- ESTADO DE SANTA CATARINA
- TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
- CONSULTORIA GERAL
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| Processo n°: | CON - 09/00073799 |
| Origem: | Prefeitura Municipal de Palmitos |
| Interessado: | Norberto Paulo Gonzatti |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | COG - 111/09 |
Senhor Consultor,
Prefacialmente, necessário analisar as formalidades inerentes às consultas, definidas no artigo 104 do Regimento Interno desta Corte de Contas, in verbis:
Art. 104 - A consulta deverá revestir-se das seguintes formalidades:
I - referir-se à matéria de competência do Tribunal;
II - versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese;
III - ser subscrita por autoridade competente;
IV - conter indicação precisa da dúvida ou controvérsia suscitada;
V - ser instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, se existente.
2.1. Da competência
2.2. Do objeto
A consulta prevista no inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV do art. 1º da Lei Estadual Complementar n. 202/2000, objetiva esclarecer incertezas acerca de interpretação de lei ou questão formulada em tese.
Da análise dos autos verificou-se que a dúvida formulada relaciona-se à possibilidade de participação em licitações, ou celebração de contratos administrativos, de parentes de servidor ou dirigente da entidade contratante ou responsável pela licitação.
Assim, os questionamentos apresentados pelo Consulente possuem natureza interpretativa, bem como foram formulados em tese, razões pelas quais está preenchido o requisito previsto no art. 104, inciso II, do Regimento Interno.
Impende registrar que a resposta oferecida em processo de consulta não constitui prejulgamento de fato ou caso concreto, mas apenas prejulgamento de tese apresentada pelo Consulente.1
2.3. Da legitimidade
Nesse contexto, no tocante à legitimidade, verifica-se que o Consulente, na qualidade de Prefeito do Município de Palmitos, detém legitimidade para o encaminhamento de peças indagativas a esta Corte de Contas.
2.4. Da INDICAÇÃO PRECISA DA DÚVIDA/CONTROVÉrSIA
Conforme relatado acima, o Consulente indicou de forma precisa sua dúvida, o que faz com que o requisito previsto no art. 104, inciso IV, do Regimento Interno esteja preenchido.
2.5. Do parecer da assessoria jurídica
Verifica-se que a consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica da entidade consulente. Contudo, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação ser efetuada pelo Exmo. Relator e demais julgadores.
2.6. Do exame dos pressupostos de admissibilidade
Por conseguinte, desde que superada a falta do parecer jurídico, sugerimos ao Exmo. Relator o conhecimento da presente consulta.
Conforme se depreende dos prejulgados acima transcritos, este Tribunal de Contas tem levado em consideração o regramento determinado pelas respectivas Leis Orgânicas Municipais para determinar a possibilidade de o Poder Público Municipal contratar com parentes de servidores.
CLÁUSULAS UNIFORMES E CONTRATOS DE ADESÃO
1. Que o Consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso II do art. 103 do Regimento Interno desta Corte de Contas, o que atende ao requisito do inciso III do art. 104 da Resolução nº TC-06/2001;
2. Que os questionamentos formulados na presente consulta tratam de situações em tese e de interpretação de lei, conforme determina o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. 1º da Lei Complementar Estadual 202/2000;
3. Que apesar de não vir instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, inciso V, da Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores;
Sugere-se à Exma. Relatora Auditora Sabrina Nunes Iocken que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Palmitos, Sr. Norberto Paulo Gonzatti, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:
1. Caso superada a ausência de parecer jurídico da assessoria jurídica do Ente Consulente, conhecer da consulta, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.
2. Responder a consulta nos seguintes termos:
2.1. Com fulcro no §3º do art. 105 do Regimento Interno desta Corte de Contas, remeter ao Consulente cópia do Parecer COG-148/06, do voto do Relator e do Prejulgado n. 1797 (originário do Processo CON-06/00021823)3. MÉRITO
A matéria objeto da presente consulta já foi apreciada por esta Corte de Contas, conforme se extrai dos seguintes prejulgados:
Prejulgado n. 143:
O artigo 9º, inciso III, da Lei Federal n° 8.666/93, não veda a participação em processo licitatório de parente de servidor lotado no órgão ou entidade contratante. (grifo nosso)
Os vícios constatados no competitório podem ensejar a sua invalidação por duas vias, pelos recursos inerentes à licitação ou pela ação popular, quando afrontado os princípios insculpidos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, princípios estes que não obstam a participação de parentes de servidores em licitação promovida pelo órgão ou entidade aonde esteja lotado.
