ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	REC-04/03484073
Origem:	Prefeitura Municipal de Pinhalzinho
Interessado:	Anecleto Galon
Assunto:	Recurso de Reexame - art. 80 da LC 202/2000 APE-03/02671293
Parecer n°	COG-974/2008

Assessor jurídico e contador. Contratação.

Os serviços jurídicos e contábeis ordinários do município não devem ser contratados através de procedimento licitatório. De acordo com o ordenamento legal, a execução das funções típicas e permanentes da Administração Pública, das quais decorram atos administrativos, deve ser efetivada, em regra, por servidores públicos concursados.

Cargo comissionado. Direção, chefia ou assessoramento.

Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo Municipal. A Constituição Federal prescreve a necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador municipal, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público.

Princípio da legalidade. Adicional de insalubridade.

Em tema de remuneração dos servidores públicos, estabelece a Constituição Federal o princípio da reserva de lei. É dizer, em tema de remuneração dos servidores públicos, nada será feito senão mediante lei específica. A implementação do adicional de insalubridade deve se dar na forma da lei, entendendo-se tal expressão como exclusivamente por lei em sentido estrito, ou por esta, regulamentada por decreto, caso a lei não seja materialmente exaustiva.

Senhor Consultor,

1. RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso de Reexame n. REC-04/03484073, interposto pelo Sr. Anecleto Galon, ex-prefeito do Município de Pinhalzinho, em face do acórdão n. 0501/2004 (fls. 838/839), exarado no processo APE-03/02671293.

O citado processo APE-03/02671293 é relativo à Auditoria in loco de Atos de Pessoal - Exercício de 2002, na Prefeitura Municipal de Pinhalzinho, empreendida por esta Corte de Contas, através da DMU.

Nestes termos, os autos foram encaminhados ao Ministério Público junto ao TCE, que emitiu o Parecer MPTC n. 0415/2003, de fls. 833/834. Após os trâmites legais, os autos foram encaminhados a Relatora Sra. Thereza Marques, que se manifestou às fls. 835/837.

Na sessão ordinária de 14/04/2004, o processo APE-03/02671293 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o acórdão n. 0501/2004 (fls. 838/839):

"ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Pinhalzinho, com abrangência sobre atos de pessoal do exercício de 2002, Contratação de Pessoal, para considerar irregulares os provimento de cargos comissionados, os adicionais de insalubridade concedidos e as contratações de serviços de terceiros a seguir mencionados, tratados no presente processo.

6.2. Aplicar ao Sr. Anecleto Galon - Prefeito Municipal de Pinhalzinho, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo descritas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da existência, em 2002, de 26 servidores ocupando cargos comissionados cujas funções executadas estavam descaracterizadas das atribuições de direção, chefia ou assessoramento, em descumprimento ao art. 37, V, da Constituição Federal (item 1.1.1 do Relatório DMU).

6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face do pagamento de adicional de insalubridade, no montante de R$ 37.626,11, sem regulamentação legal quanto ao percentual concedido e às situações para a concessão, em afronta aos princípios da legalidade e impessoalidade insculpidos no art. 37, caput, da Constituição Federal, bem como sem a existência de laudo pericial, em descumprimento ao art. 55 Lei Municipal n. 041/2001 (item 1.1.2 do Relatório DMU);

6.2.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação de serviços de terceiros, no montante de R$ 20.988,00, para realização de assessoria jurídica, de caráter não-eventual, cujas atribuições são inerentes as funções típicas da administração, em detrimento do provimento de cargo específico para esse fim, existente no Quadro de Pessoal da Prefeitura, previsto no Anexo II da Lei Complementar Municipal n. 042/2001, caracterizando burla à prévia seleção por concurso público, em afronta ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal (item 1.1.3 do Relatório DMU);

6.2.4. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação de Assessoria e Consultoria de profissional da área contábil com suporte o processo licitatório Convite n. 53/2002 e nos Contratos ns. 098/2002 e 105/2002, cujas despesas empenhadas foram da ordem de R$ 11.800,00, para exercer funções inerentes ao cargo de Contador (01 vaga não ocupada), previstas nas Leis Complementares Municipais ns. 42/2001 e 045/2001, caracterizando burla à prévia seleção por concurso público, em afronta ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal (item 1.4 do Relatório DMU);

6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 37/2004, aos Responsáveis nominados no item 3 desta deliberação".

