadas.

Neste conflito, a esfera de competência deste Tribunal de Contas deve-se conter apenas na seguinte análise; se a função que foi desempenhada pelo autor da ação, integrante da cooperativa, constituía-se de serviços que poderiam ser terceirizados, ou seja, se a prestação de serviços por cooperados são identificados como: a) atividade-fim da tomadora, b) se estão presentes a subordinação direta e a pessoalidade e c) se a prestação de serviços por cooperados que são ex-empregados associados em data próxima a que voltaram a trabalhar na tomadora na condição de cooperados-terceirizados.

Quanto ao possível dano ao erário face a obrigação dos pagamentos de verbas trabalhistas que não são suportadas pelas cooperativas, e em virtude do instituto da responsabilidade subsidiária (Enunciado 331, IV, do TST), há que se mencionar que nem todas as verbas que são pagas pelas Administrações Públicas Municipais, por força de decisão judicial trabalhista, acarretam pagamento em duplicidade, pois muitas ações trabalhistas conferiram aos reclamantes o direito de seus pleitos, independente das contestações feitas ou daquilo que havia sido acordado entre a vencedora do certame licitatório e a tomadora dos serviços. Direitos estes que muitas vezes são quase que impossíveis de serem detectados pelo município, como é o caso das horas extras requisitadas pelo autor da ação. Como caracterizar a culpa in vigilando do município de horas extras não pagas a época uma vez que quem controlava estas horas trabalhadas eram os próprios empregados das cooperativas, ou o município deveria contratar ou disponibilizar servidores para este fim? Como caracterizar culpa in vigilando de verbas trabalhistas que não foram adimplidas no último mês de vigência do contrato? Como caracterizar culpa in vigilando de cooperativas que simplesmente deixaram de existir? Como caracterizar culpa in vigilando de tarefas tidas como insalubres que foram realizadas por trabalhadores das cooperativas onde o próprio município não constava de qualquer conhecimento ou normas específicas voltadas aos seus servidores quanto a legalidade de que aquelas tarefas ou funções poderiam estar sob incidência de agentes nocivos? Estas situações, dentre outras, não podem repercutir em imputações de débitos ou cominações de multas a prefeitos por esta Corte de Contas, pois caracterizar estes fatos como omissões é um tanto quanto instável. Diante dessas incertezas as decisões que vêm sendo adotadas e que repercutiram em advertências e recomendações por este Tribunal de Contas, são, ao que parece, as mais convenientes.

Erige, neste momento processual, expor que se a tese da Justiça do Trabalho é no sentido de que a cooperativa em estudo intermediou mão de obra, logo, por dedução, a prestação de mão de obra está diretamente ligada a Prefeitura de Criciúma, e em sendo assim, hodierno, em processos não transitados em julgados, não poderia a Justiça do Trabalho manifestar-se sobre esses casos, pois nas relações diretas de emprego com as Administrações Públicas, não pode a justiça do trabalho julgar estas relações de emprego, sob pena de juízo incompetente, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE 573202 e ADI 3395), que considerou a Justiça do Trabalho incompetente para julgar relação de emprego entre Poder Público e servidores contratados pelo regime temporário.

Outro ponto insofismável que deve ser abordado por este Tribunal de Contas é quanto a impossibilidade de se responsabilizar subsidiariamente a administração pública por débitos trabalhistas dos empregadores contratados mediante licitação considerando o que estabelece o § 1º do artigo 71, da Lei 8.666/93 (redação dada pela lei nº 9.032/95), in verbis:

    "Artº 71 -O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
    § 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis".

Claro está que a Administração Pública está isenta de qualquer obrigação tratalhista na hipótese de inadimplência da contratada para com os seus trabalhadores.

Tal dispositivo colide frontalmente com o enunciado 331, IV do Tribunal Superior do Trabalho, que em seu texto literário descreve:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial".