Prejulgado n. 0771:
O Prefeito, o Vice-Prefeito, os Vereadores e os Servidores municipais, que exerçam cargos de Chefia, bem como as pessoas ligadas a qualquer deles por matrimônio ou parentesco, afim ou consangüíneo até o segundo grau, ou por adoção, não poderão contratar com o Município subsistindo a proibição até seis meses após findas as respectivas funções, nos termos do art. 99, caput, da Lei Orgânica do Município de Pouso Redondo.
O servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação, não poderá participar direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários, nos termos do art. 9°, inciso III, da Lei Federal n° 8.666, de 21 de junho de 1993.
O contrato administrativo é consensual, formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae, objetivando o interesse público pela Administração e o lucro pelo particular, e, por possuir características e peculiaridades próprias, além de comportar entre outras particularidades, alterações contratuais efetuáveis bilateralmente, e a garantia do contratado ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que resulta de dispositivo Constitucional (art.37, XXI), não pode ser considerado contrato de cláusulas uniformes.
Mesmo mediante prévio processo licitatório o Município não poderá contratar com empresas com as quais tenha incompatibilidade negocial, porquanto contrato administrativo não é considerado contrato de cláusulas uniformes. (grifo nosso)
Prejulgado n. 1415:
É permitida a participação do cônjuge de servidor(a) em processo licitatório, salvo vedação em lei municipal. (grifo nosso)
Prejulgado n.1797:
De acordo com o art. 94 da Lei Orgânica do Município de Catanduvas, não podem contratar com a municipalidade o Prefeito, seu cônjuge, e demais parentes consangüíneos ou afins, até o terceiro grau inclusive.
A proibição em contratar não importa na modalidade (convite, tomada de preços, concorrência, concurso ou leilão) utilizada para a seleção do contratado, nem que esta tenha sido de forma direta (dispensa ou inexigibilidade de licitação).
Contratos de cláusulas uniformes são os contratos que já possuem conteúdo preconstituído de adesão, tais como: seguro, transporte, fornecimento de gás, luz e força, e prestação de serviços de telefonia.
Quando a distância entre a sede e município vizinho for pequena, para aquisição de combustíveis, é necessário comparar os preços praticados na localidade e nos postos circunvizinhos, a fim de viabilizar a contratação, considerando os princípios da economicidade e do interesse público.
O próprio Consulente esclarece que o artigo 84 da Lei Orgânica do Município de Palmitos proíbe a contratação com a municipalidade de cônjuge ou parentes do Prefeito, Vice-Prefeito, Vereadores, Secretários ou Servidores Municipais, ressalvados os contratos cujas cláusulas e condições sejam uniformes para todos os interessados. Vejamos:
Art. 84. O Prefeito, o Vice-Prefeito, os Vereadores, os secretários municipais e os servidores municipais, bem como as pessoas ligadas a qualquer deles por matrimônio ou parentesco, afim ou consaguíneo, até o segundo grau, ou por adoção, não poderão contratar com o Município.
Parágrafo único - não se incluem nesta proibição os contratos cujas cláusulas e condições sejam uniformes para todos os interessados.
No tocante aos contratos de cláusula uniforme e à natureza do contrato administrativo, esta Corte de Contas já se manifestou a respeito, conforme prejulgados n. 0771 e 1797 desta Corte:
Prejulgado 0771:
[...]
O contrato administrativo é consensual, formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae, objetivando o interesse público pela Administração e o lucro pelo particular, e, por possuir características e peculiaridades próprias, além de comportar entre outras particularidades, alterações contratuais efetuáveis bilateralmente, e a garantia do contratado ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que resulta de dispositivo Constitucional (art.37, XXI), não pode ser considerado contrato de cláusulas uniformes.
Mesmo mediante prévio processo licitatório o Município não poderá contratar com empresas com as quais tenha incompatibilidade negocial, porquanto contrato administrativo não é considerado contrato de cláusulas uniformes.
[...]Prejulgado 1797:
[...]
