José dos Santos Carvalho Filho, ao tratar do tema, assim se pronunciou:

"O formalismo é tênue no convite: não só é bastante mitigada a exigência documental para habilitação, como também basta o prazo máximo de cinco dias entre a expedição da carta-convite e o recebimento das propostas ou a realização do evento.

Sobre a modalidade de convite, há ainda duas regras importantes a serem observadas. Uma delas diz respeito ao desinteresse dos convidados ou à limitação do mercado. Nessas situações, pode ser que a Administração não consiga o afluxo do número mínimo de três, exigido para o convite. Se isso ocorrer, a lei considera válido realizar o confronto entre apenas duas propostas, ou, se uma só for apresentada, celebrar diretamente o contrato. Para tanto, deverá o órgão administrativo justificar minuciosamente o fato e aquelas circunstâncias especiais; se não o fizer, o convite terá que ser repetido (art. 22, § 7º).

No mesmo sentido, o Prejulgado n. 1850 deste Tribunal:

1.A modalidade de licitação convite exige o encaminhamento de no mínimo três cartas-convites a interessados do ramo pertinente ao seu objeto, podendo ter seguimento o certame quando houver pelo menos a apresentação de uma proposta válida e formalmente aceitável.

2.A mera passividade do convidado, não formulando proposta frente à carta-convite implica no manifesto desinteresse em participar da licitação, sendo desprezível sua declaração expressa, atestando a falta de interesse em fornecer bens ou prestar serviços à Administração.

3.Cabe à Administração justificar de forma circunstanciada os motivos impeditivos da obtenção de no mínimo três propostas válidas, sob pena de repetição do convite.

Desta feita, se a Administração não obtiver o mínimo de três propostas válidas, até mesmo pelo fato de haver propostas que não foram habilitadas, deve necessariamente justificar tal situação, a fim de evitar a repetição do convite, inviabilizando a contratação. Logo, a inobservância de tal regra macula o certame.

Apenas para ilustrar, o TCU considerou irregular a inobservância da exigência de número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, em licitações na modalidade convite, sem as justificativas exigidas no § 7º do art. 22, da Lei n. 8.666/93, quando deveriam ser repetidos os atos, com a convocação de outros possíveis interessados (Fonte: TCU. Processo n. 001.215/93/0. Decisão n. 392/1993 2ª Câmara. No mesmo sentido: TCU. Processo n. 625.235/94-0. Decisão n. 98/1995 – Plenário).

Diante de toda a argumentação exposta, sugerimos a manutenção do débito.

3) Responsabilização do item 6.1.2 do Acórdão nº 0792/2005

6.1.2. R$614,40 (seiscentos e quatorze reais e quarenta centavos), pertinente a parte da Nota de Empenho n 73/98, de 11.03.98, e referente a valor de diferença encontrada entre a quantidade de material especificada na Nota Fiscal n 077 e a verificada na auditoria, caracterizando não-liquidação da despesa, em afronta aos arts. 62 e 63 da Lei Federal n. 4.320/64 (item 2.10, "f", do Relatório DCO n. 004/2001);

Para o débito supra, o Recorrente alega que os materiais (11m² de vidro fumê de 10mm) foram entregues na sua totalidade e empregados da seguinte forma: "na porta de entrada da Câmara Municipal e na janela interna da sala de imprensa foram colocados 5,1m²" e "nas escrivaninhas da Secretaria da Câmara Municipal foram colocados 5,9m²".

Alega, também, que os vidros foram entregues em março de 1998 e a equipe de auditoria do Tribunal realizou a inspeção "in loco" somente em novembro de 2000, portanto, mais de dois anos depois, época em que o Recorrente já não era mais Presidente da Câmara. Afirma que, tendo em vista a fragilidade do objeto (vidro), alguma parte do material pode ter sido danificada ou mesmo destruída nesse período, mas a responsabilidade por tal dano não pode ser atribuída ao Recorrente.

Aduz, por fim, que a imputação do débito foi feita com base somente na presunção da auditoria, sem nenhuma comprovação de que a despesa não fora liquidada. Atesta que, até o último dia de sua gestão como Presidente da Câmara, os materiais estavam intactos.

Analisando o disposto nos autos principais, notadamente os documentos de fls. 35 (nota de empenho nº 73/98) e 36 (nota fiscal) e os comentários constantes do Relatório DCO nº 004/01 (fls. 475), constata-se que realmente é difícil a comprovação de que não houve liquidação da despesa.

Da mesma forma, assiste razão ao Recorrente ao afirmar que o débito lhe fora imposto com base, tão-somente, na presunção de que o material não foi entregue na sua totalidade. A documentação que a equipe de auditoria utilizou com o intuito de comprovar o dano, na realidade, não demonstra a sua ocorrência e a simples verificação "in loco", depois de tanto tempo, tratando-se, in casu, de material cuja fragilidade é grande, não serve como ferramenta hábil, por si só, para fundamentar a responsabilização do Sr. Bertilo Borba.

Nesse contexto, sugerimos o cancelamento do débito.

4) Responsabilização do item 6.1.3 do Acórdão nº 0792/2005

6.1.3. R$ 16.899,55 (dezesseis mil, oitocentos e noventa e nove reais e cinqüenta e cinco centavos), referente a despesas realizadas em imóvel de terceiro, estranhas à competência legislativa e sem finalidade pública, não abrangidas entre as previstas nos arts. 4º e 12 da Lei Federal n. 4.320/64 como próprias da Administração, em afronta aos princípios da economicidade e eficiência, insculpidos no art. 37, caput, da Constituição Federal (item 2 da Informação DEA(DDR) n. 017/2002).

O Recorrente alega, em síntese, que as despesas em questão foram devidamente autorizadas pela Lei nº 1.309/97 (LOA do exercício de 1998). Afirma que este Tribunal recomendou a aprovação da prestação de contas do exercício de 1998 da Prefeitura de Braço do Norte, junto a qual estava a da Câmara Municipal. Alega, também, que todas as despesas foram precedidas de licitação e, portanto, foram observados os princípios da economicidade e eficiência. Da mesma forma, aduz que houve observância ao princípio da finalidade pública, pois as reformas eram necessárias para dar condições de funcionamento ao Legislativo, que não possuía imóvel próprio. Afirma o Recorrente que todos os procedimentos tiveram amparo legal. Observa, ainda, que a Câmara Municipal funciona no mesmo imóvel até a presente data, usufruindo das melhorias feitas no prédio.

De outro ângulo, o Recorrente combate a capitulação dada na restrição em comento, alegando que os arts. 4º e 12 da Lei nº 4.320/64 em nenhum momento vedam a realização da despesa indicada, mas somente dizem respeito à elaboração orçamentária e não à sua execução.

Analisando a argumentação do Sr. Bertilo Borba, constatamos que lhe assiste razão.

De primeiro plano, é importante registrar que as locações de bens imóveis obedecem à Lei do Inquilinato (Lei Federal nº 8.245/91), independentemente do locatário ser um órgão público. Nesse diapasão, os contratos de locação seguem as regras do direito privado e não do direito público.

Seguindo esse raciocínio, ressalta-se que o locador deve indenizar o locatário pelos valores que este tenha despendido no imóvel para a realização de benfeitorias necessárias. Conceitua-se benfeitoria necessária aquela que se destina à conservação do imóvel ou que evite que ele se deteriore. Os reparos de um telhado, infiltração ou a substituição dos sistemas elétrico e hidráulico danificados são benfeitorias necessárias, vez que conservam o imóvel e evitam sua deterioração. Note-se que as benfeitorias necessárias devem ser indenizadas mesmo que o locador não as tenha autorizado expressamente.

Quando se tratar de benfeitorias úteis, ou seja, que aumentem ou facilitem o uso do imóvel (construção de uma garagem, colocação de grades nas janelas, etc), estas só serão indenizáveis se houver prévia autorização do locador para que o locatário possa executá-las.

Por fim, existem as benfeitorias voluptuárias, que não aumentam ou facilitam o uso do imóvel, mas podem torná-lo mais bonito ou mais agradável. São as obras de jardinagem, de decoração ou alterações meramente estéticas. Ordinariamente, não são indenizáveis, podendo ser levantadas pelo locatário, finda a locação, mas desde que, não acarrete prejuízo ao imóvel (art. 36 da Lei 8.245/91). O locatário, somente poderá retirar a benfeitoria se esta iniciativa não implicar no descumprimento da obrigação de entregar o imóvel no estado em que o receber.

Conforme já mencionamos alhures, o contrato de locação obedece às regras do direito privado, insertas na Lei nº 8.245/91. A Câmara Municipal de Braço do Norte, na qualidade de locatária, não pode exigir indenização por benfeitorias úteis que não foram autorizadas pelo locador, nem por benfeitorias voluptuárias. Se não fosse assim, não haveria ninguém que quisesse firmar contrato de locação com a Administração Pública.

O Contrato de Locação nº 001/98 (fls. 76 a 82), em sua cláusula terceira, determinou a indenização à Câmara Municipal, no valor de R$ 13.588,80, "pelos investimentos feitos no imóvel". A obra, na sua totalidade, atingiu o montante de R$ 30.537,55. Assim, o locador indenizou a municipalidade em mais de 40% do valor empregado na reforma.

Ademais, nem todos os itens empregados nas mudanças visando à adequação do imóvel para funcionamento das atividades do Legislativo poderiam ser de interesse do locador, fato que o exime da obrigação de indenizar o locatário pela totalidade dos dispêndios. Como exemplo citamos: colocação de divisórias, placas de identificação em bronze, persianas, rebaixamento do teto em gesso, luminárias, instalação de rede de computadores, ventiladores, condicionadores de ar, móveis de escritório, etc. Note-se, ainda, que os bens adquiridos, em sua maioria, podem ser retirados do imóvel, caso a Câmara Municipal seja transferida para outro local.

Por outro lado, os itens acima mencionados eram necessários para que a Câmara Municipal pudesse exercer seus misteres, possuíndo tais despesas, salvo melhor juízo, a finalidade pública questionada no decisum ora guerreado.

O Recorrente afirma que o mesmo imóvel continuava a ser ocupado pelo Legislativo até a data em que interpôs o presente recurso (agosto de 2005), ou seja, por mais de sete anos.

Assim, diante dos comentários tecidos, nos posicionamos pelo cancelamento do débito.

5) Multa do item 6.2.1 do Acórdão nº 0792/2005

6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face do fracionamento de licitação na execução de obras e serviços de engenharia, contrariando o disposto no art. 23, §1º, 2º e 5º, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório de DCO n. 004/2001);

O Recorrente alega que não houve fracionamento, haja vista que cada convite tratou de fornecimentos e serviços de natureza diferente. Além disso, afirma que a soma dos valores das cinco licitações não ultrapassou o limite para a modalidade "Convite", inexistindo, de qualquer forma, a irregularidade.

Mais uma vez é forçoso concluir que o Recorrente está com a razão.

Apenas os Convites nºs 01/98 e 07/98 possuem objeto idêntico (aquisição de material de construção) e a soma dos valores de ambos totaliza R$ 14.346,84, inferior, portanto, ao limite máximo previsto para a modalidade Convite, nos termos do art. 23 da Lei de Licitações.

Assim, sugerimos o cancelamento da multa.

6) Multa do item 6.2.2 do Acórdão nº 0792/2005

6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da ausência de empenho prévio na realização de despesas, em desacordo com o disposto no art. 60 da Lei Federal n. 4.320/66 (itens 2.3 e 2.4 do Relatório DCO n. 004/2001);

Com relação à penalidade supra, o Recorrente não contesta a ocorrência da irregularidade, apenas solicita a retirada da sanção afirmando que houve excesso de rigor por parte deste Tribunal, posto que se tratou de equívoco a falta de prévio empenho e que fora um fato isolado, bem como, que tal situação não gerou nenhum prejuízo ao erário municipal.

No entanto, não cabe a esta Consultoria emitir juízo de valor, uma vez que esse tipo de ponderação cabe ao Relator, em seu voto, e ao Plenário desta Corte, ao acatá-lo ou não.

Nesse sentido, e tendo em vista a ausência de defesa quanto ao mérito da penalidade, nos manifestamos pela manutenção da multa, porém, deixamos a critério do Relator a avaliação do exposto pelo Recorrente neste processo.

7) Multa do item 6.2.3 do Acórdão nº 0792/2005

6.2.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação de empresa sem que fosse apresentado prova de regularidade com o sistema da seguridade social, em afronta ao art. 195, §3º, da Constituição Federal (item 2.6 do Relatório DCO n. 004/2001);

Para a penalidade acima, o Recorrente também admite a ocorrência da irregularidade e tece, basicamente, as mesmas alegações feitas para a multa anterior. No mais, aduz que a contratação em tela primou pela eficiência e também junta as certidões negativas junto ao sistema de seguridade social (fls. 120 a 131).

Os mesmos comentários que expusemos quando da análise da penalidade anterior valem para esta.

De outro norte, é importante relembrar que uma das licitações ensejadoras da sanção em comento foi justamente o Convite nº 01/98, no qual, não bastasse a falta das "CNDs", já possuía a mácula de ter um único licitante que apresentou proposta de preços superfaturada, que foi aceita pela Câmara Municipal (item 6.1.1 do Acórdão nº 0792/2005).

Nesse contexto, a sanção dispensa maiores comentários e sua manutenção é medida que se impõe.

8) Multa do item 6.2.4 do Acórdão nº 0792/2005

6.2.4. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da ausência em procedimento administrativo licitatório de atestado de servibilidade de imóvel e orçamentos justificadores do preço contratado, em descumprimento ao art. 24, inc. X, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2 da Informação DEA(DDR) n. 017/2002);

Com relação à penalidade supra, o Recorrente alega que o dispositivo tido como infringido não traz exigência de 'atestado de servibilidade do imóvel', nem da necessidade de 'orçamentos justificadores do preço contratado'. Alega, também, que o 'Termo de Dispensa de Licitação nº 001/97' (fls. 70/71) contempla todos esses elementos, restando cumpridas as normas legais pertinentes.

No entanto, não lhe assiste razão.

Além do disposto no art. 24, X, o art. 26, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93, ainda complementa:

Art. 24. É dispensável a licitação:

[...]

X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (grifamos)

A formalização de procedimento de justificativa da dispensa da licitação é pressuposto formal de eficácia do ato, e, bem assim, não poder ser afastado pelo administrador, a seu critério. Vale lembrar que não há discricionariedade apta a contrariar a letra da lei.

O procedimento de justificativa tem por objetivo, justamente, viabilizar a análise do interesse público, do preço e da compatibilidade com o mercado, o que não pode ser feito sem a sua formalização.

Vale destacar que a sanção aplicada no presente caso não tem por objetivo alcançar o mérito da dispensa da licitação, cuja hipótese, aparentemente, restou configurada. A imposição de multa limitou-se, tão-somente, a reprovar a ausência do respectivo procedimento de justificação, em respeito, primeiramente, ao princípio da legalidade.

Da mesma forma, não convence a simples alegação de que a locação atendeu à conveniência da Câmara Municipal. A análise da conveniência da locação somente pode ser feita mediante a elaboração de procedimento de justificativa da dispensa, e não ser "meramente mencionada", como ocorreu no Termo de Dispensa de Licitação nº 001/97' (fls. 70/71).

A doutrina esclarece a importância da instrução adequada nos processos de dispensa de licitação:

Em que consistem as justificativas a que a Lei nº 8.666/93, nos arts. 26, caput e respectivos incisos, e 38, inciso VI, se refere?

É um documento em que a Administração explicita as razões da contratação direta, demonstrando a ocorrência de todos os requisitos exigidos pela lei para que o órgão possa contratar diretamente, além de evidenciar os motivos da escolha do fornecedor ou executante e explicitar a justificativa do preço contratado.

Dessa forma, considerando que a formalização de procedimento de justificativa de dispensa é condição de eficácia da contratação direta e elemento necessário para a análise do interesse público, do preço e da compatibilidade com o mercado, e tendo em vista, ainda, o princípio constitucional da legalidade, não há que se falar no cancelamento da multa.

9) Multa do item 6.2.5 do Acórdão nº 0792/2005

6.2.5. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da inexistência de condições de uso de imóvel locado, em desacordo com o disposto no art. 22 da Lei Federal n. 8.245/91, configurando a existência de cláusula leonina (item 2 da Informação DEA(DDR) n. 017/2002).

Para a penalidade em tela, ressalta-se, de primeiro plano, que não cabe a este Tribunal de Contas, salvo melhor juízo, imputar sanções fulcradas no art. 70, II, da LCE-202/00 por descumprimento de normas da Lei do Inquilinato.

O próprio teor do art. 70, II, da Lei Orgânica desta Casa de Contas delimita:

Art. 70. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais aos responsáveis por:

[...]

II - ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial; (grifamos)

É cristalino que a Lei do Inquilinato não é norma de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial, fato que por si só já demanda o cancelamento da multa.

De outro norte, para a sanção em tela, valem os mesmos comentários que tecemos quando da análise da responsabilização imposta ao Recorrente no item 6.1.3 do Acórdão nº 0792/2005.

Sugerimos, portanto, o cancelamento da multa.

Início da Conclusão na próxima linha

IV. CONCLUSÃO

Sugere-se ao Exmo. Relator que, em seu Voto, proponha ao Egrégio Plenário o que segue:

1. Conhecer do Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 0792/2005, exarado na Sessão Ordinária de 23/05/2005, nos autos do Processo n. TCE-00/04180801, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para:

1.1. cancelar os débitos constates dos itens 6.1.2 e 6.1.3 da decisão recorrida;

1.2. cancelar as multas constates dos itens 6.2.1 e 6.2.5 da decisão recorrida;

1.3. ratificar os demais termos do Acórdão n. 0792/2005.

2. Dar ciência à Câmara Municipal de Braço do Norte e ao Sr. Bertilo Borba Brandt - ex-Presidente daquele Órgão.

Final da Conclusão na linha superior

COG, em 05 de março de 2009

ANNE CHRISTINE BRASIL COSTA

Auditora Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. Sr. Relator Sabrina Nunes Iocken, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2009