É este o enunciado que a justiça do trabalho tem se pautado para obrigar as Administrações Públicas a pagar os pleitos trabalhistas dos reclamantes, caso a primeira ré (tomadora de serviço) no processo não pague.

Tal enunciado se presta para, sabiamente, buscar a demanda do obreiro (parte mais fraca da relação trabalhista), frente ao inadimplemento de quem de direito, face a sua desvantagem econômica comparada as organizações a que está vinculado .

Diante do dilema, em qual norma deve-se pautar este Tribunal de Contas? Na lei federal (ato primário) ou no enunciado do Tribunal Superior do Trabalho (ato secundário)?

Penso que na lei, norte a ser seguido por esta Corte de Contas e não no enunciado que, salvo melhor juízo, tem roteiro direto à justiça do trabalho, muito embora seja fonte do direito.

Segundo Roberto Wagner Lima Nogueiro6, com relação as fontes do direito entende que:

"Ato secundário (enunciado do TST) não pode revogar ato primário (norma jurídica contida no Art. 71, § 1ª da Lei de licitações). Só norma jurídica pode revogar norma jurídica. Portanto, o Enunciado nº 331 do TST é NULO ou FALSO quanto tenta "revogar" o art. 71, §1º da Lei de Licitações e Contratos Públicos. Da mesma maneira, não se sustenta toda a interpretação jurídica que os tribunais vêm ofertando a este conflito aparente de normas. Aparente por quê? Porque não há conflito entre planos de linguagem distintos, já que o art. 71, § 1º é norma jurídica, porém, o Enunciado 331 do TST não o é, ou seja, não é norma jurídica, mas sim proposição jurídica, logo, o conflito não existe."

Ora, se o artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações a que está subordinado na íntegra o administrador público, não for observado na totalidade estaria, sim, o administrador, incorrendo em desatendimento a prescrição desta lei, pois dela não pode se afastar, sob pena de sanções.

Assim sendo, se o administrador público deixou de pagar os encargos trabalhistas com supedâneo no artigo 71, § 1º da lei de licitações, como poderá este Tribunal de Contas aplicar-lhe sanções face a ausência de pagamentos trabalhista pela cooperativa que foi contratada? Errôneo trilhar na intenção de que é possível aplicar multa.

Iniludível que se há utilização desta norma, na esfera da justiça trabalhista, para dar ao obreiro aquilo que lhe é de direito, não pode a mesma norma dar suporte a esfera administrativa desde Tribunal de Contas para penalizar administradores públicos.

Em havendo previsão expressa na lei de inexistência de responsabilidade da Administração, como poderia o Tribunal Superior do Trabalho criar uma subsidiariedade na obrigação do tomador, senão pela interpretação que permite concluir pela ocorrência de algum tipo de culpa na relação que alcança o administrador.

