| |
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
|
| Processo n°: |
REC - 08/00287053 |
| Origem: |
Prefeitura Municipal de Ilhota |
| Interessado: |
Ademar Felisky |
| Assunto: |
SPE- 07/00325808 |
| Parecer n° |
COG-108/09 |
Servidor público estatutário. Aposentadoria especial.
Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor público estatutário, impõe-se a adoção daquela própria aos trabalhadores em geral.
Senhor Consultor,
Trata-se de Recurso de Reexame protocolizado em 23 de abril de 2008, pelo Prefeito do Município de Ilhota, Sr. Ademar Felisky, por intermédio do advogado do Município de Ilhota, Sr. Elisimar Roberto Packer (procuração às fs. 38), interposto em face da Decisão nº 313/2008, proferida nos autos do processo SPE 07/00325808.
A citada Decisão denegou o registro do ato aposentatório de Osny Wilson Sabino, ex-servidor da Prefeitura Municipal de Ilhota, nos seguintes termos:
6.1. Denegar o registro, nos termos do art. 34, II, c/c o art. 36, §2º, "b", da Lei Complementar n. 202/2000, do ato aposentatório de Osny Wilson Sabino, da Prefeitura Municipal de Ilhota, matrícula n. 12, no cargo de Profissional Especializado, nível VIII, grupo IV, CPF n. 351.234.359-72, PASEP n. 1023921909-8, consubstanciado no Decreto n. 006/1998, considerado ilegal conforme pareceres emitidos nos autos, em face da concessão de aposentadoria voluntária com tempo de serviço insuficiente, em desacordo com a Constituição Federal, art. 40, III, "c", em função do tempo especial convertido para comum de 03 anos e 08 meses, procedimento considerado irregular nos termos do art. 40, § 1º, da Constituição Federal.
6.2. Determinar à Prefeitura Municipal de Ilhota a adoção de providências necessárias com vistas a promover a anulação do ato aposentatório e solicitar o imediato retorno do servidor ao serviço, comunicando-as a este Tribunal no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta Decisão no Diário Oficial do Estado, nos termos do art. 41, caput, do Regimento Interno desta Corte de Contas, sob pena de responsabilidade solidária da autoridade administrativa omissa, ou interponha recurso, conforme previsto no art. 79 da Lei Complementar n. 202/2000.
6.3. Determinar à Diretoria de Controle dos Municípios – DMU, deste Tribunal, que, após transitada em julgado a decisão, inclua na sua programação de auditorias a averiguação dos procedimentos adotados, pela Prefeitura Municipal de Ilhota, decorrentes da denegação de registro de que trata o item 6.1 desta deliberação.
6.4. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DMU n. 03474/2007, à Prefeitura Municipal de Ilhota.
Em seu recurso, o Prefeito do Município de Ilhota, alega, no mérito, que a falta de lei complementar definindo as regras para a aposentadoria especial para os servidores públicos não pode ser motivo para não concedê-la aos servidores exercentes de atividades penosas, insalubres ou perigosas em razão dos princípios da dignidade da pessoa humana e o da igualdade, uma vez que a saúde do servidor é tão afetada nestas situações quanto a do trabalhador comum.
Ademais, assevera o recorrente, a lei que vier a definir as regras da aposentadoria especial do servidor público não poderá adotar critérios diferentes dos já adotados pelo regime geral de previdência, sob pena de incongruência do sistema, motivo pelo qual a Lei Federal nº 8.213/91 deverá ser aplicada por analogia, conforme decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região e 5ª Região, que junta.
É o relatório.
2. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE
A Lei Orgânica do Tribunal de Contas de Santa Catarina (Lei Complementar nº 202/2000), define as seguintes formalidades inerentes ao Recurso de Reexame:
Art. 80 - O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.
Deste modo, a seguir será visto se presentes os requisitos de admissibilidade acima mencionados.
2.1 DA LEGITIMIDADE
O recurso foi interposto pelo Prefeito do Município de Ilhota, Sr. Ademar Felisky, por intermédio do advogado do Município de Ilhota, Sr. Elisimar Roberto Packer (procuração às fs. 38), responsável pela unidade, nos termos do artigo 133, parágrafo primeiro do Regimento Interno.
