ESTADO DE SANTA CATARINA
    TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
    CONSULTORIA GERAL

Processo n°: CON - 09/00004630
Origem: Prefeitura Municipal de Xanxerê
Interessado: Bruno Linhares Bortoluzzi
Assunto: Consulta
Parecer n° COG - 16/2009

Senhor Consultor,

1. RELATÓRIO

Eis o breve relatório.

2. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE

Prefacialmente, necessário analisar as formalidades inerentes às consultas, definidas no artigo 104 do Regimento Interno desta Corte de Contas, in verbis:

Art. 104 - A consulta deverá revestir-se das seguintes formalidades:

I - referir-se à matéria de competência do Tribunal;

II - versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese;

III - ser subscrita por autoridade competente;

IV - conter indicação precisa da dúvida ou controvérsia suscitada;

V - ser instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, se existente.

2.1. Da competência

2.2. Do objeto

A consulta prevista no inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV do art. 1º da Lei Estadual Complementar n. 202/2000, objetiva esclarecer incertezas acerca de interpretação de lei ou questão formulada em tese.

Da análise dos autos verificou-se que a dúvida formulada versa sobre a acumulação de proventos de aposentadoria com vencimentos de servidores públicos municipais aposentados voluntariamente pelo Regime Geral de Previdência.

Assim, os questionamentos apresentados pelo Consulente possuem natureza interpretativa, bem como foram formulados em tese, razões pelas quais está preenchido o requisito previsto no art. 104, inciso II, do Regimento Interno.

Impende registrar que a resposta oferecida em processo de consulta não constitui prejulgamento de fato ou caso concreto, mas apenas prejulgamento de tese apresentada pelo Consulente.1

2.3. Da legitimidade

Nesse contexto, no tocante à legitimidade, verifica-se que o Consulente, na qualidade de Prefeito do Município de Xanxerê, detém legitimidade para o encaminhamento de peças indagativas a esta Corte de Contas.

2.4. Da INDICAÇÃO PRECISA DA DÚVIDA/CONTROVÉSIA

Conforme relatado acima, o Consulente indicou de forma precisa sua dúvida, o que faz com que o requisito previsto no art. 104, inciso IV, do Regimento Interno esteja preenchido.

2.5. Do parecer da assessoria jurídica

Verifica-se que a consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica da entidade consulente. Contudo, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação ser efetuada pelo Exmo. Relator e demais julgadores.

Compete-nos, contudo, alertar acerca de uma passagem da Decisão 1555, proferida na sessão de 11 de junho de 20072, em que o Relator expõe suas razões nos seguintes termos:

[...]

O art. 104, §2º, contudo, não pode representar uma total desconsideração do requisito exigido pelo próprio Regimento Interno, de maneira que qualquer interpretação que entenda desnecessário, em qualquer caso, o parecer jurídico, subverte a intenção contida no preceito que regula o processamento das consultas.

Por outro lado, é fundamental que se considere o fato de que a aceitação indiscriminada de consultas, nas quais o consulente não tenha demonstrado ter seu órgão interno de consultoria analisado a matéria e, ainda assim, manifestado dúvidas relevantes, cuja resposta segura somente poderia ser conferida pelo Tribunal de Contas, poderia fazer com que esta Corte se tornasse um verdadeiro setor de emissão de pareceres para a Administração Pública. Nesse cenário, o administrador, ao invés de aparelhar seu setor jurídico, tomará o fácil caminho de enviar todas as suas dúvidas para o Tribunal, que passaria, assim, a lhe prestar atividade de assessoramento jurídico.

Esse não é o propósito perseguido com a atribuição disposta aos Tribunais de Contas para responder Consultas. Consentâneo com a finalidade perseguida pela Constituição Estadual, o Regimento Interno exige o parecer jurídico, não como mero requisito formal, e sim como demonstração de que a matéria passou pelo crivo do setor jurídico da Administração, conquanto não tenha sido possível obter uma resposta definitiva. Essa providência demonstra que a questão somente foi enviada ao Tribunal porque os órgãos administrativos do Consulente não conseguiram fornecer uma resposta conclusiva.