Neste sentido caminha a doutrina de WELLINGTON MATOS DO Ó 7

    É bom lembrar, mesmo que deixe à parte o artigo 37, § 6 da C.F., restaria a responsabilidade por culpa do agente público, por omissão, matéria totalmente alheia ao Direito do Trabalho.
    Mas, voltando à responsabilidade subsidiária por culpa ou omissão, lastreada na responsabilidade objetiva disciplinada na atual Constituição, tem-se por sua total incongruência e impossibilidade.
    Ora, a teoria do risco administrativo, ou mesmo teoria da responsabilidade objetiva, como alguns preferem, foi consagrada pela maioria da doutrina brasileira como a adotada na Constituição Federal, afastando a teoria do risco integral.
      Sim, o Ordenamento Jurídico Brasileiro, inclusive nas constituições ao longo da República Brasileira, sempre mencionou a responsabilidade do Estado, surgindo diversas teorias, mas nunca atingiu qualquer dos extremos, isto é, nunca abraçou a irresponsabilidade Estatal como teoria; como também jamais admitiu a responsabilidade integral do ente Estatal. Atualmente prevalece, como já foi dito, a teoria da responsabilidade objetiva ou do risco administrativo.
        Celso Antonio Bandeira de Melo espanta qualquer dúvida sobre a teoria consagrada para fins de ressarcir o particular na atual Carta Política, ao ensinar:
            As palavras do mestre, acima, simplesmente volta com todo vigor e bom som nos dias atuais, diante do inciso IV, do Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Talvez, seria o caso de invocarmos a velha e tão atual frase: dizer mais é consagrar o supérfluo, como muitas coisas em direito. Mas, por amor ao debate ainda tentarei fazer algumas poucas considerações sobre o assunto.
              Afastada qualquer dúvida de que realmente a atual Constituição Federal abraçou a teoria da responsabilidade objetiva, ressalte-se, ainda, que a mesma é dirigida ao ente Estatal, não cabendo ao particular demandar diretamente contra o funcionário ou agente público, nem mesmo sua inclusão, juntamente com o Estado, no polo passivo da demanda, pois o art. 37, § 6 ,da C.F. é de uma clareza solar e também objetivo no sentido de ser cabível apenas ação regressiva contra o agente público, para se ver ressarcido do prejuízo pelo mesmo causado ao Erário Público. O Estado, pessoa jurídica, não comete atos ilícitos ou ilegalidades, mas o seu representante, cujos atos se confundem, daí a necessidade de ação regressiva, independentemente de culpa do agente público, bastando a demonstração do prejuízo sofrido, pelo particular, e obviamente o nexo de causalidade, tudo de acordo com o atual texto Constitucional.
                Agora, o que vem ocorrendo na Justiça Trabalhista Brasileira é uma engenharia jurídica sem qualquer base doutrinária ou jurisprudencial, a qual deve ruir a qualquer instante, pois, reafirmando as palavras do professor Celso Bandeira de Melo, invoca-se uma teoria e apoia-se em outro fundamento, para, finalmente, desaguar na teoria subjetiva, e o pior, no caso do Enunciado 331, IV, do TST, há uma verdadeira salada de conceitos e normas de natureza privada com as de natureza pública, numa simbiose impossível e extravagante de se conceber. Vejamos, então:
                  Apesar de citar o art. 37, § 6º ,da Constituição Federal, e fundamentar suas decisões na culpa da administração pública no acompanhamento da prestação dos serviços, adota, neste aspecto, a culpa in eligendo, a qual possui raízes no Direito Civil, especificamente no art. 159 do Código Civil Brasileiro, assim redigido:
                    Art. 159 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado, a reparar o dano.
                  A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553.
                  Nota-se, de inicio, tratar-se de direito privado tal responsabilidade, não tendo qualquer intimidade com o direito administrativo ou trabalhista. Aliás, também não se alegue a previsão do art. 455 da CLT, vez que estamos no campo do direito público envolvendo a administração pública, mormente a direta. Sendo, portanto, inaplicável o mencionado artigo consolidado, ao menos assim deveria ser. Ao que parece o Enunciado 331 do T.S.T., busca inspiração na legislação da Previdência Social para equiparar ente Público com empresa de índole inquestionavelmente privada, além de desprezar o conceito de empregado da própria Consolidação das Leis do Trabalho.
                      Assim sendo, podemos concluir, que o inciso IV, do Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho, é flagrantemente ilegal e inconstitucional, pois não se coaduna com os artigos 159 do Código Civil; 455 da Consolidação das Leis do Trabalho; com o Enunciado 363 do próprio TST; bem como choca-se com os incisos II e XXI, do artigo 37, e o próprio artigo invocado para fundamentar à aplicabilidade do Enunciado 331 do TST, ou seja, artigo 37, § 6º, ambos da Constituição Federal. Cabendo ao Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, reanalisar sua jurisprudência, ao tratar de responsabilidade subsidiária da administração pública, ou, caso contrário, esperamos um definitivo posicionamento do Supremo Tribunal Federal, o qual, queremos crer, não tardará a recompor a integridade do texto Constitucional e do Ordenamento Jurídico Brasileiro como um todo."

