ESTADO DE SANTA CATARINA
    TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
    CONSULTORIA GERAL

Processo n°: CON - 09/00004550
Origem: Prefeitura Municipal de Itapema
Interessado: Sabino Bussanello
Assunto: Consulta
Parecer n°

4509COG - 17/09

Administração direta, autárquica e fundacional. Regime de emprego. Princípios aplicáveis.

Os servidores em regime de emprego público serão regidos pelas normas constantes da Consolidação das Leis do Trabalho, contudo, deverão estar submetidos a todos os preceitos publicísticos insculpidos no art. 37 da CF/88.

Senhor Consultor,

1. RELATÓRIO

Eis o breve relatório.

2. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE

Prefacialmente, necessário analisar as formalidades inerentes às consultas, definidas no artigo 104 do Regimento Interno desta Corte de Contas, in verbis:

Art. 104 - A consulta deverá revestir-se das seguintes formalidades:

I - referir-se à matéria de competência do Tribunal;

II - versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese;

III - ser subscrita por autoridade competente;

IV - conter indicação precisa da dúvida ou controvérsia suscitada;

V - ser instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, se existente.

2.1. Da competência

2.2. Do objeto

A consulta prevista no inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV do art. 1º da Lei Estadual Complementar n. 202/2000, objetiva esclarecer incertezas acerca de interpretação de lei ou questão formulada em tese.

Da análise dos autos verificou-se que a dúvida formulada relaciona-se aos efeitos da adoção do regime jurídico celetista para os servidores públicos municipais, em especial a aposentadoria voluntária.

Assim, os questionamentos apresentados pelo Consulente possuem natureza interpretativa, bem como foram formulados em tese, razões pelas quais está preenchido o requisito previsto no art. 104, inciso II, do Regimento Interno.

Impende registrar que a resposta oferecida em processo de consulta não constitui prejulgamento de fato ou caso concreto, mas apenas prejulgamento de tese apresentada pelo Consulente.1

2.3. Da legitimidade

Nesse contexto, no tocante à legitimidade, verifica-se que o Consulente, na qualidade de Prefeito do Município de Itapema, detém legitimidade para o encaminhamento de peças indagativas a esta Corte de Contas.

2.4. Da INDICAÇÃO PRECISA DA DÚVIDA/CONTROVÉSIA

Conforme relatado acima, o Consulente indicou de forma precisa sua dúvida, o que faz com que o requisito previsto no art. 104, inciso IV, do Regimento Interno esteja preenchido.

2.5. Do parecer da assessoria jurídica

Verifica-se que a consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica da entidade consulente. Contudo, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação ser efetuada pelo Exmo. Relator e demais julgadores.

Compete-nos, contudo, alertar acerca de uma passagem da Decisão 1555, proferida na sessão de 11 de junho de 20072, em que o Relator expõe suas razões nos seguintes termos:

[...]

O art. 104, §2º, contudo, não pode representar uma total desconsideração do requisito exigido pelo próprio Regimento Interno, de maneira que qualquer interpretação que entenda desnecessário, em qualquer caso, o parecer jurídico, subverte a intenção contida no preceito que regula o processamento das consultas.

Por outro lado, é fundamental que se considere o fato de que a aceitação indiscriminada de consultas, nas quais o consulente não tenha demonstrado ter seu órgão interno de consultoria analisado a matéria e, ainda assim, manifestado dúvidas relevantes, cuja resposta segura somente poderia ser conferida pelo Tribunal de Contas, poderia fazer com que esta Corte se tornasse um verdadeiro setor de emissão de pareceres para a Administração Pública. Nesse cenário, o administrador, ao invés de aparelhar seu setor jurídico, tomará o fácil caminho de enviar todas as suas dúvidas para o Tribunal, que passaria, assim, a lhe prestar atividade de assessoramento jurídico.

Esse não é o propósito perseguido com a atribuição disposta aos Tribunais de Contas para responder Consultas. Consentâneo com a finalidade perseguida pela Constituição Estadual, o Regimento Interno exige o parecer jurídico, não como mero requisito formal, e sim como demonstração de que a matéria passou pelo crivo do setor jurídico da Administração, conquanto não tenha sido possível obter uma resposta definitiva. Essa providência demonstra que a questão somente foi enviada ao Tribunal porque os órgãos administrativos do Consulente não conseguiram fornecer uma resposta conclusiva.

Portanto, a dispensa do parecer jurídico, no meu entendimento, somente é admissível quando a Corte verifique tratar-se de matéria nebulosa, dependente de uma reflexão acurada, ou seja situação de grande relevância, sobre a qual se mostre aconselhável o pronunciamento do Tribunal de Contas. (grifo nosso)

2.6. Do exame dos pressupostos de admissibilidade

Por conseguinte, desde que superada a falta do parecer jurídico, sugerimos ao Exmo. Relator o conhecimento da presente consulta.