Visando à modificação do acórdão, o Sr. Anecleto Galon interpôs o presente Recurso de Reexame.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. DA ADMISSIBILIDADE

Considerando que o processo n. APE-03/02671293, é relativo à Auditoria in loco de Atos de Pessoal - Exercício de 2002, na Prefeitura Municipal de Pinhalzinho, tem-se que o Sr. Anecleto Galon utilizou da espécie recursal adequada, em consonância com o art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000.

Procedendo-se ao exame do recurso verifica-se que os pressupostos legais e regimentais quanto à legitimidade foram atendidos, uma vez que o mesmo foi interposto pelo responsável pelas irregularidades apontadas no acórdão n. 0501/2004 (fls. 838/839).

Em relação à tempestividade, observa-se que o recorrente interpôs o recurso dentro do prazo legal, tendo em conta que o acórdão recorrido foi publicado no DOE n. 17.411, de 07/06/2004, e o recurso foi protocolado em 24/06/2004.

Assim, como o recorrente observou o prazo para interposição do recurso, sugere-se ao Exmo. Relator, conhecer o presente REC-04/03484073, por se revestir dos pressupostos de admissibilidade inscritos no art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000.

2.2. MÉRITO

2.2.1 – R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da existência, em 2002, de 26 servidores ocupando cargos comissionados cujas funções executadas estavam descaracterizadas das atribuições de direção, chefia ou assessoramento, em descumprimento ao art. 37, V, da Constituição Federal (item 6.2.1. da decisão recorrida).

Em relação à presente restrição, o recorrente alega que "seria contra o bom senso, e um desperdício, desejar que nas administrações municipais, especialmente nos pequenos municípios, se encontre cargos comissionados puramente de chefia ou que não executem atividades burocráticas. [...] Portanto, diante da observação do princípio da eficiência corroborada com a realidade estrutural da Administração Pública do Município de Pinhalzinho (...), a penalidade aplicada encontra-se desprovida de sustentação" (fls. 05/06 do REC-04/03484073).

Tendo em vista as razões recursais do recorrente, nota-se que suas alegações não estão fundamentadas em bases jurídicas, mas em motivação de cunho político; e nesse sentido, não cabe a esse órgão consultivo, emitir um juízo de valor sobre a realidade estrutural da Administração Pública do Município de Pinhalzinho.

Ademais, não é idôneo violar o princípio do concurso público, simplesmente pelo fato do Município de Pinhalzinho ser de pequeno porte.

Desta feita, cumpre ter em mente que a necessidade da realização de concurso público (art. 37, inciso II da CF/88), não constitui uma discricionariedade do agente público, como quer o recorrente. Nesse sentido, são os precedentes do Supremo Tribunal Federal:

"EMENTA - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS 6.600/1998 (ART. 1º, CAPUT E INCISOS I E II), 7.679/2004 E 7.696/2004 E LEI COMPLEMENTAR 57/2003 (ART. 5º), DO ESTADO DA PARAÍBA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. I - Admissibilidade de aditamento do pedido na ação direta de inconstitucionalidade para declarar inconstitucional norma editada durante o curso da ação. Circunstância em que se constata a alteração da norma impugnada por outra apenas para alterar a denominação de cargos na administração judicial estadual; alteração legislativa que não torna prejudicado o pedido na ação direta. II - Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público. Precedentes. Ação julgada procedente. (ADI 3233/PB - PARAÍBA; AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE; Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA; Julgamento: 10/05/2007; Órgão Julgador: Tribunal Pleno).

EMENTA - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL QUE CRIA CARGOS EM COMISSÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, INCISOS II E V, DA CONSTITUIÇÃO. 2. Os cargos em comissão criados pela Lei nº 1.939/1998, do Estado de Mato Grosso do Sul, possuem atribuições meramente técnicas e que, portanto, não possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção exigido para tais cargos, nos termos do art. 37, V, da Constituição Federal. 3. Ação julgada procedente. (ADI 3.706, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 15-0-07, DJ de 5-10-07).

EMENTA - AGRAVO INTERNO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATO NORMATIVO MUNICIPAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. OFENSA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O NÚMERO DE SERVIDORES EFETIVOS E EM CARGOS EM COMISSÃO. I - Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam. II - Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local. III - Agravo improvido. (RE 365.368-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 22-5-07, DJ de 29-6-07)". (g.n.)