2.2 DA TEMPESTIVIDADE
A Decisão recorrida foi publicada no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas (DOTC-e) em 24/03/2008 e o Recurso de Reexame protocolado, via fax, em 23/04/2008 (fls. 02 do Recurso) e encaminhado o seu original dentro do prazo de 10 dias (25/04/2008), nos termos do art. 3º, da Resolução nº TC-09/2002.
Portanto, o prazo 30 (trinta) dias estabelecido pelo artigo 80, da Lei Complementar nº 202/2000 encontra-se devidamente cumprido.
2.3 DA SINGULARIDADE
O requisito da singularidade encontra-se devidamente preenchido, pois o Recurso de Reexame, nos termos do artigo 79, da Lei Complementar Estadual nº 202/2000, é o instrumento adequado para atacar decisão proferida em processo de atos sujeitos a registro, bem como foi interposto uma única vez.
2.4 DO EXAME DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE E DO EFEITO SUSPENSIVO DO RECURSO
Da análise dos pressupostos de admissibilidade, constatou-se que os requisitos previstos no art. 80, da Lei Complementar nº 202/2000, foram preenchidos, razão pela qual presente está o efeito suspensivo do recurso de reexame, sugerindo-se, por conseguinte, o conhecimento do presente processo.
3. ANÁLISE DO RECURSO
3.1. Da conversão de tempo especial para comum
O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina possui o entendimento segundo o qual não é possível a concessão de aposentadoria prevista no artigo 40, parágrafo 4º, da Constituição Federal aos servidores públicos portadores de deficiência ou que exerçam atividades de risco ou cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudique a saúde ou a integridade física, sem que haja lei complementar a respeito.
Nesse sentido, os Prejulgados 1357 e 1924:
Enquanto a lei complementar de que trata o § 4º do art. 40 da Constituição Federal de 1988 não for elaborada pela União, fica vedada a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos federais, estaduais e municipais, nos termos do parágrafo único do art. 5º da Lei nº 9717/98, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2187-13, de 24 de agosto de 2001.
_____________________________________________________________
Reformado pelo Tribunal Pleno em sessão de 03.12.2007, mediante a supressão do item 2, nos termos da Decisão n. 3945/2007, exarada no processo CON-07/00427058. Redação do item 2: "2. O tempo especial, prestado à iniciativa privada, que tenha sido convertido em tempo comum, quando assim o permitiam as normas do regime geral, poderá ser computado para a concessão de aposentadoria no serviço público, conforme disposição do § 9º do art. 201 da Constituição Federal de 1988, mediante certidão fornecida pelo INSS, constituindo direito adquirido do servidor."
Processo: CON-02/07448620 Parecer: COG-75/03 Decisão: 1163/2003 Origem: Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Joinville Relator: Conselheiro Luiz Suzin Marini Data da Sessão: 28/04/2003 Data do Diário Oficial: 23/06/2003
1. De acordo com o § 1º do art. 125 do Decreto (federal) n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto (federal) n. 4.729/03, como regra geral, para efeitos de contagem recíproca de tempo de contribuição e compensação financeira entre regimes geral e próprio, é vedada a conversão de tempo de serviço desempenhado em condições especiais, previstas nos arts. 66 e 70 do Decreto (federal) n. 3.048/99, em tempo de contribuição comum. Excepcionalmente, em duas situações do art. 333 da Instrução Normativa INSS/PRES n. 20/07 serão permitidas a conversão, quais sejam, quando o servidor público teve o seu regime previdenciário alterado de Regime Geral de Previdência Social - RGPS para o Regime Próprio de Previdência Social - RPPS e no caso de certidões emitidas no período de 14 de maio de 1992 a 26 de março de 1997. Nessas hipóteses, o tempo especial convertido em comum, corretamente certificado pelo INSS, deverá ser considerado pelo Instituto Próprio de Previdência.
2. O tempo especial convertido em comum não enseja contribuição previdenciária, pois no tempo especial não há contribuição e serviço.
3. O Instituto de Previdência Próprio poderá negar a inclusão do tempo especial convertido em comum que não se enquadre nas exceções do art. 333 da Instrução Normativa INSS/PRES n. 20, de 11 de outubro de 2007.