Portanto, a dispensa do parecer jurídico, no meu entendimento, somente é admissível quando a Corte verifique tratar-se de matéria nebulosa, dependente de uma reflexão acurada, ou seja situação de grande relevância, sobre a qual se mostre aconselhável o pronunciamento do Tribunal de Contas. (grifo nosso)

2.6. Do exame dos pressupostos de admissibilidade

Por conseguinte, desde que superada a falta do parecer jurídico, sugerimos ao Exmo. Relator o conhecimento da presente consulta.

3. MÉRITO

A presente consulta versa sobre as conseqüências advindas na relação travada entre a Administração Pública e seus servidores em razão de pedido de aposentaria voluntária deferido pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.

Denota-se que o cerne da questão diz respeito à continuidade ou não de relação jurídica entre o Ente Federado e seus servidores que tenham deferida sua aposentadoria perante o INSS.

A situação em tese formulada refere-se a servidor admitido mediante concurso público após a EC n. 20/98, bem como submetido a regime jurídico estatutário.

Entretanto, em que pese os questionamentos formulados sugerirem a adoção pelo Município do regime de emprego público, a Lei Municipal n. 1.775/913 menciona o regime de cargo público.

Por essa razão, a fim de responder aos dois primeiros questionamentos (ítens "a" e "b"), abordar-se-á as duas situações de vinculação: regime de cargo público e regime de emprego público.

3.1. Servidor titular de cargo público vinculado ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS

Prefacialmente, faz-se necessário salientar que a ADI n. 1721, citada pelo Consulente, não se aplica aos servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, sujeitos a regime jurírico administrativo estatutário, independente do regime previdenciário a que estejam vinculados.

O tema referente à aposentadoria de servidor ocupante de cargo público vinculado ao Regime Geral de Previdência Social - RPGS já foi objeto de deliberações Plenárias desta Corte de Contas, conforme se extrai dos seguintes Prejulgados:

          Prejulgado n. 1150:
          1. Tendo o servidor direito à aposentadoria proporcional ao tempo de serviço prestado ao ente, aplica-se a proporcionalidade sobre os vencimentos percebidos na data da aposentadoria. Se o valor resultante for inferior ao Salário Mínimo, o aposentado tem direito a perceber o valor a este correspondente, porquanto nos termos do art. 40, § 12, da Constituição Federal, com redação da Emenda nº 20/98, aos regimes próprios de previdência aplicam-se, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral, bem como pela aplicação da norma do art. 39, § 3º, da Constituição Federal/88.

          3. A inatividade implica em vacância do cargo público regido pelo sistema estatutário do regime jurídico único (normas próprias do ente em relação à vinculação dos servidores ao Poder Público), ainda que o servidor esteja vinculado ao Regime Geral da Previdência Social, pois a aposentadoria importa na desvinculação automática do cargo que o servidor ocupava, deixando de perceber vencimentos (decorrentes do cargo) para perceber proventos (decorrentes da inativação).

          4. A aposentadoria do servidor ocupante de cargo público implica na cessação do exercício de funções e atividades no ente, vedada a continuidade no serviço público municipal, salvo em cargo em comissão ou em decorrência de novo provimento por concurso, observadas as possibilidades de acumulação legal de cargos (art. 37, § 10, da Constituição Federal).

          5. O provimento de cargo efetivo vago em decorrência de aposentadoria do titular depende de prévia realização de concurso público. A aposentadoria do titular de cargo isolado deve implicar na sua extinção.

          6. A continuidade no Serviço Público de servidores aposentados, antigos ocupantes de cargos e empregos regidos pelo sistema estatutário, caracteriza situação irregular, não permitindo nova aposentadoria paga pelos cofres públicos municipais, ainda que proporcional, nem cabe indenização no desligamento desse pessoal, salvo o pagamento pelos serviços prestados até o desligamento de acordo com a remuneração que vinha percebendo.

          7. Ao titular do Poder cabe promover o desligamento de pessoal irregular, mediante ato motivado, recomendando-se a realização de processo administrativo, proporcionando aos atingidos a oportunidade do exercício do contraditório, em cumprimento à garantia constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88), como forma de precaução contra eventual argüição de nulidade dos atos por cerceamento de defesa.

          8. A assunção pelo Município de compromissos financeiros de outros entes da Federação depende da caracterização do interesse local e atendimento das exigências do art. 62 da Lei Complementar nº 101/00; ou seja, previsão na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual e, ainda, celebração de convênio, ajuste, acordo ou outro instrumento congênere (que para a situação indicada pelo Consulente deverá ser firmado com o Estado através da Secretaria de Estado da Justiça e Cidadania).
          Prejulgado n. 1154:
          1. A destinação de recursos para pessoas jurídicas (de caráter assistencial ou cultural, sem fins lucrativos, conforme a Lei Federal nº 4.320/64) requer lei autorizativa específica, disciplinamento na Lei de Diretrizes Orçamentárias e previsão de créditos orçamentários na Lei do Orçamento Anual, nos termos do art. 26 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

          2. Quando o quadro de pessoal do município mantém cargos de serventes, a concessão de subvenções para Associação de Pais e Professores ou a contratação externa dessas funções caracteriza substituição de servidores, situação em que há incidência do § 1º do art. 18 da Lei Complementar nº 101/00 e as despesas devem ser consideradas na Despesa Total com Pessoal do Poder Executivo. As despesas com subvenções para instituições públicas ou privadas não constituirão despesas de manutenção e desenvolvimento do ensino (inc. II do art. 71 da Lei Federal nº 9.394/96), ainda que vinculadas à contratação de serventes, pois serão computadas apenas as despesas com remuneração de professores e demais profissionais e de realização de atividades-meio pagas diretamente pelo ente público.

          3. O procedimento adequado para a municipalidade contratar auxiliar de enfermagem para o exercício de atividade permanente deverá ser mediante à realização de concurso público para o preenchimento de cargo de provimento efetivo, sendo admitida a contratação temporária nas situações excepcionais enquadráveis no inc. IX do art. 37 da Constituição Federal.

          4. A aposentadoria de servidor ocupante de cargo público vinculado ao Regime Geral da Previdência Social provoca os seguintes efeitos:

          a) ocorre a vacância do cargo;

          b) o servidor deixa de ocupar o cargo, passando a perceber proventos de aposentadoria (e não vencimentos de cargo);

          c) fica vedada a continuidade do servidor no Serviço Público municipal, salvo em cargo em comissão ou em novo provimento decorrente de concurso, observadas as possibilidades de acumulação legal de cargos (art. 37, § 10, da CF);

          d) se o cargo for de natureza efetivo, o provimento depende de prévia realização de concurso público;           (grifo nosso)

          e) se o cargo vago for integrante de cargos isolados, extingue-se com a vacância.

          5. Ao titular do Poder cabe promover o desligamento de pessoal irregular, mediante ato motivado, recomendando-se a realização de processo administrativo, proporcionando aos atingidos a oportunidade do exercício do contraditório, em cumprimento à garantia constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88), como forma de precaução contra eventual argüição de nulidade de atos por cerceamento de defesa.

Por conseguinte, independentemente do regime previdenciário a que esteja vinculado (RPPS ou RGPS), a aposentadoria do servidor ocupante de cargo público de provimento efetivo acarreta a vacância do respectivo cargo. A esse respeito, o artigo 33 do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Xanxerê (Lei n. 1.775/91) elenca a aposentadoria entre as hipóteses de vacância do cargo.

Referido entendimento está em consonância com a Constituição Federal, a qual proíbe a acumulação de proventos com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos eletivos, os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração e os cargos acumuláveis na forma do art. 37, XVI, CF/88.

A vedação de acumulação de proventos com vencimentos de cargo, emprego ou função tem previsão no artigo 37, § 10, da Constituição da República, a seguir transcrito:

          Art. 37 [...]
          § 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

De sua vez, os cargos acumuláveis são aqueles previstos no artigo 37, XVI, da CF, o qual permite a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas em apenas três hipóteses, condicionada à existência de compatibilidade de horários e à limitação do teto remuneratório previsto no inciso XI do referido artigo. Vejamos:

          Art. 37. (...)
          XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.
          a) a de dois cargos de professor;
          b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
          c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;
          XVII – a proibição de acumular estende-se a empregos funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.

Entretanto, se o tempo de contribuição utilizado para a concessão do benefício de aposentadoria for resultante do exercício de atividade exclusivamente na esfera privada, como segurado obrigatório ao RGPS, sem vinculação ao cargo que ocupa e sem utilização do tempo de contribuição respectivo, não há falar em vacância do cargo.

A razão está no fato que a Constituição Federal proíbe a acumulação de remuneração de cargo, emprego ou função pública com aposentadorias decorrentes do art. 40 (servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações), art. 42 (membros das polícias militares e corpos de bombeiros militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios) e art. 142 (membros das Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica).

Referidos dispositivos aplicam-se a regime próprio de previdência (RPPS). Assim, não abrangem, por ausência de previsão legal, a acumulação de benefício de aposentadoria do RGPS (com fulcro no artigo 201 da CF) - cujo tempo de contribuição computado foi exclusivamente na esfera privada - com o exercício de cargo público.

3.2. Servidor da Administração Direta contratado mediante regime de emprego público

Segundo o entendimento atualmente esposado pelo Supremo Tribunal Federal, manifestado inclusive em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI´s n. 1.721 e 1.770), a aposentadoria espontânea não rompe, por si só, o vínculo de emprego dos empregados da esfera privada.

Assim, ao analisar o §2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT4, o Supremo Tribunal Federal - STF decidiu pela sua inconstitucionalidade, haja vista a aposentadoria proporcional dos empregados da esfera privada não ter por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego. Vejamos:

          ADI 1721. EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUANDO DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
          1. A conversão da medida provisória em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da "relevância e urgência" dessa espécie de ato normativo.
          2. Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do artigo 1º da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (artigo 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a Ordem Social (artigo 193). Esse arcabouço principiológico, densificado em regras como a do inciso I do artigo 7º da Magna Carta e as do artigo 10 do ADCT/88, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade.
          3. A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente).
          4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador.
          5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum.
          6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego. (grifo nosso)
          7. Inconstitucionalidade do § 2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/97.

Por essa razão, o empregado que se aposenta espontaneamente, quer por tempo de contribuição, quer por idade (requerida pelo segurado), pode continuar prestando serviços ao seu empregador, porque a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho.

Igualmente, no que se refere ao §1º do artigo 453 da CLT, a Suprema Corte, no julgamento do mérito da ADI 1.770, explicitamente afirmou não ser possível acumular proventos e vencimentos quando se tratar de empregado de sociedade de economia mista ou de empresa pública, salvo na ocorrência dos casos excepcionais de acumulatividade permitidos pela Constituição Federal.

Eis a ementa da referida decisão:

          AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. READMISSÃO DE EMPREGADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS E VENCIMENTOS. EXTINÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO POR APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. NÃO-CONHECIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE.
          Lei 9.528/1997, que dá nova redação ao § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT -, prevendo a possibilidade de readmissão de empregado de empresa pública e sociedade de economia mista aposentado espontaneamente. Art. 11 da mesma lei, que estabelece regra de transição.
          Não se conhece de ação direta de inconstitucionalidade na parte que impugna dispositivos cujos efeitos já se exauriram no tempo, no caso, o art. 11 e parágrafos.
          É inconstitucional o § 1º do art. 453 da CLT, com a redação dada pela Lei 9.528/1997, quer porque permite, como regra, a acumulação de proventos e vencimentos - vedada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal -, quer porque se funda na idéia de que a aposentadoria espontânea rompe o vínculo empregatício.
          Pedido não conhecido quanto ao art. 11, e parágrafos, da Lei nº 9.528/1997. Ação conhecida quanto ao § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, na redação dada pelo art. 3º da mesma Lei 9.528/1997, para declarar sua inconstitucionalidade. (grifo nosso)

Com a palavra, o Relator da ADI 1.770, Ministro Joaquim Barbosa:

          Ao menos desde o julgamento do RE 163.204 (rel. min. Carlos Velloso), a Corte tem decidido, já depois do advento da Constituição de 1988, que é vedada a acumulação de proventos de aposentadoria com vencimentos, a não ser nos casos excepcionalmente previstos no art. 37, XVI e XVII, da Carta. É preciso lembrar que a rationale em que se baseou o Pleno partiu do pressuposto de que a vedação de acumulação também se aplica aos empregados de empresas públicas e sociedade de economia mista- daí porque a explícita referência, na ementa do julgado, ao inciso XVII do art. 37. Vale lembrar que o entendimento do Tribunal foi confirmado com o advento da Emenda Constitucional nº 20, que taxativamente vedou o tipo de acumulação ora em questão ao acrescentar o § 10 ao art. 40 da Carta de 1988, sem contar os reiterados pronunciamentos da casa no mesmo sentido (cf., v.g., RE 463.028, rel. min. Ellen Gracie, Segunda Turma; AI 484.756-Agr, rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma; ADI 1.328, rel. min. Ellen Gracie, RE 141.376, rel. min. Nélson Néri da Silveira, Segunda Turma; RE 197.699, rel. min. Marco Aurélio) (grifo nosso)
          Mantido incólume, o dispositivo impugnado cria a possibilidade de acumulação de proventos e vencimentos. Voltemos a ele:
          "§ 1 º Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público ."
          A inconstitucionalidade do dispositivo está em permitir, como regra, a readmissão do empregado aposentado espontaneamente, de modo a possibilitar a acumulação de proventos e vencimentos. Na verdade, segundo a orientação desta Corte, acumulação dessa índole somente pode ser vedada, e não permitida.
          [...]
          Há, portanto, inconstitucionalidade na norma atacada, por permitir algo que esta Corte tem entendido que a Constituição veda: a acumulação de proventos com vencimentos. (grifo nosso)

Inclusive, em recente decisão proferida nos autos da Reclamação n. 5679/SC, o Exmo. Min. Cesar Peluso deferiu pedido liminar da CIDASC, a fim de suspender a decisão do juízo da 4ª Vara do Trabalho de Criciúma-SC até o julgamento definitivo da reclamação, em virtude de que a decisão proferida na Justiça Laboral não observou a decisão do STF na ADI n. 1770 a respeito da vedação de acumulação de proventos com vencimentos.

Eis a íntegra da r. decisão:

          DECISÃO: 1. Trata-se de reclamação proposta pela Companhia Integrada de Desenvolvimento Agrícola de Santa Catarina - CIDASC, que atribui ao juízo da 4ª Vara da Justiça do Trabalho de Criciúma-SC desrespeito à decisão proferida por esta Corte na ADI nº 1.770.
          Sustenta a reclamante que esta Corte "deixou muito claro que a concessão de aposentadoria para empregados de empresas públicas e sociedades de economia mistas não extinguem [sic] os contratos de trabalhos, mas é sem dúvida causa impeditiva à formação de um novo vínculo de emprego, diante da impossibilidade de acumulação de proventos da inatividade com a remuneração paga em razão da continuidade do vínculo empregatício" (fls. 03). (grifo nosso)
          Pede, assim, liminarmente, seja determinada "suspensão da concessão da antecipação de tutela na ação trabalhista nº 02836-2007-055-12-00-6, deferida pela Juíza do Trabalho da 4ª Vara do Trabalho de Criciúma-SC, para evitar dano irreparável à reclamante, uma vez que existem na mesma situação vários outros servidores/empregados" (fls. 08).
          2. É caso de liminar.
          A decisão reclamada, da lavra do Juízo da 4ª Vara do Trabalho de Criciúma-SC, apesar de, supostamente, considerar a suspensão, por esta Corte, do art. 453 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, quando do julgamento de medida cautelar na ADI nº 1.721, (fls. 44-47), utilizou, para determinar a reintegração do empregado aos quadros funcionais da empresa (fls. 44-47), de interpretação diametralmente oposta à que o Supremo Tribunal Federal assentou no julgamento das ADIs nº 1.721 e 1.770. (grifo nosso)
          Naquela oportunidade, o Plenário declarou a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho (Informativo STF nº 444) e consolidou o entendimento já firmado no julgamento do RE nº 449.420 (Rel. Min. SEPULVEDA PERTENCE, DJ de 14.10.2005) de que aposentadoria espontânea não implica, por si só, extinção do contrato de trabalho.
          O reclamante poderia, como o fez, rescindir o contrato firmado com o empregado, com base apenas na desnecessidade de seus serviços. No caso de aposentadoria espontânea de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, e não é essa a hipótese dos autos, esta Corte vedou a possibilidade de readmissão prevista no § 1º do art. 453 da CLT.
          Razão parece não haver, portanto, para que o juízo reclamado determine a reintegração do empregado aos quadros funcionais da empresa, menos ainda com base em interpretação diversa da adotada por esta Corte no julgamento da ADI nº 1.721.
          Presente, ainda, o periculum in mora, diante da multa arbitrada por dia de descumprimento da decisão.
          3. Do exposto, defiro a liminar, para suspender a decisão do juízo da 4ª Vara do Trabalho de Criciúma-SC até o julgamento definitivo da reclamação. Solicitem-se informações às autoridades prolatoras dos atos impugnados (arts. 14, inc. I, da Lei nº 8.038, de 28.05.1990, e 157, do RISTF). Após, dê-se vista à Procuradoria-Geral da República (arts. 16 da Lei nº 8.038, de 28.05.1990, e 160, do RISTF). Publique-se. Int.. Brasília, 29 de setembro de 2008. Ministro CEZAR PELUSO Relator