                    Merece também imprescindível destaque o artigo de Fábio Luís de Araújo Rodrigues12, razão pela qual reproduzo-o na sua íntegra:

                    Há muito se discute nos diversos tribunais regionais do trabalho espalhados por nosso território, bem como no C. TST, a delicada questão da responsabilidade das empresas tomadoras de serviço pelos débitos de suas prestadoras de serviço, quando da terceirização de algumas das atividades daquelas.

                    Os debates calorosos acabaram por dar origem a dois enunciados do TST, quais sejam os de nºs. 256 e 331, sendo que este último reviu o entendimento do primeiro.

                    Verifica-se da leitura dos verbetes sumulares o intuito do judiciário trabalhista de proteger o obreiro menos afortunado da inadimplência de seu empregador, sobretudo porque normalmente as empresas prestadoras de serviço têm uma "vida" extremamente curta, tendendo a desaparecer do mundo empresarial a cada contrato de prestação de serviços que se encerra, deixando para trás apenas uma série de contratos inadimplidos, seja perante seu tomador de serviço, seja perante seus empregados.

                    Hodiernamente, o fenômeno da terceirização é uma prática completamente sedimentada no campo da prestação de serviços, existindo uma série de empresas especializadas para esta finalidade, com sindicatos próprios, que atuam perante a iniciativa privada bem como perante a administração pública, seja ela direta ou indireta.

                    Para os fins do presente estudo, ater-nos-emos à terceirização de serviços no setor público, tendo em vista a existência de lei especial contendo de forma explícita o tratamento legal da responsabilidade do tomador de serviços em caso de inadimplemento do contrato de trabalho por parte da empresa prestadora de serviço.

                    A prática da terceirização de alguns serviços, máxime os que não se enquadram na atividade-fim dos diversos órgãos públicos, reside no interesse da administração pública em não aumentar seu quadro de pessoal, conduta respaldada em lei desde os idos de 1967 quando da edição do Decreto-lei 200 (art.10 caput), prática esta ratificada pelo Decreto-lei 2.300/86 e hodiernamente pela Lei 8.666/93, a qual fundamentou o contrato firmado entre a administração pública e suas prestadoras de serviços.

                    Indubitável a existência de fundamento legal para a terceirização do serviço, bem como regras estritas sobre a forma de como deve ocorrer esta terceirização, regras estas que caso sejam obedecidas, excluem qualquer responsabilidade da administração pública em função de débitos trabalhistas de suas contratadas(art. 71, § 1º L. 8.666/93), verbis:

                    Art. 71° - O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

                    Parágrafo 1°. A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.

                    Em contrapartida, não existe em nosso ordenamento jurídico nenhum DISPOSITIVO LEGAL ensejador da ora atacada responsabilidade subsidiária da administração pública enquanto tomadora de serviços.

                    A nossa atual Carta Magna é bem clara ao afirmar em seu art. 5º, II que:

                    "II- ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;"

                    Por mais que o Direito do Trabalho seja eminentemente protetivo, a segurança do trabalhador hipossuficiente não pode ser promovida ao arrepio da legislação federal. Caso isto ocorra, estaremos, com alvor, diante de uma OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL, que deve ser repudiada com veemência por todos os operadores do direito. O primado da Lei no ordenamento jurídico pátrio, consagrado no princípio da legalidade deve ser respeitado, por mais que, a primeira vista, o obreiro esteja sendo prejudicado. Se a lei está sendo prejudicial de alguma forma, que esta seja reformada pelo poder competente, enquanto isto não acontece, que seja – ela, a lei- cumprida pois há muito já se diz DURA LEX SED LEX.