Processo: CON-07/00427058 Parecer: COG-802/07 Decisão: 3945/2007 Origem: Instituto Municipal de Previdência e Assistência Social dos Serv. Públicos de Porto União - IMPRESS Relator: Conselheiro Luiz Roberto Herbst Data da Sessão: 03/12/2007 Data do Diário Oficial: 12/02/2008
Isto ocorre devido ao estipulado no artigo 40, parágrafo quarto da Constituição Federal, que possui a seguinte redação:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional n 47, de 2005)
À época dos fatos em análise, a aposentadoria especial era prevista no parágrafo 1º do artigo 40, que possuía o seguinte teor:
Art. 40. O servidor será aposentado:
a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;
b) aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;
c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo.
§1º - Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, "a" e "c", no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas. (g.n.)
Este também foi o entendimento adotado nos pareceres COG 730/08 (REC 08/00440935), 732/08 (REC 08/00447271), 733/08 (REC 08/00446704), dentre outros, emitidos por esta parecerista.
Entretanto, ao tomar conhecimento do estudo realizado sobre o tema contido no parecer COG 578/08 emitido nos autos do REC-08/00302117, outra opinião formou-se em relação ao tema.
No mencionado parecer, constatou-se que o Supremo Tribunal Federal (STF) admite a concessão de aposentadoria especial do servidor público ainda que não editada lei complementar.
Segundo a Suprema Corte, nesse caso deve ser adotado, por analogia, o sistema do Regime Geral da Previdência Social.
A seguir transcreve-se parte do parecer COG 578/08:
Em que pese a fundamentação do corpo técnico, cabe observar que o Supremo Tribunal Federal, vem decidindo no sentido de admitir, ante a falta de norma regulamentadora do artigo 40, § 4º da CF/88, a aplicação analógica da legislação que rege o RGPS aos servidores públicos estatutários, senão vejamos:
"APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91
(MI 721 / DF - DISTRITO FEDERAL; MANDADO DE INJUNÇÃO; Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO; Julgamento: 30/08/2007; Órgão Julgador: Tribunal Pleno). (g.n.)
Conforme demonstrado pelo recorrente, outros Tribunais como o TRF 4ª e 5ª Regiões, também têm aplicado a Lei Federal nº 8.213/91, por analogia, para reconhecer a legalidade da aposentadoria especial dos servidores públicos.
A seguir, destaca-se a Decisão proferida pelo TRF 5ª Região nos autos do Embargos Infringentes em Apelação Cível (processo nº 2001.05.00.011864-9):
PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ADMISSIBILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. L. 8112/90. ATIVIDADE INSALUBRE. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. L. 8.213/91. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO CONSTITUCIONALMENTE PREVISTA QUE NÃO PODE DEIXAR DE SER APLICADA AO FUNDAMENTO DE INEXISTÊNCIA DE NORMA ESPECÍFICA. CF, ART. 40, § 4º, II. APLICABILIDADE.1. Não obstante a redação conferida ao art. 530 do CPC pela Lei nº 10.352, de 26 de dezembro de 2001, interpostos os presentes Embargos Infringentes no período de vacatio legis do aludido diploma legal (três meses), encontram-se preenchidos os pressupostos recursais específicos até então vigentes.2.Não se admite que servidor público federal, técnico em radiologia, seja penalizado pela inexistência de norma específica que tutele exceção constitucionalmente prevista (aposentadoria cujos requisitos e critérios sejam diferenciados em função da atividade exercida em condição especial que prejudica a saúde ou integridade física), mormente quando a lei a ser editada, ainda que em grau hierárquico diverso da Lei 8.213/91 e de seus diplomas regulamentares, não poderá deixar de reconhecer a insalubridade ou penosidade das atividades por estes apontadas como insalubres e ou penosas. 3. A Constituição Federal garante ao servidor que critérios diferenciados para aposentadoria serão considerados nas exceções que estabelece em seu artigo 40, parágrafo 4º. É de se destacar que, não obstante a previsão de lei específica a ser observada nestes casos, ainda que se estabeleça lei cujos requisitos de edição se distinguem da lei ordinária, o tema de fundo de uma não poderá ser negado pela outra, sob pena de incongruência do sistema. 4. Não vejo, pois, ofensa ao princípio da legalidade. Ao contrário tem-se na tese vencedora justamente a observância do que estabelece a lei, em consonância ao princípio basilar de regência da Administração Pública, qual seja, a supremacia do interesse público sobre o privado. 5. Antes de representar um direito atinente a quaisquer vantagens pecuniárias, o estabelecimento de tempo reduzido como critério de contagem de aposentadoria deve ser observado enquanto dever do Estado no atingimento de suas funções públicas, no que concerne especificamente às medidas de saúde pública e saúde do trabalho. 6. Na hipótese, limitar a eficácia da exceção constitucionalmente prevista é ir de encontro à supremacia do interesse público sobre o privado, mormente, reitere-se, quando lei posterior não tornará distintas as situações concretas laborativas vividas pelo servidor público e as idênticas a estas, reconhecidas pelo RGPS como penosas ou insalubres. [...] Recife, 01 de fevereiro de 2007. FRANCISCO CAVALCANTI Presidente.
