ESTADO DE SANTA CATARINA
    TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
    CONSULTORIA GERAL

Processo n°: CON - 09/00058641
Origem: Prefeitura Municipal de Itapema
Interessado: Sabino Bussanello
Assunto: Consulta
Parecer n°

09978COG - 73/09

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

Eis o breve relatório.

2. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE

Prefacialmente, necessário analisar as formalidades inerentes às consultas, definidas no artigo 104 do Regimento Interno desta Corte de Contas, in verbis:

Art. 104 - A consulta deverá revestir-se das seguintes formalidades:

I - referir-se à matéria de competência do Tribunal;

II - versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese;

III - ser subscrita por autoridade competente;

IV - conter indicação precisa da dúvida ou controvérsia suscitada;

V - ser instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, se existente.

2.1. Da competência

2.2. Do objeto

A consulta prevista no inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV do art. 1º da Lei Estadual Complementar n. 202/2000, objetiva esclarecer incertezas acerca de interpretação de lei ou questão formulada em tese.

Da análise dos autos verificou-se que a dúvida formulada refere-se à possibilidade de destinar aos advogados públicos do Município os honorários de sucumbência em processos judiciais em que o Ente Público é parte.

Assim, os questionamentos apresentados pelo Consulente possuem natureza interpretativa, bem como foram formulados em tese, razões pelas quais está preenchido o requisito previsto no art. 104, inciso II, do Regimento Interno.

Impende registrar que a resposta oferecida em processo de consulta não constitui prejulgamento de fato ou caso concreto, mas apenas prejulgamento de tese apresentada pelo Consulente.1

2.3. Da legitimidade

Nesse contexto, no tocante à legitimidade, verifica-se que o Consulente, na qualidade de Prefeito do Município de Itapema, detém legitimidade para o encaminhamento de peças indagativas a esta Corte de Contas.

2.4. Da INDICAÇÃO PRECISA DA DÚVIDA/CONTROVÉSIA

Conforme relatado acima, o Consulente indicou de forma precisa sua dúvida, o que faz com que o requisito previsto no art. 104, inciso IV, do Regimento Interno esteja preenchido.

2.5. Do parecer da assessoria jurídica

Verifica-se que a consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica da entidade consulente. Contudo, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação ser efetuada pelo Exmo. Relator e demais julgadores.

Compete-nos, contudo, alertar acerca de uma passagem da Decisão 1555, proferida na sessão de 11 de junho de 20072, em que o Relator expõe suas razões nos seguintes termos:

[...]

O art. 104, §2º, contudo, não pode representar uma total desconsideração do requisito exigido pelo próprio Regimento Interno, de maneira que qualquer interpretação que entenda desnecessário, em qualquer caso, o parecer jurídico, subverte a intenção contida no preceito que regula o processamento das consultas.

Por outro lado, é fundamental que se considere o fato de que a aceitação indiscriminada de consultas, nas quais o consulente não tenha demonstrado ter seu órgão interno de consultoria analisado a matéria e, ainda assim, manifestado dúvidas relevantes, cuja resposta segura somente poderia ser conferida pelo Tribunal de Contas, poderia fazer com que esta Corte se tornasse um verdadeiro setor de emissão de pareceres para a Administração Pública. Nesse cenário, o administrador, ao invés de aparelhar seu setor jurídico, tomará o fácil caminho de enviar todas as suas dúvidas para o Tribunal, que passaria, assim, a lhe prestar atividade de assessoramento jurídico.

Esse não é o propósito perseguido com a atribuição disposta aos Tribunais de Contas para responder Consultas. Consentâneo com a finalidade perseguida pela Constituição Estadual, o Regimento Interno exige o parecer jurídico, não como mero requisito formal, e sim como demonstração de que a matéria passou pelo crivo do setor jurídico da Administração, conquanto não tenha sido possível obter uma resposta definitiva. Essa providência demonstra que a questão somente foi enviada ao Tribunal porque os órgãos administrativos do Consulente não conseguiram fornecer uma resposta conclusiva.

Portanto, a dispensa do parecer jurídico, no meu entendimento, somente é admissível quando a Corte verifique tratar-se de matéria nebulosa, dependente de uma reflexão acurada, ou seja situação de grande relevância, sobre a qual se mostre aconselhável o pronunciamento do Tribunal de Contas. (grifo nosso)

2.6. Do exame dos pressupostos de admissibilidade

Por conseguinte, desde que superada a falta do parecer jurídico, sugerimos ao Exmo. Relator o conhecimento da presente consulta.