Contratos de cláusulas uniformes são os contratos que já possuem conteúdo preconstituído de adesão, tais como: seguro, transporte, fornecimento de gás, luz e força, e prestação de serviços de telefonia.
[...]
Por fim, oportuno o estudo a respeito da matéria elaborado pelo Auditor Fiscal de Controle Externo Guilherme da Costa Sperry, constante no parecer n. 148/06, o qual inclusive serviu de subsídio para a redação do prejulgado n. 1797:
Os constitucionalistas adotam entendimento incontroverso, dizendo tratar-se dos denominados contratos de adesão. Neste sentido, a opinião e os exemplos, entre outros, de José Afonso da Silva 2, de Pinto Ferreira 3, de Rosah Russomano 4 e de Barcellos de Magalhães 5.
Sobre a natureza das denominadas cláusulas uniformes e de tais contratos de adesão, só incorre em equívoco quem o busque deliberadamente. A mais singela atenção ao sentido das palavras faz concluir, com lógica simples e rigorosa, que cláusulas uniformes só podem ser cláusulas que se repetem, invariavelmente, numa multiplicidade de contratos, pois a uniformidade é qualidade que só se pode encontrar na multiplicidade, pelo que, cláusulas uniformes só podem ser encontradas em contratos múltiplos, firmados com múltiplas pessoas.
Em outras palavras: a multiplicidade de contratos é que permite falar de uniformidade de cláusulas. Opostamente: se se tratar de contrato único, não se pode falar de claúsulas uniformes.
O rigorismo lógico e da terminologia leva à constatação até elementar de que a uniformidade é qualidade que só se encontra na multiplicidade; não se pode falar de uniformidade na unicidade.
"A espécie a que se chama contrato de adesão distinguir-se-ia pelos caracteres apontados, correspondendo aos negócios jurídicos difundidos na prática da atividade econômica, que se realizam em condições especiais com objetivo de uniformização, repetidas nos contratos singulares as cláusulas preestabelecidas por uma das partes (p. 130).
A repetição do contrato, variando apenas uma das partes, resulta de condições econômicas que exigem a uniformidade de cláusulas...(p. 137).
O intento do predisponente é obter, de número indeterminado de aderentes, a aceitação passiva das mesmas condições, de sorte que seja invariável o conteúdo de todas as relações contratuais. A uniformidade é uma exigência de racionalidade da atividade econômica... (p. 138).
O escopo do pré-constituinte é, com efeito, tornar possível uma pluralidade de contratações uniformes. (p. 139)."
"Os contratos de adesão supõem oferta e complemento da aceitação pelos membros do grupo, um de cada vez. A oferta é a todos que satisfaçam os pressupostos. (p. 34).
O contrato de adesão é decorrente da oferta ao público, e cada pessoa, que adere, aceita. (p. 36)."
"...isto ocorre quando há multiplicidade de situações uniformes (p. 47). De resto, o contrato de adesão tem, por sua repetição, um caráter de regularidade; as cláusulas são as mesmas em todos os contratos (p. 49)."
4. CONCLUSÃO
Em consonância com o acima exposto e considerando:
3. Determinar ao Consulente que, em futuras consultas, encaminhe parecer de sua assessoria jurídica, nos termos do art. 104, V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas;
4. Dar ciência desta decisão, do relatório e voto da Relatora que a fundamenta, bem como deste parecer ao Prefeito do Município de Palmitos, Sr. Norberto Paulo Gonzatti.
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |
2 SILVA, José Afonso da – Curso de Direito Constitucional Positivo, 1993, São Paulo, Malheiros, 9ª ed., p. 469.
3 PINTO FERREIRA – Comentários à Constituição Brasileira - 3° vol., 1992, S. Paulo, Saraiva, p. 10.
4 RUSSOMANO, Rosah – Dos Poderes Legislativo e Executivo, 1976, Rio, F. Bastos, p. 114.
5 BARCELLOS DE MAGALHÃES, Roberto – Comentários à Constituição Federal de 1988, 2° vol., 1993, Rio, Liber Juris, p. 52.
6 Contratos. Rio. Forense, 7ª ed., 1979.
7 Tratado de Direito Privado – vol. 38, 1962, Rio, Borsoi.
8 Direito Civil – vol. 3, 1977, S. Paulo, Saraiva, 7ª ed.