3. MÉRITO

A presente consulta diz respeito à situação de servidores públicos celetistas, da Administração Pública Municipal, que venham a se aposentar voluntariamente pelo Regime Geral de Previdência Social, no sentido de saber da extinção ou não do vínculo de emprego.

Prefacialmente, é imperioso salientar que a matéria em questão é complexa e envolve diversos ramos do Direito, sendo que a resposta à consulta não pode implicar invasão de matéria de competência alheia a deste Tribunal de Contas.

Ora, "existem, com certeza, áreas não muito claras, nas quais a competência do Tribunal de Contas, não raro, vem a se confundir com a de outros órgãos e Poderes, ausente um 'divisor de águas' que, de forma rígida, defina até onde se estende a esfera de um, até onde inicia a esfera do outro."3

3.1. "Os efeitos da relação jurídica com o ente público se darão de qual forma, haverá estabilidade? É necessário que cumpram estágio probatório?"

A fim de analisar os efeitos da relação jurídica com a Administração Pública, é preciso delinear a abrangência da expressão "servidor público". Para tal desiderato, imperioso trazer à colação o conceito do mestre Bandeira de Mello4:

        Com efeito, a designação 'servidor público', já hoje, tem alcance mais restrito do que dantes. Não mais é adequada para abarcar também os empregados das entidades da Administração indireta de Direito Privado, porquanto, sob a rubrica constitucional 'Dos Servidores Públicos' (...) é visível que só estão considerados os integrantes de cargo ou emprego nas pessoas jurídicas de Direito Público. Assim, na atualidade, o nomen juris "servidor público" é uma espécie do gênero 'servidores estatais'". (grifo nosso)

    Destarte, os servidores públicos são os titulares de cargo ou emprego no âmbito das pessoas jurídicas de direito público. Torna-se inequívoco que, em se instituindo o regime jurídico celetista pela administração direta da municipalidade, os servidores em regime de empregos públicos serão regidos pelas normas constantes da Consolidação das Leis do Trabalho, contudo, deverão estar submetidos a todos os preceitos publicísticos insculpidos no art. 37 da Carta Federal.
    Dessa forma, se o Ente Municipal (pessoa jurídica de direito público) adotou o regime jurídico celetista, ou seja, regime de emprego público, a relação travada com seus servidores é regida basicamente pela legislação laboral (CLT).

Partindo do pressuposto de que o interesse público é indisponível e sempre predominante sobre o interesse particular, a adoção pura e simples do regime jurídico privado seria inaceitável, porque retiraria das entidades da Administração determinadas prerrogativas que lhes são reconhecidas.

Assim, "não obstante a relação entre o Poder Público e seus empregados celetistas ser contratual e basicamente regida pelas normas celetistas, está sujeita a disposições constitucionais que, por dizerem respeito a quaisquer servidores públicos, introduzem particularidades no regime trabalhista aplicável aos empregados do Poder Público."6

O fato de a Administração Pública adotar, equivocadamente7, o regime de emprego não tem o condão de alterar toda a estrutura e o regramento aplicável aos seus servidores, em virtude de uma série de princípios, direitos, prerrogativas e deveres, elencados na Constituição da República8, que regem a atividade da administração e a sua relação com os respectivos servidores públicos.

Estabilidade.

A estabilidade, segundo Meirelles9, "é a garantia constitucional de permanência no serviço público outorgada ao servidor que, nomeado para cargo de provimento efetivo, em virtude de concurso público, tenha transposto o estágio probatório de três anos, após ser submetido a avaliação especial de desempenho (CF, art. 41)."

É o que estabelece a atual redação do art. 41 da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98, o qual exclui a sua aplicabilidade aos servidores sob regime de emprego público, ao dispor que "são estáveis após 3 (três) anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público." (grifo nosso)

Segundo José Afonso da Silva10, antes do advento da EC n. 19/98, a estabilidade "aplicava-se a qualquer servidor nomeado em virtude de concurso público: para cargo ou emprego, nos termos do art. 37. Agora só se aplica a servidor nomeado em virtude de concurso para cargo de provimento efetivo."