                    Hodiernamente, o Enunciado 331 do TST, por seu inciso IV, com a modificação instituída pela Resolução nº 96/2000 daquela Corte, prevê expressamente a responsabilidade subsidiária dos órgãos da administração direta e indireta em decorrência do inadimplemento por parte de suas contratadas das obrigações trabalhistas frente aos empregados destas últimas.

                    Com respeito à balizada opinião dos Excelentíssimos Senhores Ministros do C. TST, pedimos veniapara combater a modificação no Enunciado.

                    As súmulas de orientação jurisprudencial são instrumentos eficazes para traçar nortes aos operadores do Direito por demonstrarem a estes a forma com que determinado tribunal interpreta dispositivos legais. CONTUDO, JAMAIS SE PODE ADMITIR A UTILIZAÇÃO DE SÚMULAS COM O INTUITO DE NEGAR A APLICABILIDADE DE DISPOSITIVO LEGAL QUE SE ENCONTRA PLENAMENTE EM VIGOR.

                    Ao agir desta forma, o Poder Judiciário acaba por subtrair a função de um dos outros três poderes da República, qual seja o Legislativo, a quem cabe precipuamente a função de editar normas gerais e abstratas de conduta, as leis.

                    A Resolução do TST nº 96/2000, configura evidente menoscabo a dois dos mais basilares princípios não só da República Federativa do Brasil como de qualquer Estado Democrático de Direito: O DA LEGALIDADE, CONSOANTE O JÁ EXPOSTO ALHURES, E O DA TRIPARTIÇÃO HARMÔNICA DOS PODERES EXECUTIVO, LEGISLATIVO E JUDICIÁRIO, por meio da consagrada fórmula de freios e contrapesos nascida em meio ao iluminado pensamento de Montesquieu.

                    Aqui não se questiona os princípios do Direito Trabalhista, sobretudo o da proteção ao trabalhador hipossuficiente, apenas se combate a defesa de um princípio jurídico em detrimento de outros princípios de igual, ou talvez, superior importância.

                    HANS KELSEN, o maior dos defensores do positivismo jurídico, em sua TEORIA PURA DO DIREITO (1), com a autoridade já consagrada secularmente afirmava que "...o fundamento da validade de uma norma, apenas pode ser a validade de outra norma". Este postulado é a base da teoria da estrutura piramidal das normas jurídicas, onde as subordinadas ou inferiores, sob pena de padecerem de vício de ilegalidade ou mesmo inconstitucionalidade, devem se harmonizar com as normas hierarquicamente superiores. Nos Estados Democráticos de Direito, as normas constitucionais ocupam a posição de prevalência, sendo o fundamento de validade de todas as demais.

                    Ocorre que ao se analisar as normas constitucionais, facilmente se verifica que estas não possuem, todas, igual relevância, enquanto algumas configuram apenas regras procedimentais, outras atingem o caráter de PRINCÍPIO, capazes de balizar o ordenamento jurídico como um todo.

                    Dentro da complexa arquitetura do sistema jurídico brasileiro, o desrespeito de quaisquer dos princípios constitucionais é suficiente para o desmoronamento do edifício da legalidade, mesmo porque, os princípios são as vigas mestras deste. A proeminência das normas jurídicas que consagram princípios sobre as demais, é opinião uníssona na doutrina, sobretudo a publicística.

                    CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO (2), assim se pronuncia a respeito do tema:

                    "Princípio(...) é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo."

                    Em suma, não se pode atingir o âmago de nenhuma questão se não a analisarmos partindo de uma premissa superior, ou, na brilhante lição de HENRY BERGSON (3) "para penetrar nos mistérios das profundezas, é preciso, por vezes, visitar os cimos. O fogo que está no centro da Terra só aparece no cume dos vulcões.". ASSIM, OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS, SOBRETUDO OS CONSTITUCIONAIS, DEVEM SER RESPEITADOS PELO PODER DA REPÚBLICA QUE TEM A FUNÇÃO JULGADORA

                    Aqui, escuso-me da dilatada exposição sobre a supremacia dos princípios no ordenamento jurídico, a seriedade da questão sobretudo em função da alteração no Enunciado ora combatida é superior a qualquer preocupação em evitar ser prolixo.