Da leitura dos acórdãos supracitados, verifica-se que o "Supremo Tribunal Federal firmou sólida jurisprudência no sentido de que o art. 37, II, da Constituição federal rejeita qualquer burla à exigência de concurso público. Há diversos precedentes em que a tônica é a absoluta impossibilidade de se afastar esse critério de seleção dos quadros do serviço público" (ADI 3.434-MC, voto do Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-8-06, DJ de 28-9-07).

Relativamente ao tema ora tratado, o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina formulou os seguintes prejulgados, vejamos:

"PREJULGADO 1939

[...]

2. De acordo com o ordenamento legal vigente, a execução das funções típicas e permanentes da Administração Pública, das quais decorram atos administrativos, deve ser efetivada, em regra, por servidores de seu quadro de pessoal, ocupantes de cargos de provimento efetivo ou comissionado, estes destinados exclusivamente ao desempenho de funções de direção, chefia ou assessoramento, conforme as disposições do art. 37, II e V, da Constituição Federal.

[...]

Processo: CON-07/00413693 Parecer: COG-530/05 - com acréscimos do Relator - GCMB/2007/362 Decisão: 470/2008 Origem: Câmara Municipal de Palmeira Relator: Conselheiro Moacir Bertoli Data da Sessão: 05/03/2008.

PREJULGADO 1935

1. Os cargos a serem criados no âmbito da Câmara Municipal podem ser de provimento comissionado caso possuam atividades de direção, chefia ou assessoramento, devendo ser ocupados preferencialmente por servidores de carreira, ou de provimento efetivo caso não possuam atividades desta natureza.

[...]

Processo: CON-06/00001717 Parecer: COG-684/07 Decisão: 4188/2007 Origem: Câmara Municipal de Correia Pinto Relator: Conselheiro Otávio Gilson dos Santos Data da Sessão: 19/12/2007 Data do Diário Oficial: 26/02/2008.

PREJULGADO 1911

[...]

2. De acordo com o ordenamento legal vigente a execução das funções típicas e permanentes da Administração Pública, das quais decorram atos administrativos, deve ser efetivada, em regra, por servidores de seu quadro de pessoal, ocupantes de cargos de provimento efetivo ou comissionado, estes destinados exclusivamente ao desempenho de funções de direção, chefia ou assessoramento, conforme as disposições do art. 37, II e V, da Constituição Federal.


[...]

Processo: CON-07/00413421 Parecer: COG-530/05 - com acréscimos do relator - GCMB/2007/00315 Decisão: 2591/2007 Origem: Câmara Municipal de Palmeira Relator: Conselheiro Moacir Bertoli Data da Sessão: 27/08/2007 Data do Diário Oficial: 14/09/2007".

Do exposto, denota-se que é entendimento deste e. Tribunal de Contas, que a execução das funções típicas e permanentes da Administração Pública, das quais decorram atos administrativos, deve ser efetivada, em regra, por servidores de seu quadro de pessoal, ocupantes de cargos de provimento efetivo ou comissionado, estes destinados exclusivamente ao desempenho de funções de direção, chefia ou assessoramento, conforme as disposições do art. 37, II e V, da Constituição Federal.

Dessarte, "a exigência de concurso público para a investidura em cargo público garante o respeito a vários princípios constitucionais de direito administrativo, entre eles, o da impessoalidade e o da isonomia" (STF, ADI 125). Sendo assim, sugere-se ao N. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.2.1. da decisão recorrida.

2.2.2 – R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face do pagamento de adicional de insalubridade, no montante de R$ 37.626,11, sem regulamentação legal quanto ao percentual concedido e às situações para a concessão, em afronta aos princípios da legalidade e impessoalidade insculpidos no art. 37, caput, da Constituição Federal, bem como sem a existência de laudo pericial, em descumprimento ao art. 55 Lei Municipal n. 041/2001 (item 6.2.2. da decisão recorrida).

Relativamente a segunda restrição, o recorrente argumenta que "não se pode, data vênia, ater-se estritamente em mero formalismo, no sentido de se considerar inapropriado o pagamento do adicional de insalubridade, diante da não edição de Decreto Municipal homologando o pagamento do referido acréscimo" (fl. 05 do REC-04/03484073).