Referido entendimento, inclusive, é pacífico no STF, conforme se extrai dos acórdãos a seguir transcritos:

          EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE FUNDAÇÃO PÚBLICA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO EM DATA ANTERIOR À EC 19/98. DIREITO À ESTABILIDADE. I - A estabilidade prevista no caput do art. 41 da Constituição Federal, na redação anterior à EC 19/98, alcança todos os servidores da administração pública direta e das entidades autárquicas e fundacionais, incluindo os empregados públicos aprovados em concurso público e que tenham cumprido o estágio probatório antes do advento da referida emenda, pouco importando o regime jurídico adotado. II - Agravo regimental improvido. (AI-AgR n. 628888/SP Primeira Turma. Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Julgamento: 20/11/2007)

Em consonância com o dispositivo constitucional e o posicionamento do STF, este Tribunal de Contas já decidiu, conforme item 10 do Prejulgado n. 1752 desta Corte de Contas, in verbis:

          10. Caso o Município optante pelo regime jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT para os servidores públicos da Administração Direta entender viável a manutenção deste regime jurídico, deve observar as seguintes regras quanto ao direito à estabilidade e ao FGTS de seus servidores: a) os servidores que ingressaram no serviço público municipal por concurso público e passaram a ocupar emprego público na Administração Direta do Município antes da vigência da EC nº 19, de 04 de junho de 1998, têm direito à estabilidade e ao recolhimento do FGTS em face do disposto no art. 41 da Constituição Federal, que, na sua redação original, permitia tal entendimento; b) os servidores públicos que ingressaram no serviço público municipal por concurso público e passaram a ocupar emprego público na Administração Direta após a vigência da EC nº 19/98 têm direito apenas ao recolhimento do FGTS, devendo-se utilizar a data da publicação da referida Emenda como o marco para mudança de entendimento quanto ao direito à estabilidade dos servidores públicos da Administração Direta do Município ocupantes de emprego público regido pela CLT. (grifo nosso)

Por conseguinte, somente os empregados públicos que tenham ingressado anteriormente à entrada em vigor da EC n. 19/98, têm direito à estabilidade prevista no artigo 41 da CF/88.

Entretanto, é preciso lembrar que o Tribunal Superior do Trabalho possui o entendimento divergente, no sentido de que a concessão de estabilidade ao empregado público dependerá da vinculação dele à Administração Direta, autárquica ou fundacional. É o que se extrai da Súmula n. 390:

        Súmula n. 390 - Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou Fundacional - Empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista
        I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00) (grifo nosso)
        II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 - Inserida em 20.06.2001)

Estágio Probatório e Emprego Público.

Conforme Cármen Lúcia11, o estágio probatório é o período inicial constitucionalmente definido para ser cumprido aos nomeados para cargo de provimento efetivo, a fim de comprovarem a sua diligência e eficiência no exercício das funções que lhe são cometidas.

Assim, "apenas para cargos de provimento efetivo é que se tem esse estágio, pois ele é condição constitucional para a aquisição da estabilidade administrativa (art. 41 da Constituição da República). Somente se pode estabilizar o vínculo do servidor em relação a determinado cargo, o qual há de ser de provimento efetivo."12

Nesse sentido, item 6 do Prejulgado n. 1657:

          6. Empregados de órgãos e entidades de direito público que ingressaram na administração pública após a Emenda Constitucional nº 19/98 não gozam da estabilidade do art. 41 da Constituição Federal e, conseqüentemente, não necessitam prestar estágio probatório, sendo-lhes garantida a proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, conforme estabelece o art. 7º, inciso II, da Constituição Federal.

    3.2. "Quando da sua aposentadoria espontânea deverão ser exonerados dos quadros dos servidores? Haverá extinção do vínculo com a Administração Pública neste caso? Quais os efeitos da exoneração do servidor aposentado?"

    Outrossim, é preciso considerar o entendimento atualmente esposado pelos Tribunais Superiores a respeito, em especial o entendimento do c. STF, manifestado inclusive em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, a qual tem eficácia vinculante relativamente à Administração Pública, em todas as esferas.
    Do entendimento do STF de que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho.
          ADI 1721. EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUANDO DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
          1. A conversão da medida provisória em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da "relevância e urgência" dessa espécie de ato normativo.
          2. Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do artigo 1º da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (artigo 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a Ordem Social (artigo 193). Esse arcabouço principiológico, densificado em regras como a do inciso I do artigo 7º da Magna Carta e as do artigo 10 do ADCT/88, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade.
          3. A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente).
          4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador.
          5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum.
          6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego.
          7. Inconstitucionalidade do § 2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/97. (grifo nosso)

    Disso se conclui que o empregado que se aposenta espontaneamente, quer por tempo de contribuição, quer por idade (quando requerida pelo segurado), pode continuar prestando serviços ao seu empregador, porque a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho original.

    Do entendimento do STF a respeito da impossibilidade de acumulação de proventos com vencimentos dos empregados públicos

    O Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do mérito da ADI 1.770, explicitamente afirmou não ser possível acumular proventos e vencimentos quando se tratar de empregado de sociedade de economia mista ou de empresa pública, salvo na ocorrência dos casos excepcionais permitidos pela Constituição da República.