Por conseguinte, o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a aposentadoria espontânea não extingue, por si só, o contrato de trabalho, sendo que a vedação de acumulação de proventos com vencimentos é aplicável tanto para os empregados públicos da Administração Direta, Autárquica e Fundacional quanto aos empregados das Empresas Estatais.

De sua vez, o Tribunal Superior do Trabalho tem observado, em suas decisões, o posicionamento do STF, no sentido que "o simples fato de se permitir que o Empregado continue no emprego após o advento de sua aposentadoria não implica considerar lícita a acumulação de proventos e vencimentos. Observe-se que a proibição desta acumulação não importa obrigatoriamente na impossibilidade de o aposentado exercer cargo público, segundo entendimento da Suprema Corte, mas, apenas, na exigência de opção pela remuneração"5.

No mesmo sentido:

No corpo do r. acórdão se extrai:

Portanto, segundo entendimento da 2ª e da 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, firmado após a decisão proferida pelo Supremo na ADI n. 1.770, a qual, frise-se, detém efeito vinculante, é vedada a acumulação de proventos com vencimentos decorrente de cargo ou emprego na Administração Direta e Indireta (autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de economia mista).

Destarte, a fim de analisar a possibilidade de acumulação de benefício de aposentadoria com os vencimentos de emprego público, é preciso verificar se o benefício (RGPS) é decorrente de tempo de contribuição exclusivamente na esfera privada ou decorrente do exercício de cargo, emprego ou função pública.

Em suma, caso a aposentadoria concedida pelo INSS resulte de tempo de contribuição exclusivamente na iniciativa privada, perfeitamente possível acumular benefício de aposentadoria com o vencimento do cargo ou emprego público, pois a vedação constitucional contida no § 10 do artigo 37 da CF é quanto a acumulação de proventos (denominação utilizada para aposentadoria dos servidores públicos) com remuneração de cargo, emprego ou função pública.

Por último, resta consignar que esta Corte de Contas, em virtude das decisões proferidas nas ADI´s 1721 e 1770, instaurou o processo administrativo de reforma e revisão de prejulgados n. PAD - 07/00024875, cuja Decisão n. 2394/2008, exarada na Sessão do dia 28/07/2008, foi contrária ao entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) e de Turmas do Tribunal Superior do Trabalho (TST), muito embora esta Consultoria Geral (COG), através da Informação n. COG-065/2007, tenha orientado nos mesmos termos das citadas Cortes Superiores.

Imperioso assinalar que os julgados que embasaram o Voto n. GCF-363/2008, do Exmo. Conselheiro Relator, bem como a Decisão de n. 2394/2008 deste Tribunal de Contas, vão de encontro ao que preceitua o Supremo Tribunal Federal (STF) em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI, cuja eficácia da decisão é erga omnes, bem como ao que se defende no presente parecer.