Por sua vez, a área técnica deste Tribunal verificou que "o pagamento [do adicional], no exercício em análise, foi efetuado sem a homologação de Decreto Municipal tendo com base apenas o laudo realizado no exercício de 1999, sendo que do total de 116 servidores apenas 57 tinham seus nomes discriminados no referido laudo" (fl. 807 da APE-03/02671293).

Em que pese as alegações do recorrente, verifica-se que ele próprio reconhece que os adicionais de insalubridade foram pagos ao servidores municipais, sem a edição do Decreto Municipal e do laudo técnico de condições ambientais de trabalho, violando, assim, os arts. 55 e 56 da Lei Municipal n. 041/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais - Pinhalzinho).

Nesse contexto, calha observar que não se trata de mero formalismo - como quer o recorrente. Destarte, "em tema de remuneração dos servidores públicos, estabelece a Constituição o princípio da reserva de lei. É dizer, em tema de remuneração dos servidores públicos, nada será feito senão mediante lei, lei específica (STF, ADI 3.369-MC).

Igualmente, pronunciou esta egrégia Corte de Contas:

"Prejulgado 1000

Os direitos fundamentais sociais têm status de cláusulas pétreas, nivelados assim, aos direitos fundamentais individuais, sendo, destarte, intocáveis pelo constituinte secundário.

A supressão havida no § 3º do art. 39 da Constituição Federal, com relação ao adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres e perigosas, não faz sucumbir o direito à sua percepção por servidor público. A implementação do adicional deve se dar na forma da lei, entendendo-se tal expressão como exclusivamente por lei em sentido estrito, ou por esta, regulamentada por decreto, caso a lei não seja materialmente exaustiva.

Processo: CON-00/06770355; Parecer: COG-136/01; Decisão: 1096/2001 Origem: Prefeitura Municipal de Dionísio Cerqueira Relator: Auditora Thereza Apparecida Costa Marques Data da Sessão: 18/06/2001 Data do Diário Oficial: 22/08/2001". (g.n.)

Do exposto, e tendo em conta que a implementação do adicional de insalubridade deve se dar na forma da lei, e regulamentada por decreto, caso a lei não seja materialmente exaustiva, sugere-se ao Exmo. Relator a manutenção da multa prevista no item 6.2.2. da decisão recorrida.

2.2.3 – R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação de serviços de terceiros, no montante de R$ 20.988,00, para realização de assessoria jurídica, de caráter não-eventual, cujas atribuições são inerentes as funções típicas da administração, em detrimento do provimento de cargo específico para esse fim, existente no Quadro de Pessoal da Prefeitura, previsto no Anexo II da Lei Complementar Municipal n. 042/2001, caracterizando burla à prévia seleção por concurso público, em afronta ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal (item 6.2.3. da decisão recorrida).

No tocante à terceira restrição, o recorrente alega que "por derradeiro, ressalta-se a economicidade originada da contratação, pois, caso o Município tivesse assessor jurídico em seu quadro funcional, pagaria o valor anual de R$ 28.440,79, quando com a sociedade contratada despende apenas R$ 20.988,00. O que representa uma economia aos cofres públicos de R$ 7.452,79, o que deve ser levado em consideração (...)" (fl. 09 do REC-04/03484073).

Em que pese as alegações de ordem econômica, verifica-se que a necessidade da realização de concurso público (art. 37, inciso II da CF/88), não constitui uma discricionariedade do agente público, como quer o recorrente.

Ademais, pode-se dizer que a advocacia pública é atividade permanente (carreira típica de Estado), devendo ser contratada mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme prevê o art. 37, inciso II, da Carta Magna. Nesse diapasão, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

"EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO CAUTELAR. REGULAMENTAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL PELA MEDIDA PROVISÓRIA n 2.014-4/00. CARGOS TÍPICOS DE CARREIRA. INCONSTITUCIONALIDADE. PREENCHIMENTO MEDIANTE CONCURSO PÚBLICO (CF, ARTIGO 37, II). 1. As modificações introduzidas no artigo 37 da Constituição Federal pela EC 19/98 mantiveram inalterada a redação do inciso IX, que cuida de contratação de pessoal por tempo determinado na Administração Pública. Inconstitucionalidade formal inexistente. 1.2 Ato legislativo consubstanciado em medida provisória pode, em princípio, regulamentá-lo, desde que não tenha sofrido essa disposição nenhuma alteração por emenda constitucional a partir de 1995 (CF, artigo 246). 2. A regulamentação, contudo, não pode autorizar contratação por tempo determinado, de forma genérica e abrangente de servidores, sem o devido concurso público (CF, artigo 37, II), para cargos típicos de carreira, tais como aqueles relativos à área jurídica. Medida cautelar deferida até julgamento final da ação. (ADI-MC 2125/DF - DISTRITO FEDERAL. Relator Min. MAURÍCIO CORRÊA. Julgamento: 06/04/2000).