    Eis a ementa da referida decisão:

            AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. READMISSÃO DE EMPREGADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS E VENCIMENTOS. EXTINÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO POR APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. NÃO-CONHECIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE.
            Lei 9.528/1997, que dá nova redação ao § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT -, prevendo a possibilidade de readmissão de empregado de empresa pública e sociedade de economia mista aposentado espontaneamente. Art. 11 da mesma lei, que estabelece regra de transição.
            Não se conhece de ação direta de inconstitucionalidade na parte que impugna dispositivos cujos efeitos já se exauriram no tempo, no caso, o art. 11 e parágrafos.
            É inconstitucional o § 1º do art. 453 da CLT, com a redação dada pela Lei 9.528/1997, quer porque permite, como regra, a acumulação de proventos e vencimentos - vedada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal -, quer porque se funda na idéia de que a aposentadoria espontânea rompe o vínculo empregatício.
            Pedido não conhecido quanto ao art. 11, e parágrafos, da Lei nº 9.528/1997. Ação conhecida quanto ao § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, na redação dada pelo art. 3º da mesma Lei 9.528/1997, para declarar sua inconstitucionalidade. (grifo nosso)
      Com a palavra, o Relator da ADI 1.770, Ministro Joaquim Barbosa:
            Ao menos desde o julgamento do RE 163.204 (rel. min. Carlos Velloso), a Corte tem decidido, já depois do advento da Constituição de 1988, que é vedada a acumulação de proventos de aposentadoria com vencimentos, a não ser nos casos excepcionalmente previstos no art. 37, XVI e XVII, da Carta. É preciso lembrar que a rationale em que se baseou o Pleno partiu do pressuposto de que a vedação de acumulação também se aplica aos empregados de empresas públicas e sociedade de economia mista- daí porque a explícita referência, na ementa do julgado, ao inciso XVII do art. 37. Vale lembrar que o entendimento do Tribunal foi confirmado com o advento da Emenda Constitucional nº 20, que taxativamente vedou o tipo de acumulação ora em questão ao acrescentar o § 10 ao art. 40 da Carta de 1988, sem contar os reiterados pronunciamentos da casa no mesmo sentido (cf., v.g., RE 463.028, rel. min. Ellen Gracie, Segunda Turma; AI 484.756-Agr, rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma; ADI 1.328, rel. min. Ellen Gracie, RE 141.376, rel. min. Nélson Néri da Silveira, Segunda Turma; RE 197.699, rel. min. Marco Aurélio
            Mantido incólume, o dispositivo impugnado cria a possibilidade de acumulação de proventos e vencimentos. Voltemos a ele:
            "§ 1 º Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público ."
            A inconstitucionalidade do dispositivo está em permitir, como regra, a readmissão do empregado aposentado espontaneamente, de modo a possibilitar a acumulação de proventos e vencimentos. Na verdade, segundo a orientação desta Corte, acumulação dessa índole somente pode ser vedada, e não permitida.
            [...]
            Há, portanto, inconstitucionalidade na norma atacada, por permitir algo que esta Corte tem entendido que a Constituição veda: a acumulação de proventos com vencimentos. (grifo nosso)
            Desse modo, constata-se que para o STF a percepção simultânea de proventos com vencimentos somente é possível nos casos em que a acumulação remunerada de cargos ou empregos públicos prevista no art. 37, incisos XVI e XVII da Constituição Federal é permitida, independente do regime previdenciario (próprio ou geral).

    Inclusive, em recente decisão proferida nos autos da Reclamação n. 5679/SC, o Exmo. Min. Cesar Peluso deferiu pedido liminar da CIDASC, a fim de suspender a decisão do juízo da 4ª Vara do Trabalho de Criciúma-SC até o julgamento definitivo da reclamação, em virtude de que a decisão proferida na Justiça Laboral não observou a decisão do STF na ADI n. 1770 a respeito da vedação de acumulação de proventos com vencimentos.