Em razão disso, a Consultoria Geral, nos autos do processo de consulta n. 08/00541537, em tramitação nesta Corte, sugeriu, mediante parecer COG n. 761/08, a modificação e reforma dos prejulgados 502, 650, 780, 1150, 1156, 1206, 1326, 1385, 1965, a fim de compatibilizar os prejulgados desta Corte de Contas com as decisões emanadas pelo STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 1721 e 1770, especialmente no tocante à impossibilidade de acumulação de proventos e vencimentos pelos empregados públicos.

3.3. Contribuição previdenciária do servidor aposentado que permanece em atividade.

O princípio da solidariedade, no âmbito do direito previdenciário, está consagrado no caput do art. 40 da CF, o qual assegura aos servidores públicos o "regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial". No mesmo sentido, o art. 195 da Constituição, ao dispor que "a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta (...)".

Em consonância com o postulado constitucional, a Lei Federal n. 8.212/91, que dispõe sobre o plano de custeio da previdência social, estabelece, em seu artigo 12, §4º, que "o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei, para fins de custeio da Seguridade Social".

Nesse sentido, trago à colação aresto do c. STF:

Igualmente, a respeito da obrigatoriedade da contribuição previdenciária, em razão do caráter contributivo e solidário do regime, prejulgado n. 1878 do Tribunal de Contas Catarinense:

4. CONCLUSÃO

Em consonância com o acima exposto e considerando:

1. Que o Consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso II do art. 103 do Regimento Interno desta Corte de Contas, o que atende ao requisito do inciso III do art. 104 da Resolução nº TC-06/2001;

2. Que os questionamentos formulados na presente consulta tratam de situações em tese e de interpretação de lei, conforme determina o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. 1º da Lei Complementar Estadual 202/2000;

3. Que apesar de não vir instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, inciso V, da Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores;

Sugere-se ao Exmo. Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Xanxerê, Sr. Bruno Linhares Bortoluzzi, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:

1. Caso superada a ausência de parecer jurídico da assessoria jurídica do Ente Consulente, conhecer da consulta, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.

2. Responder a consulta nos seguintes termos:

2.1. A inatividade implica, em regra, vacância do cargo público regido pelo sistema estatutário do regime jurídico único (normas próprias do ente em relação à vinculação dos servidores ao Poder Público), ainda que o servidor esteja vinculado ao Regime Geral da Previdência Social, pois a aposentadoria importa na desvinculação automática do cargo que o servidor ocupava, deixando de perceber vencimentos (decorrentes do cargo) para perceber proventos (decorrentes da inativação).

2.2 Não há óbice legal quanto à acumulação de benefício de aposentadoria decorrente do regime geral de previdência social com utilização de tempo de contribuição exclusivamente na esfera privada, com o vencimento de cargo, emprego ou função, desde que observado o teto remuneratório, nos termos do § 11 do artigo 40 da Constituição Federal.

2.3. A aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho, mas é vedado ao servidor que mantém vínculo com a Administração Pública perceber concomitantemente proventos e vencimentos, salvo se os cargos, empregos ou funções forem acumuláveis na atividade.

2.4. O empregado público deverá, caso tenha a intenção de continuar a relação contratual, optar entre os proventos ou vencimentos, quando os cargos, empregos ou funções não forem acumuláveis na atividade.

2.5. É obrigatória a contribuição previdenciária decorrente do exercício de cargo, emprego ou função, ainda que não se admita a aposentadoria e conseqüente recebimento dos proventos, em razão do caráter contributivo e solidário do regime, integrando-se os valores recolhidos aos recursos que financiam o sistema.

      COG, em 9 de fevereiro de 2009.
                  JOSIANE CORDOVA R. MOLARINHO
                  Auditora Fiscal de Controle Externo
                  De Acordo. Em ____/____/____
                  GUILHERME DA COSTA SPERRY
                  Coordenador de Consultas
      DE ACORDO.
        À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
          COG, em de de 2009.
              MARCELO BROGNOLI DA COSTA

            Consultor Geral

            1 MILESKI, Hélio Saul. O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 362

            2 Processo CON-07/00021345, Relator Auditor Gerson dos Santos Sicca.

            3 Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Xanxerê. Disponível em: www.xanxere.sc.gov.br.

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