3. MÉRITO

A presente consulta versa sobre a possibilidade de o Ente Municipal destinar os honorários de sucumbência aos advogados públicos municipais. Para tanto, o Consulente expõe uma série de considerandos, com os seguintes argumentos (fls. 3-5):

          Art. 3º. O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil - OAB.
          § 1º. Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta Lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional. (Grifou-se)
          [...]
          Parece-nos à primeira vista e independentemente sobre a competência legislativa do município, que o aludido preceptivo está a se referir, exclusivamente, ao advogado empregado, regido pelas relações jurídicas previstas na Consolidação das Lei do Trabalho (expressão empregado) e não aos servidores públicos estatutários que, tecnicamente, não podem ser considerados como titulares de empregos e sim, de ocupantes de cargos públicos.
          O regramento do assunto em exame, efetuado pelo art. 21 da Lei nº 8.906/97 é restrito ao advogado que tenha constituído relação jurídica com entidade empregadora, posto que o dispositivo reproduz o intuito de evidenciar a procedência dessa assertiva, emanante até mesmo do sentido literal do texto: "Na causa em que for parte o empregador... são devidos aos empregados empregados."
          A mantença das normas a que são submetidos especificamente os advogados, servidores públicos, afetos a um regime jurídico de uma esfera de Poder, se justifica pelo aspecto desse pessoal encontrar-se inserido no contexto do funcionalismo público, regido por regras da relação jurídica que se constitui entre a Administração Pública e o servidor, de modo que o Poder Público disponha de um sistema administrativo capaz de atender os seus objetivos, traduzido em proporcionar à coletividade maior utilidade pública, essência das realizações da Administração.
          Em razão disto, é atribuída ao Poder Público a prerrogativa de determinar e alterar, de forma unilateral, os privilégios originários do funcionalismo, adequando-os às suas necessidades e peculiaridades, inclusive as orçamentárias, mas sem deixar de observar os preceitos constitucionais e legais.
          Essa linha de raciocínio aproveita à inaplicabilidade do pagamento de honorários provenientes de Execuções Fiscais, bem como a sucumbência oriunda da Execução da Dívida Ativa aos advogados ocupantes de cargo efetivo e de assessor jurídico do Município, haja vista que esta peculiaridade alcança apenas às atividades de advocacia desenvolvidas pelos profissionais liberais e advogados empregados, no que couber.
          Ainda, a Lei Federal nº 9.527, de 10 de dezembro de 1997, dispõe:
          Art. 4º - As disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, não se aplicam à administração pública direta da união, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista.
          Portanto, o Estatuto da Advocacia se estende aos servidores públicos de todas as esferas de Poder, porém, por imperativo seu, mister a observância do "regime próprio a que se submetem" (art. 3º, § 1º), que, via de regra, não prevê a percepção desse adicional retributivo.
    O entendimento desta Corte de Contas tem respaldo nas decisões das Cortes Superiores, consoante se depreende dos seguintes arestos:
          Ementa EMENTA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO: EXTENS ÃO AO VIÚVO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. C.F., art. 5º, I; art. 195 e seu § 5º; art. 201, V. AUTARQUIA: HONORÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA. Lei nº 9.527, de 1997, art. 4º.
          I. - A extensão automática da pensão ao viúvo, em obséquio ao princípio da igualdade, em decorrência do falecimento da esposa- segurada, assim considerado aquele como dependente desta, exige lei específica, tendo em vista as disposições constitucionais inscritas no art. 195, caput, e seu § 5º, e art. 201, V, da Constituição Federal.
          II. - Honorários da sucumbência: advogado servidor de autarquia: os honorários revertem em favor desta. Lei 8.906, de 1994, art. 21. Lei 9.527, de 1997, art. 4º. (grifo nosso)
          III. - Agravo não provido. (STF. RE-AgR 205787 / RS. Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO. Julgamento: 25/06/2000 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação DJ 23-08-2002)
          EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. PROCURADOR AUTÁRQUICO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PATRIMÔNIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INAPLICABILIDADE DO ART. 21 DO ESTATUTO DA OAB. ART. 4º DA LEI N.9527/97.
          I - Com amparo no art. 2º, anexo XIX, item 3, inciso I, do Decreto n. 28405, de 25 de julho de 1998, a Procuradora-Geral do Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais delegou poderes para que o ora recorrente defendesse os interesses da autarquia, especificamente no tocante à execução fiscal movida contra o Município de Governador Valadares - MG. Pode-se dizer, portanto, estar o recorrente exercendo função pública, qual seja, a de procurador autárquico estadual.
          II - Partindo-se desta premissa, vê-se que a relação estabelecida entre este e o Instituto de Previdência recorrido refoge ao âmbito contratual privado, circunscrito ao profissional da advocacia independente ou ao advogado empregado. No particular releva-se não constar dos autos ter o recorrente estabelecido uma relação contratual atípica com a Administração Pública, o que seria de qualquer modo questionável, em razão de não versar o processo sobre especialidade que não detenham os procuradores autárquicos de forma geral, haja vista cuidar de execução fiscal. A vinculação entre o recorrente e o IPSEMG, ao que consta, é empregatícia.
          III - Em princípio, os honorários reclamados, in casu, seriam devidos ao recorrente, segundo norma contida no art. 21 do Estatuto da OAB. Todavia, a Lei n. 9527/94, em seu art. 4º, estabeleceu que: "As disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista". Noutras palavras, o advogado que atua, enquanto servidor público, não faz jus aos honorários de sucumbência, os quais não lhe pertencem, mas à própria Administração Pública.
          IV- Precedentes citados: STJ - REsp n. 147221/RS, in DJ de 31/8/1998; STF - RE n. 205787, in DJ de 23/8/2003.
          V - Recurso especial conhecido em parte, porém desprovido.
          (STJ. RECURSO ESPECIAL N. 623.038-MG (2004/0004773-5). Primeira Turma. RELATOR: MINISTRO FRANCISCO FALCÃO. Decisão unânime. DJ: 19/12/2005)
    De sua vez, o Tribunal de Contas da União já se pronunciou a respeito, conforme decisão n. 1949/2003:

Eis as palavras do Exmo. Min. Relator Min. Adylson Motta:

Finalmente, resta consignar que as decisões do Tribunal de Justiça de Santa Catarina referenciadas pelo Consulente7 referem-se a situações peculiares, casos concretos que não servem para entendimento genérico da questão ora suscitada. Outrossim, tratam-se de decisões de caráter liminar, de cognição sumária, em que não há análise do mérito da causa mas tão-somente de seus requisitos específicos (fumus boni iuris e periculum in mora).

Destarte, restam prejudicados os questionamentos a respeito da criação de Fundos bem como a possibilidade de criação de prêmio de produção como formas de remuneração dos advogados públicos, em razão da impossibilidade de vinculação das receitas decorrentes dos honorários de sucumbência à remuneração dos referidos servidores.

    4. CONCLUSÃO

    Em consonância com o acima exposto e considerando:

    1. Que o Consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso II do art. 103 do Regimento Interno desta Corte de Contas, o que atende ao requisito do inciso III do art. 104 da Resolução nº TC-06/2001;

    2. Que os questionamentos formulados na presente consulta tratam de situações em tese e de interpretação de lei, conforme determina o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. 1º da Lei Complementar Estadual 202/2000;

    3. Que apesar de não vir instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, inciso V, da Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação à Relatora e aos demais julgadores;

    Sugere-se à Exma. Sra. Relatora Sabrina Nunes Iocken que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Itapema, Sr. Sabino Bussanello, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:

    1. Caso superada a ausência de parecer jurídico da assessoria jurídica do Ente Consulente, conhecer da consulta, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.

    2. Responder a consulta nos seguintes termos:

    2.1. Com fulcro no §3º do art. 105 do Regimento Interno desta Corte de Contas, remeter ao Consulente cópia do Parecer COG-638/05, do voto da Relatora e do Prejulgado n. 1740 (originário do Processo CON-05/03907839), redigido nos seguintes termos:

            Os advogados ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo, bem como aqueles nomeados para cargo de confiança não podem perceber os honorários de sucumbência previstos pelo art. 21 da Lei nº 8.906/94, tendo em vista que, a teor do art. 4° da Lei Federal nº 9.527/97, tais dispositivos do Estatuto dos Advogados são inaplicáveis aos servidores públicos regidos por um regime jurídico específico, da Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista.

            Nos casos acima citados os honorários de sucumbência devem ingressar nos cofres públicos, na forma legalmente estatuída.

            Com relação aos advogados contratados para prestação de serviços ao Município, através do processo licitatório prévio nos termos do que preceitua a Lei Federal nº 8666/93, o recebimento pelos mesmos dos honorários de sucumbência dependerá do tipo de pagamento estipulado no termo contratual. Caso seja celebrado o contrato ad exitum (contrato de risco), poderá o Município fixar como forma de pagamento os valores concernentes aos honorários de sucumbência.

    3. Determinar ao Consulente que, em futuras consultas, encaminhe parecer de sua assessoria jurídica, nos termos do art. 104, V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas;

    4. Dar ciência desta decisão, do relatório e voto da Relatora que a fundamenta, bem como deste parecer ao Prefeito do Município de Itapema, Sr. Sabino Bussanello.

        COG, em 26 de fevereiro de 2009.
                    JOSIANE CORDOVA R. MOLARINHO
                    Auditora Fiscal de Controle Externo
                    De Acordo. Em ____/____/____
                    GUILHERME DA COSTA SPERRY
                    Coordenador de Consultas
        DE ACORDO.
        À consideração da Exma. Sra. Relatora Sabrina Nunes Iocken, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
        COG, em de de 2009.
            MARCELO BROGNOLI DA COSTA

          Consultor Geral


          1 MILESKI, Hélio Saul. O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 362

          2 Processo CON-07/00021345, Relator Auditor Gerson dos Santos Sicca.

          3 Os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.

          4 Na ADIN 1.552-4 o STF suspendeu a eficácia da expressão "às empresas públicas e às sociedades de economia mista", contidas no art. 4º da referida lei.

          5 Item "2" do Prejulgado 1007, desta Corte: Processo: CON-01/00157521 Parecer: COG-183/01 Decisão: 1261/2001 Origem: Prefeitura Municipal de Bombinhas Relator: Conselheiro Luiz Suzin Marini Data da Sessão: 11/07/2001 Data do Diário Oficial: 03/09/2001

          6 Disponível no sítio eletrônico: www.stf.jus.br.

          7 TJSC. AI n. 2008.053423-7 e 2007.063950-3.