                    Ao Editar uma Súmula que ataca frontalmente lei federal em vigor de forma a negar a sua aplicabilidade maculando sua eficácia, o TST acaba por desrespeitar o princípio da tripartição dos Poderes da República e da autonomia de cada um destes. Aquele, instituído na função de julgar, acaba por subtrair a função de legislar própria dos parlamentos, colaborando para a derrocada de todo um sistema jurídico.

                    Assim, resta clara uma dupla violação a princípios basilares do nosso ordenamento jurídico, quais sejam o da legalidade e o da tripartição harmônica dos poderes.

                    Entende-se que o trabalhador, hipossuficiente por excelência, deve ser protegido da inadimplência de seu empregador, contudo, de lege lata, tal proteção não pode ocorrer da forma em que o Enunciado 331, IV do TST prenuncia, razão pela qual deve ser combatido este enunciado, a fim de que se evite que esta ilegalidade se perpetue no tempo, tornando-se verdadeiro arquétipo eterno.

                    Cumpre ainda destacar que não só o princípio da legalidade, tal como previsto no art. 5º, II da CF/88 foi ferido. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TAMBÉM É INFORMADOR DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA, SENDO PREVISTO DE FORMA EXPRESSA NO CAPUT DO ART. 37 DA CARTA MAGNA.

                    Dada a forma pela qual a Administração Pública se submete a este princípio a doutrina acaba por denominá-lo de princípio da legalidade estrita. Esta terminologia surge do fato de que, ao contrário do particular, que pode fazer tudo aquilo que não lhe é vedado por lei, a administração pública só pode fazer aquilo que a lei expressamente permite. Vejamos as sábias palavras do saudoso HELY LOPES MEIRELLES(in "Direito Administrativo Brasileiro", Malheiros, págs. 82/83):

                    Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa "pode fazer assim", para o administrador público significa "deve fazer assim" grifei

                    Ora, o art. 71 da Lei 8.666/93, proíbe expressamente que a Administração Pública seja responsabilizada pelos débitos trabalhistas de suas contratadas, qualquer decisão em contrário fere o art. 37 caput da Constituição.

                    Em recente decisão acerca da matéria, oriunda da 1ª Turma do TRT da 12ª região, publicada no DJSC de 30.03.2001, portanto, já na vigência da nova redação do Enunciado 331 do TST,é acolhida de maneira integral e unânime a tese aqui esposada. A decisão foi exarada nos autos TRT/SC/RO nº 9232/2000, cuja cópia está carreada aos presentes e pedimos venia para transcrever significativo parágrafo da mesma, verbis:

                    "Nesse rumo, impende salientar que a administração pública só responde subsidiariamente por débitos trabalhistas das empreiteiras por ela contratadas se comprovado ter ocorrido fraude no processo de licitação ou que foi ele mera simulação para obter mão-de-obra contratada ilegalmente através de terceira empresa. Se foi normalmente licitada uma empreitada global de serviços de manutenção ou construção de obras públicas, serviços de limpeza ou vigilância, não responde a administração, nem de forma subsidiária, pelos débitos da empreiteira, ainda que insolvente esta.