    Eis a íntegra da r. decisão:

            DECISÃO: 1. Trata-se de reclamação proposta pela Companhia Integrada de Desenvolvimento Agrícola de Santa Catarina - CIDASC, que atribui ao juízo da 4ª Vara da Justiça do Trabalho de Criciúma-SC desrespeito à decisão proferida por esta Corte na ADI nº 1.770.
            Sustenta a reclamante que esta Corte "deixou muito claro que a concessão de aposentadoria para empregados de empresas públicas e sociedades de economia mistas não extinguem [sic] os contratos de trabalhos, mas é sem dúvida causa impeditiva à formação de um novo vínculo de emprego, diante da impossibilidade de acumulação de proventos da inatividade com a remuneração paga em razão da continuidade do vínculo empregatício" (fls. 03). (grifo nosso)
            Pede, assim, liminarmente, seja determinada "suspensão da concessão da antecipação de tutela na ação trabalhista nº 02836-2007-055-12-00-6, deferida pela Juíza do Trabalho da 4ª Vara do Trabalho de Criciúma-SC, para evitar dano irreparável à reclamante, uma vez que existem na mesma situação vários outros servidores/empregados" (fls. 08).
            2. É caso de liminar.
            A decisão reclamada, da lavra do Juízo da 4ª Vara do Trabalho de Criciúma-SC, apesar de, supostamente, considerar a suspensão, por esta Corte, do art. 453 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, quando do julgamento de medida cautelar na ADI nº 1.721, (fls. 44-47), utilizou, para determinar a reintegração do empregado aos quadros funcionais da empresa (fls. 44-47), de interpretação diametralmente oposta à que o Supremo Tribunal Federal assentou no julgamento das ADIs nº 1.721 e 1.770. (grifo nosso)
            Naquela oportunidade, o Plenário declarou a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho (Informativo STF nº 444) e consolidou o entendimento já firmado no julgamento do RE nº 449.420 (Rel. Min. SEPULVEDA PERTENCE, DJ de 14.10.2005) de que aposentadoria espontânea não implica, por si só, extinção do contrato de trabalho.
            O reclamante poderia, como o fez, rescindir o contrato firmado com o empregado, com base apenas na desnecessidade de seus serviços. No caso de aposentadoria espontânea de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, e não é essa a hipótese dos autos, esta Corte vedou a possibilidade de readmissão prevista no § 1º do art. 453 da CLT.
            Razão parece não haver, portanto, para que o juízo reclamado determine a reintegração do empregado aos quadros funcionais da empresa, menos ainda com base em interpretação diversa da adotada por esta Corte no julgamento da ADI nº 1.721.
            Presente, ainda, o periculum in mora, diante da multa arbitrada por dia de descumprimento da decisão.
            3. Do exposto, defiro a liminar, para suspender a decisão do juízo da 4ª Vara do Trabalho de Criciúma-SC até o julgamento definitivo da reclamação. Solicitem-se informações às autoridades prolatoras dos atos impugnados (arts. 14, inc. I, da Lei nº 8.038, de 28.05.1990, e 157, do RISTF). Após, dê-se vista à Procuradoria-Geral da República (arts. 16 da Lei nº 8.038, de 28.05.1990, e 160, do RISTF). Publique-se. Int.. Brasília, 29 de setembro de 2008. Ministro CEZAR PELUSO Relator

    Diante disso, conclui-se que o Supremo Tribunal Federal considera que a vedação de acumulação de proventos com vencimentos é aplicável não apenas para os servidores públicos da Administração Direta, Autárquica e Fundacional mas também aos empregados das Empresas Estatais.

    A esse respeito, o Tribunal Superior do Trabalho, modificou seu entendimento, a partir das decisões da Suprema Corte nas ADI´s 1.721 e 1.770, a fim de reconhecer que a aposentadoria espontânea de empregado da Administração Pública não extingue o vínculo de emprego com o Ente Público. Vejamos:

            RECURSO DE REVISTA. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EFEITOS. Na esteira do decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, esta Corte cancelou a Orientação Jurisprudencial nº 177/SDI-I e pacificou, na recente Orientação Jurisprudencial nº 361 da SDI-I, o entendimento de que a aposentadoria espontânea não é causa extintiva do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, uno o contrato de trabalho, faz jus, na despedida sem justa causa, à multa de 40% do FGTS também sobre os depósitos efetuados até a aposentadoria, bem como à indenização pelo tempo de serviço anterior à opção. Aplicação da recente OJ nº 361 da SDI-I desta Corte. Revista conhecida e provida. (Processo RR - 1292/2001-055-15-00, 3ª Turma Ministra Relatora Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DJ - 19/09/2008).
            AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO. INTERPRETAÇÃO ADOTADA PELO STF . A partir da interpretação dos parágrafos 1º e 2º do artigo 453 da CLT adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIN s 1721-3 e 1770-4, já não subsiste o entendimento de que a aposentadoria espontânea é causa de extinção do contrato de trabalho, o que ensejou o cancelamento da OJ 177/SBDI-1/TST. Isto porque, a decisão proferida em Ação Direta de Inconstitucionalidade possui efeito erga omnes, vinculando todo o Poder Judiciário. Logo, se o empregado se aposentar voluntariamente, a continuidade da prestação laborativa após o jubilamento pressupõe unidade da relação empregatícia, sendo devida, portanto, a multa de 40% sobre o FGTS. Nesse sentido a OJ 361 da SDI-1/TST. (Agravo de instrumento desprovido. Processo AIRR - 958/2007-005-19-40, 6ª Turma, Ministro Relator Mauricio Godinho Delgado, DJ - 19/09/2008).
            RECURSO DE REVISTA. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DO FGTS. INTERPRETAÇÃO ADOTADA PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A partir da interpretação do artigo 453 da CLT adotada pelo Supremo Tribunal Federal, já não subsiste o entendimento de que a aposentadoria espontânea é causa de extinção do contrato de trabalho, o que ensejou o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 177 da Subseção I de Dissídios Individuais desta Corte. Logo, o empregado que se aposentar voluntariamente ou pede demissão para tanto ou se aposenta sem pedir demissão. No primeiro caso, ele próprio extinguiu o contrato. No segundo, o vínculo permanece, -porque nem a lei exige nem o empregado quis sua extinção-. Daí -só se poderá falar na `acessio temporis- do artigo 453 da CLT se o empregado tiver resilido o contrato para aposentar-se voluntariamente e sido readmitido pelo empregador, após a aposentadoria-. A continuidade da prestação laborativa após o jubilamento visualiza unidade da relação empregatícia, pelo que a indenização de 40% do FGTS, em ocorrendo despedida sem justa causa, deve ser paga sobre a totalidade dos depósitos recolhidos à conta vinculada. (...) Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (Processo: RR - 40018/2002-900-02-00.7 Data de Julgamento: 04/06/2008, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, 6ª Turma, Data de Publicação: DJ 06/06/2008).

    Por conseguinte, segundo o entendimento atual do c. Tribunal Superior do Trabalho, a aposentadoria espontânea do servidor celetista não é causa, por si só, da extinção do vínculo com a Administração Pública.

    Entendimento do Tribunal Superior do Trabalho quanto à impossibilidade de acumulação de proventos e vencimentos.

    Outro aspecto que impende analisar é o fato de que a permanência do empregado público da Administração Direta e Indireta, após sua aposentadoria, possibilitaria a cumulação de remuneração com proventos, o que é vedado pela Constituição (arts. 37, incisos XVI e XVII) e pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado em reiteradas decisões, em especial na ADI 1.770.

    Assim, não se pode olvidar do efeito vinculante da ADI relativamente à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, inclusive quanto aos seus fundamentos.

    Nesse contexto, imperioso observar que o próprio TST tem observado, em suas decisões, o posicionamento do STF, no sentido que "o simples fato de se permitir que o Empregado continue no emprego após o advento de sua aposentadoria não implica considerar lícita a acumulação de proventos e vencimentos. Observe-se que a proibição desta acumulação não importa obrigatoriamente na impossibilidade de o aposentado exercer cargo público, segundo entendimento da Suprema Corte, mas, apenas, na exigência de opção pela remuneração"14.

    No mesmo sentido:

    No corpo do r. acórdão se extrai:


            Assim, se o entendimento que prevalece no TST é o de que a aposentadoria espontânea não acarreta a extinção do pacto laboral, a permanência no emprego, após a concessão do benefício previdenciário, não gera a nulidade prevista no artigo 37, § 2º, da Constituição Federal.
            Igualmente não se cogita de violação ao inciso XVI do artigo 37 da Constituição Federal, pois não se discute nos autos a possibilidade de acumulação de proventos de aposentadoria com vencimentos, mas apenas o direito à percepção das verbas rescisórias decorrentes da permanência no emprego após a aposentadoria. Com efeito, admitir-se que o empregado permaneça no emprego após a aposentadoria não importa em julgar lícita a acumulação de proventos e vencimentos, sobretudo porquanto a referida proibição não resulta necessariamente na impossibilidade de o aposentado exercer cargo público, mas implica, tão-somente, a exigência de opção pela remuneração.             (grifo nosso)

    Dessa forma, segundo entendimento da 2ª e da 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, firmado após a decisão proferida pelo Supremo na ADI n. 1.770, a qual, frise-se, detém efeito vinculante, é vedada a acumulação de proventos com vencimentos decorrente de cargo ou emprego na Administração Direta e Indireta (autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de economia mista).

    Por último, resta consignar que esta Corte de Contas, em virtude das decisões proferidas nas ADI´s 1721 e 1770, instaurou o processo administrativo de reforma e revisão de prejulgados n. PAD - 07/00024875, cuja Decisão n. 2394/2008, exarada na Sessão do dia 28/07/2008, foi contrária ao entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) e de Turmas do Tribunal Superior do Trabalho (TST), muito embora esta Consultoria Geral (COG), através da Informação n. COG-065/2007, tenha orientado nos mesmos termos das citadas Cortes Superiores.