Especificamente ao cargo de assessor jurídico (CONSULTOR, ASSISTENTE ou PROCURADOR JURÍDICO), o Supremo Tribunal Federal decidiu:

"EMENTA - CARGOS DE PROCURADOR JUDICIAL E DE ASSESSOR JURÍDICO DO QUADRO DE PREFEITURA. iNCONSTITUCIONALIDADE DO SEU PROVIMENTO, INDEPENDENTE DE CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS, OU DE PROVAS E TITULOS, PREVISTO EM LEI MUNICIPAL, INSUSCETIVEL DE DISPENSAR A EXIGÊNCIA (ART. 97, PAR. 1, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL: REPRESENTAÇÃO N. 1052, (RTJ 101/924). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO, DECLARANDO-SE A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 9 DA LEI N. 2322-82, DO MUNICÍPIO DO PAULISTA, ESTADO DE PERNAMBUCO. (RE 107024/PE - PERNAMBUCO; Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI; Julgamento: 22/05/1986; Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO).

EMENTA - CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO. ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIARIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTAVEIS JA ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARA). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINENCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA. (ADI 159/PA - PARA Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI Julgamento: 16/10/1992; Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO").

EMENTA - REPRESENTAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. DISPENSA DO CONCURSO PARA PROVIMENTO DE CARGO EFETIVO (ART. 21 DA LEI COMPLEMENTAR N. 1/79 DO ESTADO DO MATO GROSSO SUL). - AO DISPENSAR DE CONCURSO, NO ART. 21, O PRIMEIRO PROVIMENTO DE CARGOS EFETIVOS E PERMANENTES QUE ESTABELECERA COMO CONCURSAVEIS, POR TITULOS E PROVAS, NO ART. 20, A LEI COMPLEMENTAR N. 1/79, DO ESTADO DO MATO GROSSO, CONTRARIOU O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA OBRIGATORIEDADE DE CONCURSO PREVIO PARA O PROVIMENTO DE CARGOS PUBLICOS, DE QUE SOMENTE SE RESSALVAM OS CARGOS EM COMISSAO OU, EXCEPCIONALMENTE, OS CASOS INDICADOS COM FULCRO EM LEI NACIONAL (ART. 97, PARAGRAFO 1., C/C ART. 109, II DA CF). REPRESENTAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. (Rp 1052 / MS - MATO GROSSO DO SUL; Relator(a): Min. RAFAEL MAYER; Julgamento: 03/02/1982; Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO)". (g.n.)

Em relação ao tema, cabe salientar a posição do Eg. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, verbis:

"PREJULGADO 1579

1. O arcabouço normativo pátrio, com apoio doutrinário e jurisprudencial, atribui a execução das funções típicas e permanentes da Administração Pública a servidores de seu quadro de pessoal, ocupantes de cargos efetivos - admitidos mediante concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal - ou por ocupantes de cargos comissionados, de livre nomeação e exoneração. Contudo, deve-se atentar para o cumprimento do preceito constitucional inscrito no art. 37, inciso V, da Constituição Federal, segundo o qual os cargos em comissão são destinados exclusivamente ao desempenho de funções de direção, chefia e assessoramento, devendo ser criados e extintos por lei local, na quantidade necessária ao cumprimento das funções institucionais do Órgão, limitados ao mínimo possível, evitando-se a criação desmesurada e sem critérios técnicos, obedecendo-se também aos limites de gastos com pessoal previstos pela Lei Complementar nº 101/00.

2. Havendo necessidade de diversos profissionais do Direito para atender aos serviços jurídicos de natureza ordinária do ente, órgão ou entidade, que inclui a defesa judicial e extrajudicial e cobrança de dívida ativa, é recomendável a criação de quadro de cargos efetivos para execução desses serviços, com provimento mediante concurso público (art. 37 da Constituição Federal), podendo ser criado cargo em comissão para chefia da correspondente unidade da estrutura organizacional (Procuradoria, Departamento Jurídico, Assessoria Jurídica, ou denominações equivalentes). Se a demanda de serviços não exigir tal estrutura, pode ser criado cargo em comissão de assessor jurídico, de livre nomeação e exoneração.

3. Para suprir a falta transitória de titular de cargo, quando não houver cargo de advogado, assessor jurídico ou equivalente na estrutura administrativa da Prefeitura ou Câmara, ou pela necessidade de ampliação do quadro de profissionais, e até que haja o devido e regular provimento, inclusive mediante a criação dos cargos respectivos, a Prefeitura ou a Câmara, de forma alternativa, podem adotar:

a) contratação de profissional em caráter temporário, com autorização em lei municipal específica, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, que discipline as condições de seleção, contratação, direito e deveres, carga horária, horário de expediente, prazo da contratação e remuneração compatível com a jornada de trabalho e o mercado regional;

b) contratação de serviços jurídicos por meio de processo licitatório (arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 1º e 2º da Lei Federal nº 8.666/93), salvo nos casos de dispensa previstos nos incisos II e IV do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93, atendidos aos requisitos do art. 26 daquele diploma legal, cujo contrato deverá especificar direitos e obrigações e responsabilidades do contratado, a carga horária e horário de expediente, prazo da contratação e o valor mensal do contrato, observada a compatibilidade com a jornada de trabalho e o valor de mercado regional.

4. A contratação de profissional do ramo do Direito por inexigibilidade de licitação só é admissível para atender a específicos serviços (administrativo ou judicial) que não possam ser realizados pela assessoria jurídica dada a sua complexidade e especificidade, caracterizando serviços de natureza singular, e que o profissional seja reconhecido como portador de notória especialização na matéria específica do objeto a ser contratado, devidamente justificados, e se dará nos termos dos arts. 25, II, § 1º combinado com o art. 13, V e § 3º, e 26 da Lei Federal nº 8.666/93, observado o disposto nos arts. 54 e 55 da mesma Lei e os princípios constitucionais que regem a Administração Pública. Os serviços jurídicos ordinários da Prefeitura (apreciação de atos, processos, procedimentos e contratos administrativos, projetos de lei, defesa do município judicial e extrajudicial, incluindo a cobrança da dívida ativa) e da Câmara (análise de projetos de lei, das normas regimentais, e de atos administrativos internos) não constituem serviços singulares ou que exijam notória especialização que autorize a contratação por inexigibilidade de licitação.

5. Salvo a contratação nos termos da Lei Federal nº 8.666/93, as demais formas de contratação de profissional da advocacia gera vínculo empregatício com o ente ou entidade contratante, quer na contratação definitiva por concurso público (art. 37, II, da CF), quer na contratação temporária (art. 37, IX, da CF).

6. Quando a municipalidade realizar contratação de advogados mediante licitação, não poderá limitar somente à sociedade de advogados, devendo possibilitar a contratação do profissional autônomo, sob pena de limitação do universo de participantes, procedimento vedado pelo art. 3º, § 1º, I, da Lei Federal nº 8.666/93.

7. O contrato a ser firmado com o profissional do Direito deverá estabelecer valor fixo, não podendo prever percentual sobre as receitas auferidas pelo ente com as ações administrativas ou judiciais exitosas pelo contratado, salvo se a Administração firmar contrato de risco puro, onde não haja qualquer dispêndio de valor com a contratação, sendo a remuneração do contratado exclusivamente proveniente dos honorários de sucumbência devidos pela parte vencida, nos montantes determinados pelo Juízo na sentença condenatória.

Processo: CON-04/02691326; Parecer: COG-203/04; Decisão: 2334/2004; Origem: Câmara Municipal de Mondaí; Relator: Conselheiro José Carlos Pacheco; Data da Sessão: 30/08/2004; Data do Diário Oficial: 29/10/2004". (g.n.)

Do exposto, nota-se que, em regra, o ordenamento jurídico atribui a execução das funções típicas e permanentes da administração pública, a servidores de seu quadro de pessoal, ocupantes de cargos efetivos - admitidos mediante concurso público, nos termos do art. 37, inciso II, da Constituição Federal.

Outrossim, assinala a área técnica que "para esta função [assessor jurídico] já existe cargo específico (não ocupado), conforme Anexo II da Lei Complementar nº 042, de 27 de abril de 2001 que dispõe sobre o plano de cargos e remuneração dos servidores públicos municipais" (fl. 821 da APE-03/02671293).

Sendo assim, sugere-se ao N. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.2.3. da decisão recorrida.

2.2.4 – R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação de Assessoria e Consultoria de profissional da área contábil com suporte o processo licitatório Convite n. 53/2002 e nos Contratos ns. 098/2002 e 105/2002, cujas despesas empenhadas foram da ordem de R$ 11.800,00, para exercer funções inerentes ao cargo de Contador (01 vaga não ocupada), previstas nas Leis Complementares Municipais ns. 42/2001 e 045/2001, caracterizando burla à prévia seleção por concurso público, em afronta ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal (item 6.2.4. da decisão recorrida).

Finalmente, em relação à contratação de assessoria contábil, o recorrente traz em seu recurso as mesmas alegações expendidas para o cargo de assessor jurídico (item 6.2.3 da decisão recorrida).

Assim, ao cargo de contador, aplica-se mutatis mutandis, o que foi dito no item precedente. Ou seja, ao cargo de contador, também, verifica-se a regra da necessidade do concurso público, porquanto trata-se de atividade burocrática e permanente da Administração Pública.

Desse modo, analisando os autos (fls. 825/826 da APE-03/02671293), nota-se que a contratação de assessoria contábil foi avençada pelo recorrente, para realizar serviços ordinários do município, tais como: assessoria contábil e jurídica, acompanhamento da implantação e execução de controle interno, suporte na elaboração de relatórios e audiências públicas etc.

Nesse diapasão, verifica-se que os serviços contratados poderiam ser realizados por um contador e um advogado (assessor jurídico), haja vista que os serviços objeto do contrato, não são tarefas extraordinárias que demandam a contratação de uma empresa de assessoria contábil jurídica.

Nesse contexto, os cargos públicos do município de Pinhalzinho, "cujas atividades sejam típicas, permanentes e contínuas, tais como de contador, advogado, analista (nível superior) e técnico legislativo (nível médio), devem ser ocupados por servidores efetivos e providos mediante concurso público" (TCE/SC, Prejulgado 1501).

Por outro lado, assinala a área técnica que "entretanto, a Lei Complementar nº. 042/2001 apresenta em seus Anexos I (Quadro de Cargos Permanentes) e III (Quadro de Cargos em Comissão), vagas para o cargo de Contador (02 vagas, sendo 01 ocupada) e Contador Geral do Município (cargo comissionado), caracterizando dessa forma, a contratação de serviço terceirizado para exercer funções previstas no quadro de pessoal, em afronta à citada Lei Municipal que dispõe sobre o Plano de Cargos e Salários da Prefeitura de Pinhalzinho" (fl. 826 da APE-03/02671293).

Igualmente, também, assinala a área técnica que "o Cargo de Contador Geral do Município era exercido pelo então contratado o Sr. Ademir Galleazzi, o qual solicitou exoneração conforme Portaria nº. 303, de 19 de agosto de 2002, e assinou contrato com o Município no mesmo dia, fato este que evidencia a continuidade das ações implantadas desde 2001 (...)" (fl. 826 da APE-03/02671293).

Do exposto, e tendo em conta os vícios apontados, sugere-se ao Exmo. Relator a manutenção da multa prevista no item 6.2.4. da decisão recorrida.

Nestes termos, é o parecer para a conclusão.

3. CONCLUSÃO

Ante ao exposto, sugere-se ao Exmo. Relator que em seu voto propugne ao Egrégio Plenário:

1) Conhecer do Recurso de Reexame, proposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, contra o acórdão n. 0501/2004, na sessão ordinária do dia 14/04/2004, no processo APE-03/02671293, e, no mérito, negar-lhe provimento, ratificando na íntegra a decisão recorrida.

2) Dar ciência deste acórdão, do relatório e do voto do Relator que o fundamentam, bem como deste parecer COG o Sr. Anecleto Galon, ex-prefeito do Município de Pinhalzinho, bem como, a Prefeitura Municipal de Pinhalzinho.

É o parecer.

À consideração superior.

COG, em 18 de novembro de 2008.

MURILO RIBEIRO DE FREITAS

Auditor Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador de Recursos

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. sr. conselheiro salomão ribas junior, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2008.