                    Como bem destacado pelo ilustre representante do Ministério Público do Trabalho, Dr. Marcos Vinicius Zanchetta, quando da análise do caso: " Ora, diante do texto expresso da lei, qualquer decisão no sentido de condenar, quer solidária, quer subsidiariamente a Administração Pública será, inexoravelmente, contra legem, como bem adverte TOSHIO MUKAI em sua obra "Estatutos Jurídicos de Licitações e Contratos Administrativos(Saraiva, 2º Ed. 1990, p;117). Vale ressaltar, também, que mesmo que o Administrador quisesse quitar os débitos da prestadora de serviços tal procedimento estaria, desde logo, afrontando o princípio da legalidade(CF/88, art. 37 caput) uma vez que a Administração somente deve fazer o que a lei determina e jamais fazer o que a mesma veda. Eis o magistério do insigne jurista Cretella Júnior(In Comentários à Constituição, vol. IV, Forense Universitária, 1ª Ed. 1991, p2142"

                    A legalidade, em sentido lato ou estrito, a tripartição harmônica dos poderes e mesmo a supremacia do interesse público deve ser protegida de forma tão, ou mais intensa até, que os interesses do trabalhador, razão pela qual deve-se buscar responsabilizar de forma eficaz não o poder público e sim, quem realmente se locupleta não só através do trabalho alheio como dos contratos firmados com o poder público: OS SÓCIOS DAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS CONTÍNUOS.

                    A par do questionamento sobre quem deveria ser responsabilizado, cumpre-nos buscar uma solução que evite a responsabilização do ente público, respeitando-se assim a vontade soberana do cidadão brasileiro, consubstanciada na legislação federal em vigor que obsta esta responsabilização.

                    Consoante o declinado alhures, o Enunciado 331, IV do TST estaria violando preceitos fundamentais de nossa Carta Magna, quais sejam os consagrados em seu art. 2º(princípio da tripartição dos poderes); 5º,II (princípio da legalidade) e 37 caput(princípio da legalidade estrita).

                    A Constituição Federal confere ao STF a tarefa precípua de realizar a sua guarda, criando uma série de mecanismos para operacionalizar esta defesa. Entre eles destacamos a prevista no art. 102, § 1º, denominada ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - ADPF.

                    A Lei 9.882/99, de 03.12.1999, regula o processo e o julgamento da ADPF, estabelecendo as hipóteses de cabimento, a legitimidade ativa, os requisitos da petição inicial e todos os outros aspectos atinentes a este tipo de procedimento.

                    Somos de opinião que o Enunciado 331, IV do TST poder-se-ia enquadrar na hipótese do art. 1º do mencionado diploma legal, posto que é um ato do Poder Público(in casu o Poder Judiciário) que fulmina a descrita série de preceitos fundamentais da nossa Constituição, causando uma série de danos ao patrimônio público. Assim, caberia solicitar ao Supremo Tribunal Federal que se manifestasse acerca desta controvérsia, a fim de que o Tribunal Superior do Trabalho não exorbitasse da faculdade que lhe assiste, de unificar a jurisprudência trabalhista, sumulando contra legem.

                    Qualquer interessado pode, nos termos do art. 2º, § 1º da Lei 9.882/99, representar perante o Procurador Geral da República, pleiteando o ajuizamento da ADPF.

                    Feito isto, nossa Suprema Corte poderá decidir de forma irrecorrível se é possível algum tribunal editar súmula que contrarie expressamente lei federal em vigor, prática esta que, em nossa ótica, deve ser repudiada com veemência."

                    Os artigos citados são dignos de consideração, desmerecendo demais comentários.

                    Importante por em alerta que está tramitando no Supremo Tribunal Federal uma Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 10.9.2008. (ADC-16), sobre a constitucionalidade do art. 71 da Lei Federal 8.666/93, com pedido de vistas do Ministro Menezes Direito.

                    14 Http://www.datasafe.com.br/Modulo/Cartilhas/sindesp.pdf

                    Câmara Interinstitucional de Serviços Terceirizáveis nos Segmentos Asseio, Conservação, Segurança, Vigilância e Trabalho Temporário - CIFISERT DA DELEGACIA REGIONAL DO TRABALHO EM MINAS GERAIS.

                    15 www.amchamrio.com.br/download/palestras/2007/02_08_07_terc_ivan_simoes.pdf -