    Imperioso assinalar que os julgados que embasaram o Voto n. GCF-363/2008, do Exmo. Conselheiro Relator, bem como a Decisão de n. 2394/2008 deste Tribunal de Contas, vão de encontro ao que preceitua o Supremo Tribunal Federal (STF) em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI, cuja eficácia da decisão é erga omnes.

    Em razão disso, a Consultoria Geral, nos autos do processo de consulta n. 08/00541537, em tramitação nesta Corte, sugeriu, mediante parecer COG n. 761/08, a modificação e reforma dos prejulgados 502, 650, 780, 1150, 1156, 1206, 1326, 1385, 1965, a fim de compatibilizar os prejulgados desta Corte de Contas com as decisões emanadas pelo STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 1721 e 1770, especialmente no tocante à impossibilidade de acumulação de proventos e vencimentos pelos empregados públicos.

    No tocante aos efeitos da exoneração do servidor aposentado, em que pese a relação entre a Administração e seus servidores celetistas ser contratual e basicamente regida pela legislação laboral, há forte influência das normas que regem a atividade da Administração Pública, notadamente os princípios consagrados no caput do artigo 37 da Constituição da República.

    Assim, caso a Administração tenha o interesse em extinguir o vínculo de trabalho, o ato de dispensa deverá expor os motivos a ensejar a ruptura do vínculo, a fim de permitir o controle de legalidade dos atos administrativos15.

    Ora, uma vez que o emprego público é acessível a qualquer cidadão, mediante a prévia aprovação em concurso público, a Administração tem o dever de expor, minuciosamente, as razões de fato e de direito que justificam a dispensa do servidor, pois "a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento."16

    A esse respeito, trago à colação excerto do acórdão do c. TST:

    Além disso, a Administração deverá proceder ao pagamento das verbas rescisórias conforme a legislação laboral (CLT), com a incidência da multa de 40% sobre o montante dos depósitos efetuados ao FGTS, conforme o motivo da dispensa.

    Desse modo, repita-se, em que pese o empregado público municipal não estar amparado pela estabilidade prevista no artigo 41 da CF - conforme entendimento do STF e desta Corte de Contas - a sua dispensa, mesmo que sem justa causa, deverá observar, impreterivelmente, os princípios da motivação, legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, consagrados no caput do artigo 37 da Constituição da República.

    Ademais, se o servidor for amparado pela estabilidade e não quiser extinguir o vínculo, o contrato continua vigente, mas não poderá acumular proventos e vencimentos, devendo fazer a opção que lhe for mais conveniente.

    Outrossim, na hipótese de o empregado não ter intenção de continuar trabalhando e solicite voluntariamente a rescisão contratual, serão devidas apenas as verbas rescisórias, conforme a legislação trabalhista, sem a incidência da multa de 40% do FGTS.

    3.3. "E nos casos em que há saque de FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) caracteriza-se a ruptura do vínculo?"

    Finalmente, cumpre responder o questionamento formulado no sentido de saber se o saque do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS caracterizaria a ruptura do vínculo de emprego.

    O FGTS, no conceito formulado por Delgado17, consiste em "recolhimentos pecuniários mensais, em conta bancária vinculada em nome do trabalhador [...] formando o "conjunto global e indiferenciado de depósitos um fundo social de destinação legalmente especificada".

            Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:
            I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior;
            II - extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado;
            III - aposentadoria concedida pela Previdência Social (grifo nosso)
            IV - falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento;
            [...]

      Portanto, existem diversas hipóteses de saque do FGTS as quais não têm vinculação rescisória, podendo ocorrer, inclusive, durante o desenrolar do contrato de trabalho. Ora, a sua fruição pelo trabalhador não está absolutamente condicionada à terminação do contrato de trabalho.
      Inclusive, a título informativo, a Caixa Econômica Federal, agente operador do Fundo, publicou a Circular n. 404, de 29.03.2007, na qual regulamentou o saque do FGTS pelo empregado aposentado que permanecer no emprego, a fim de se adequar ao posicionamento do STF, consubstanciado em decisão proferida na ADI 1721, no sentido de que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho.

    4. CONCLUSÃO

    Em consonância com o acima exposto e considerando:

    1. Que o Consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso II do art. 103 do Regimento Interno desta Corte de Contas, o que atende ao requisito do inciso III do art. 104 da Resolução nº TC-06/2001;

    2. Que os questionamentos formulados na presente consulta tratam de situações em tese e de interpretação de lei, conforme determina o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. 1º da Lei Complementar Estadual 202/2000;

    3. Que apesar de não vir instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, inciso V, da Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores;

    Sugere-se ao Exmo. Conselheiro Moacir Bertoli que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Itapema, Sr. Sabino Bussanello, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:

    1. Caso superada a ausência de parecer jurídico da assessoria jurídica do Ente Consulente, conhecer da consulta, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.

    2. Responder a consulta nos seguintes termos:

    2.1. Com a adoção do regime jurídico celetista pela administração direta da municipalidade, os servidores em regime de empregos públicos serão regidos pelas normas constantes da Consolidação das Leis do Trabalho, contudo, deverão estar submetidos a todos os preceitos publicísticos insculpidos no art. 37 da Carta Federal;

    2.2. Os empregados públicos que tenham ingressado posteriormente à entrada em vigor da EC n. 19/98, não possuem direito à estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal e, conseqüentemente, não necessitam prestar estágio probatório.

    2.3. A aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho, mas é vedado ao empregado que mantém vínculo com a Administração Pública perceber concomitantemente proventos e vencimentos, salvo se os cargos, empregos ou funções forem acumuláveis na atividade.

    2.4. O empregado público deverá, caso tenha a intenção de continuar a relação contratual, optar entre os proventos ou vencimentos, quando os cargos, empregos ou funções não forem acumuláveis na atividade.

    2.5. Caso a Administração tenha o interesse em extinguir o vínculo de trabalho, o ato de dispensa deverá expor os motivos a ensejar a ruptura do vínculo, a fim de permitir o controle de legalidade dos atos administrativos. Além disso, a Administração deverá proceder ao pagamento das verbas rescisórias consoante prescreve a legislação laboral (CLT), com a eventual incidência da multa de 40% sobre o montante dos depósitos efetuados ao FGTS, conforme o motivo da dispensa.

    2.6. Nos termos do art. 20, inciso III, da Lei n. 8.036/90 c/c o art. 49, inciso I, alínea b, da Lei 8.123/91, a aposentadoria voluntária permite o saque dos valores depositados no FGTS, independentemente da continuidade do vínculo de emprego.

          COG, em 13 de fevereiro de 2009.
                      JOSIANE CORDOVA R. MOLARINHO
                      Auditora Fiscal de Controle Externo
                      De Acordo. Em ____/____/____
                      GUILHERME DA COSTA SPERRY
                      Coordenador de Consultas
          DE ACORDO.
          À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Moacir Bertoli, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
            COG, em de de 2009.
              MARCELO BROGNOLI DA COSTA

            Consultor Geral

            1 MILESKI, Hélio Saul. O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 362

            2 Processo CON-07/00021345, Relator Auditor Gerson dos Santos Sicca.

            3 TCE/RS. PROCESSO Nº 9.779-02.00/07-7 Informação n. 004/2008, disponível em: http://www.tce.rs.gov.br/consultas/Informacoes/Info-2008/pdf/004-2008.pdf. Acesso em 19/09/2008.

            4 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros. 2002, p. 223.

            5 MELLO, op.cit., p. 228.

            6 BASTOS, Luiz Allende-Toha de Lima. Acesso ao emprego público vs. Aposentadoria voluntária: uma análise crítica da ADI n. 1.770. Revista CEJ, Brasília, Ano XI, n. 39, p. 53-63, out./dez. 2007.

            7 Nesse sentido, artigo da lavra do Conselheiro Salomão Ribas Jr. e da Professora Joseane Aparecida Corrêa, no seguinte direcionamento: Diante do atual quadro em que se encontram os municípios catarinenses que inseriram os servidores efetivos e comissionados no regime celetista, o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina tem entendido que embora a inserção não seja adequada, acaba por gerar a obrigatoriedade de recolher contribuição para o FGTS [...] Enquanto permanecer o desvirtuamento do regime de trabalho dos servidores ocupantes de cargos públicos efetivos da Administração direta, autárquica ou fundacional, vinculados equivocadamente ao regime de trabalho celetista, estes estarão sujeitos às disposições contidas no art. 15 da Lei Federal nº 8.036/90, portanto, deverão contribuir para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

            8 Vide artigo 37 da CF/88.

            9 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. Ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 445.

            10 In. Curso de direito constitucional positivo. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 697.

            11 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 236-237.

            12 ROCHA, op.cit., p. 237.

            13 Art. 453 [...] § 2º. O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício.

            14 TST. Processo AIRR - 477/2007-003-06-40, 2ª Turma, Relator Ministro Vantuil Abdala, DJ 29/08/2008.

            15 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. Ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 73.

            16 DI PIETRO, op. cit., p. 62.

            17 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. Ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 1266.