Este Tribunal de Contas também poderá aplicar por analogia a Lei Federal nº 8.213/91, com fundamento no artigo 40, parágrafo 12, da Constituição Federal e no artigo 4º, da Lei de Introdução do Código Civil, que possuem as seguintes redações, respectivamente:
Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Aliás, esta Corte possui prejulgados segundo os quais, para fins de aposentadoria por invalidez, na falta de legislação local definindo os casos de doenças graves, é possível a aplicação subsidiária de Portaria Interministerial que dispõe sobre as hipóteses de doenças graves, contagiosas ou incuráveis, com base no artigo 40, parágrafo 12, da Constituição Federal, nos seguintes termos:
[...]
3. Compete ao ente instituidor do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), definir por meio de lei, quais as hipóteses das doenças graves, contagiosas ou incuráveis.
4. No Estado de Santa Catarina, apenas a AIDS (Lei Estadual nº 7.590/89) é considerada moléstia grave.
5. Com base no § 12 do art. 40 da Constituição Federal, enquanto não for instituída Lei Estadual, consideram-se doenças graves incapacitantes aquelas previstas no art. 1º da Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998, de 23 de agosto de 2001. (g.n.)
1707
[...]
4. Com fundamento no § 12 do art. 40 da Carta Magna, enquanto não for editada lei específica para regular o dispositivo constitucional, o benefício previsto o § 21 do art. 40 da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005, deve ser garantido mediante a aplicação da regra do art. 1º da Portaria Interministerial MPAS/MS n. 2.998, de 23 de agosto de 2001.
1. Quando o município possuir Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) e norma local regulamentando as doenças graves, contagiosas e incuráveis, que dão direito à aposentadoria por invalidez (art. 40, § 1º, I, da Constituição Federal), não deverá ser aplicada a Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998/01.
2. Com base no § 12 do art. 40 da Constituição Federal, na falta de legislação local, é assegurado ao servidor público a aplicação subsidiária da Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998/01.
Processo: CON-08/00049462 Parecer: COG-64/2008 Decisão: 751/2008 Origem: Câmara Municipal de Florianópolis Relator: Conselheiro Luiz Roberto Herbst Data da Sessão: 14/04/2008 Data do Diário Oficial: 29/04/2008
Neste passo, esta Corte também tem reconhecido a legalidade de aposentadoria especial aos servidores públicos, conforme julgamentos proferidos nos processos REC 07/00256490 (Decisão nº 1/2009) e REC 08/00446976 (Decisão 364/2009).
Portanto, diante do exposto, sugere-se o provimento do presente recurso.
4. CONCLUSÃO
Ante o exposto sugere-se ao Exmo. Sr. Relator que em seu voto propugne ao Plenário por:
1) Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do artigo 80 da Lei Complementar Estadual nº 202/2000, interposto contra a Decisão nº 313/2008 exarado na Sessão do dia 20/02/2008, nos autos do processo nº SPE 07/00325808 e no mérito dar-lhe provimento.
2) Dar ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamenta, bem como deste parecer COG ao Prefeito do Município de Ilhota, Sr. Ademar Felisky.
COG, em 04 de março de 2009.
Valéria Rocha Lacerda Gruenfeld
Auditora Fiscal de Controle Externo
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Otávio Gilson dos Santos, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
| |
MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |