Novamente frisamos que não pode o Prefeito ser penalizado ou responsabilizado por agir com respaldo em lei, cujo texto não é flagrantemente inconstitucional.

Desse modo, nos posicionamos pelo cancelamento da multa.

5) Multa constante do item 6.2.2 do Acórdão nº 0856/2005:

6.2.2. R$ 1.000,00 (um mil reais), em face da concessão de adicional noturno sem lei autorizativa, em descumprimento ao princípio da legalidade insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal (item II-1.5 do Relatório DMU);

O Recorrente alega que, apesar da inexistência de lei municipal disciplinando a questão, a Lei Orgânica de Tijucas, a Constituição Federal determinam que o trabalho noturno deve ter remuneração superior ao diurno. Afirma que não poderia o Município exigir o trabalho noturno sem a contrapartida do pagamento ao servidor que o exerceu. Alega, também que, tendo em vista a ausência de lei local, a Prefeitura adotou os critérios insertos na CLT, art. 73, para fixar o valor do adicional por trabalho noturno (20% sobre a hora diurna).

Não assiste razão ao Recorrente.

Deve haver previsão legal local que discipline o quantum a ser pago ao servidor que exerça suas atividades laborais em período noturno. Tanto que, como bem ressaltou a DMU nos autos principais (fls. 950), o estatuto dos servidores públicos federais (Lei 8.112/90) determina o pagamento de 25% a mais sobre a hora noturna trabalhada (art. 75), enquanto que a CLT fixou o percentual em 20% (art. 73).

Não pode a Prefeitura de Tijucas valer-se de lei "emprestada" para suprir a lacuna normativa do Município. Se há necessidade da realização de trabalho noturno, obviamente com remuneração superior à atribuída ao trabalho diurno, esta deve ser fixada por lei local, caso contrário haverá flagrante descumprimento ao princípio da legalidade.

Assim, merece ser mantida a multa.

6) Multa constante do item 6.2.3 do Acórdão nº 0856/2005:

6.2.3. R$ 1.000,00 (um mil reais), em face da concessão de vantagem pessoal a servidores, a critério do Chefe do Poder executivo, com base na Lei Municipal n. 1003/93, regulamentada pelo Decreto n. 23/99, em afronta aos princípios da igualdade e da impessoalidade, insculpidos nos arts. 5º e 37, caput, da Constituição Federal, acarretando dispêndios da ordem de R$ 36.627,50 (item II-1.6 do Relatório DMU);

Para a penalidade supra, o Recorrente alega que agiu conforme a previsão legal local (Lei nº 1.003/93) e que o referido diploma de forma alguma atenta contra os princípios da impessoalidade e da igualdade, posto que estabelecia critérios para a escolha dos servidores beneficiados com a vantagem, como assiduidade, eficiência, competência e dedicação ao trabalho. Afirma também que, como a própria equipe de auditoria pode verificar, quase 100 servidores da Prefeitura receberam a gratificação, o que confirma a imparcialidade do Chefe do Executivo de Tijucas na escolha dos recebedores.

No caso em tela, apesar de agir com respaldo em lei, é possível verificar que a mesma é absolutamente inconstitucional. Vejamos o teor exato do art. 1º da Lei Municipal nº 1.003/93 e do art. 5º, parágrafo único, do Decreto Municipal nº 23/99 (que a regulamentou):

Art. 1º da Lei nº 1.003/93 - Fica o Chefe do Poder Executivo autorizado a conceder, a qualquer servidor municipal, vantagem pessoal, cujo valor ficará compreendido entre 10% e 100% do vencimento ou salário, atendidos os requisitos de competência, assiduidade, eficiência e dedicação ao trabalho, segundo avaliação do Chefe do Poder Executivo.

Art. 5º do Decreto nº 23/99 - O chefe imediato fará a indicação ao secretário responsável, para a possibilidade de concessão de gratificação ao seu funcionário.

Parágrafo único - O secretário diante da possibilidade de viabilizar a gratificação, poderá determinar a avaliação do funcionário, por uma comissão específica, que após parecer será ou não homologada pelo senhor Prefeito Municipal.

Pela simples leitura dos dispositivos, é possível concluir que fica totalmente sujeita à discricionariedade do Prefeito Municipal a decisão sobre quem receberá e quanto receberá de gratificação. É nítida, portanto, a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 1.003/93, por ser totalmente atentatória aos princípios da impessoalidade e da isonomia.

Conforme já mencionamos alhures, este Tribunal de Contas detém competência para apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público, nos termos dispostos pela Súmula nº 347 do Supremo Tribunal Federal e do art. 149 do Regimento Interno.

Sobre o assunto, vale transcrever as lições de Hélio Saul Mileski:

[...]

No sistema de controle de constitucionalidade das leis adotado na Constituição brasileira, na esteira do que vem sendo manifestado uniformemente pelos doutrinadores, este poderá ser exercido de forma abstrata ou concretamente, de maneira concentrada ou difusa, sendo da competência exclusiva do Judiciário o poder de decretar a inconstitucionalidade das leis e, via de consequência, determinar ao Legislativo a sua retirada do mundo jurídico (art. 102, I, a; art. 103 e parágrafo; e art. 129, IV, da CF).

Contudo, como bem salienta Carmem Lúcia Antunes Rocha, o controle de constitucionalidade também pode ser exercido de forma extrajudicial 'por órgãos criados dentro de qualquer destes poderes, mas com o competência específica e exclusiva para o exercício do controle', mesmo que possua jurisdição, mas não integre a estrutura do Judiciário, como é o caso do Tribunal de Contas, que, na qualidade de órgão executor do controle externo, tem jurisdição administrativa para proceder à fiscalização contábil, financeira e orçamentária, em cuja situação exerce a competência de apreciar a constitucionalidade das leis e regulamentos, conforme reconhece o Supremo Tribunal Federal, em decisão sumulada: Súmula 347. [...]

Uma vez verificada a inconstitucionalidade da lei, deve o Tribunal, de primeiro plano, seguir os procedimentos insertos nos arts. 150 a 153 de seu Regimento Interno, a saber:

Art. 150. O Presidente do Tribunal, por sua iniciativa ou a requerimento de Conselheiro ou do Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal, verificada a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público que esteja sob a jurisdição do Tribunal, poderá argüí-la e remetê-la ao Tribunal Pleno, para que este, preliminarmente, se pronuncie sobre a matéria.

Art. 151. Se o processo estiver em fase de julgamento, a argüição de inconstitucionalidade poderá suspendê-lo por até duas sessões, se assim requerer qualquer Conselheiro e será apreciada, preliminarmente, decidindo-se, em seguida, o caso concreto, levando-se em consideração o que for deliberado quanto à inconstitucionalidade argüida.

Art. 152. A decisão que, por dois terços dos membros, negar cumprimento à lei ou ato considerado inconstitucional, constituirá para o futuro, norma definitiva e de aplicação obrigatória nos casos análogos.

Art. 153. Tornada definitiva a decisão denegatória da aplicação da lei ou ato, o Tribunal representará ao Procurador-Geral de Justiça, para os devidos fins.

Nesse contexto, para a aplicação da multa, preliminarmente o Tribunal de Contas deveria manifestar-se sobre a questão incidental quanto à constitucionalidade da Lei Municipal nº 1.003/93. Negada a aplicabilidade da lei, o Tribunal determinaria a adoção de medidas para desconstituição dos atos, fixando prazo. Uma vez não corrigidos e, em razão do descumprimento da determinação, poderia o Tribunal aplicar multa e julgar irregulares os valores pagos, responsabilizando o ordenador que não fez cessar os pagamentos.

Considerando as observações supramencionadas, verifica-se que apesar da Lei Municipal ser, em princípio, inconstitucional, o reconhecimento do vício deverá, coerentemente, surtir efeitos tão-somente após a sua verificação, tendo em vista razões de segurança jurídica, como o caso dos autos, ou seja, com eficácia "ex nunc".

Nesse sentido, já se manifestou esta Corte de Contas, por meio do Parecer COG nº 289/04, nos seguintes termos:

RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIZAÇÃO E MULTA. CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL.

1. A despesa decorrente de ato respaldado em Lei Municipal não deve ser levada a responsabilização do Administrador. Uma vez considerada inconstitucional pela Corte de Contas a lei autorizativa da despesa pública, os atos que antecederam esta manifestação são considerados lícitos e regulares, não sendo passíveis de débitos.

[...] (grifo nosso)

Desse modo, esta Corte de Contas poderia determinar que os efeitos de uma lei considerada inconstitucional seriam eficazes apenas após a cientificação do interessado acerca da decisão do Pleno, visto que não seria justo multar o Prefeito Municipal por agir respaldado em lei municipal vigente à época de sua gestão. Ademais, ressalta-se que os referidos valores não reverteram em seu benefício, mas sim serviram para pagamento de acréscimos pecuniários a servidores.

No compasso das considerações acima, nos posicionamos pelo cancelamento da penalidade.

7) Multa constante do item 6.2.4 do Acórdão nº 0856/2005:

6.2.4. R$ 500,00 (quinhentos reais), em face da cessão de 02 (dois) servidores contratados temporariamente para atuarem junto ao Fórum da Comarca de Tijucas, em desacordo ao que estabelece o art. 37, IX, da Constituição Federal (item II-1.8 do Relatório DMU);

O Recorrente alega que, por se tratar de um Município de pequeno porte, há carência de servidores. Assim, a Prefeitura teve que providenciar as contratações, em caráter temporário, para atender especialmente ao Judiciário, em virtude da necessidade de dar andamento principalmente às execuções fiscais, que ultrapassam 3.000 processos. Afirma que a cessão dos referidos servidores amparou-se em Termo de Convênio formalizado com o Tribunal de Justiça (em 29/05/01), bem como na autorização expressa na Lei de Diretrizes Orçamentárias (para o exercício de 2002). Alega que a atual Administração (2005) mantém 3 servidores à disposição do Judiciário da Comarca.

Não é permitida a contratação de pessoal pela Administração Pública fora dos casos previstos expressamente pela Constituição Federal. Não pode o Município contratar estagiários e cedê-los ao Fórum de Justiça da Comarca para atender à solicitação do MM. Juiz daquela Comarca.

A contratação de pessoal por tempo determinado, conforme disposto na Constituição Federal, art. 37, inciso IX, visa ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. A demanda de ingresso de pessoal para desempenho de serviço público, verificada em órgão do Poder Judiciário, não se constitui em hipótese a ser albergada por lei que regulamente a contratação por município para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.

A rigor, escapa à estrita competência municipal suportar despesas com a cessão de servidores municipais para atender a deficiências de pessoal do Poder Judiciário estadual, porquanto os servidores municipais devem exercer suas atividades nos órgãos e entidades a que estão vinculados e nas atribuições dos respectivos cargos, razão da admissão no serviço público municipal.

Contudo, no campo cooperativo com outras esferas administrativas, será admissível a cessão de servidores para o Poder Judiciário quando atendidas às seguintes condições:a) demonstração do caráter excepcional da cessão;b) demonstração do relevante interesse público local na cessão do servidor efetivo;c) existência de autorização legislativa para o Chefe do Poder editar ato regularizando a cessão;d) desoneração do Município dos custos com remuneração e encargos sociais do servidor cedido, que devem ser suportados pelo órgão ou entidade cessionária;e) atendimento ao disposto no art. 62 da Lei Complementar nº 101/00 quando, excepcionalmente, os custos sejam suportados pelo Município (autorização na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual e convênio, acordo, ajuste ou congênere específico);f) exclusivamente de servidores efetivos, vedada a cessão de servidores contratados em caráter temporário, de qualquer natureza, e de ocupantes de cargo em comissão.

Os Juízes podem promover a requisição de servidores municipais para atuar em cartórios judiciais somente quando se destinar à prestação de serviço em cartório eleitoral, durante o período eleitoral, desde que observado o prazo de 1 (um) ano, prorrogável, não excedendo a 1 (um) servidor por 10.000 (dez mil) ou fração superior a 5.000 (cinco mil) eleitores inscritos na Zona Eleitoral, bem como as demais disposições legais (art. 365 do Código Eleitoral e Lei Federal nº 6.999/82). As requisições para os Cartórios Eleitorais deverão recair em servidor lotado na área de jurisdição do respectivo Juízo Eleitoral, situação em que o Município fica obrigado a ceder servidor efetivo ao Cartório Eleitoral da Comarca cuja área de jurisdição esteja incluso, com o ônus para Município se houver autorização na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual do respectivo Município, em observância ao estabelecido no art. 62 da Lei Complementar nº 101/2000.

Na apuração das despesas totais com pessoal (arts. 18 a 20 e 22 da LRF), as despesas com servidores cedidos serão consideradas no Poder ou Órgão que efetuar o pagamento da remuneração e encargos correspondentes. (grifamos)

Na mesma linha de raciocínio, anteriormente, os Prejulgados nºs. 1097 (de 2002), 1115 (de 2002), 1056 (de 2001) e 893 (de 2000) já trataram do assunto e exararam as mesmas conclusões, ou seja, manifestaram-se pela vedação à contratação temporária de servidores pelo Município para atender ao Poder Judiciário.

Assim, não podem prosperar as alegações do Recorrente e a manutenção da multa é medida que se impõe.

8) Multa constante do item 6.2.5 do Acórdão nº 0856/2005:

6.2.5. R$ 1.000,00 (um mil reais), em face da contratação de 70 (setenta) servidores por prazo determinado, baseada em lei genérica, sem o atendimento de necessidade temporária e sem caracterização de excepcional interesse público, evidenciando burla ao concurso público, em desacordo com a Constituição Federal, art. 37, II e IX, e sem realização de prévio processo seletivo, contrariando a Lei Municipal n. 923/92, art. 3º, parágrafo único (item I1-1.9 do Relatório DMU);

O Recorrente alega em suma que, quando assumiu a Prefeitura, havia necessidade de aumentar o quadro de pessoal, sob pena de violar o princípio da continuidade do serviço público municipal. Por tal motivo, procedeu às contratações temporárias para dar continuidade aos serviços básicos da administração, até a realização do concurso público em setembro de 2002, o qual, em novembro de 2002, teve seu resultado publicado, selecionando 191 novos servidores. Afirma que as contratações temporárias eram urgentes e necessárias e estavam amparadas nas Leis Municipais nºs. 923/92 e 773/90.

Primeiramente, ressalta-se que as contratações temporárias realizadas em 2002 não podem ser respaldadas exclusivamente em leis dos anos de 1990 e 1992, que tratam de forma genérica as situações que ensejam tal procedimento (motivo de excepcional interesse público, emergência, calamidade, etc).

Além disso, se o Recorrente afirma que a Lei 923/92 serviu de suporte legal para as contratações temporárias realizadas dez anos depois, ainda assim não foi dado cumprimento integral àquela norma, pois seu art. 3º, parágrafo único, exigia prévio processo seletivo para a escolha dos contratados, somente sendo admitida exceção em situações de emergência ou de calamidade pública, as quais não restaram decretadas à época dos fatos.

Frise-se que a contratação temporária deve ser respaldada/autorizada por lei específica, na qual deve ser estabelecido o prazo máximo de duração dos contratos. A Lei Municipal nº 923/92 também não cumpriu tal exigência.

A manutenção dos serviços básicos da Câmara de Vereadores enseja a criação de cargos permanentes de caráter efetivo, com provimento mediante realização de concurso público. Excepcionalmente, em caso de inexistência de cargos efetivos de caráter técnico permanente no quadro de pessoal, admite-se a contratação temporária até a criação e provimento do cargo, atendidos os requisitos do art. 37, IX, da Constituição Federal e consoante lei municipal autorizativa estabelecendo o prazo máximo do contrato. Obrigatório, ainda, para legitimar a contratação, a criação dos cargos necessários e a promoção de concurso público, com observância do disposto no artigo 169, § 1º, da Constituição Federal e das condições para criação de despesas (arts. 16 e 17) e dos limites de despesas com pessoal arts. 18 a 23 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

[...] (realçamos)

O Prejulgado supra foi gerado a partir dos termos do Parecer COG nº 007/02, do qual selecionamos relevante trecho para transcrição:

[...]

Cabe salientar que as funções executadas em caráter permanente e contínuo no serviço público, devem ter seus cargos correspondentes no quadro de servidores efetivos do ente público. Essas funções, permanentes e contínuas, são aquelas imprescindíveis para a consecução da prestação do serviço público à coletividade e mesmo sendo atividades-meio, podem adquirir o caráter permanente, no caso de serem imprescindíveis à produção de atos administrativos.

Assim sendo, entendemos que em razão da inexistência do cargo de técnico em computação, até a sua inclusão na estrutura administrativa da Câmara, há possibilidade de se fazer a contratação em caráter temporário e excepcional, configurada a excepcional necessidade de interesse público, desde que previsto em Lei Municipal autorização para contratar-se na hipótese aventada, em atendimento ao disposto no art. 37, inciso IX da Constituição Federal. Tal providência, todavia, não impede nem prescinde da realização de processo seletivo prévio, a fim de contratar-se pessoal habilitado na área específica de computação.

A condição de validade para a contratação temporária é a autorização em lei municipal específica, determinando, principalmente, o prazo máximo desta contratação, sendo insuficiente norma privativa da Câmara Municipal. Indispensável, ainda, para legitimar-se a mencionada contratação, a criação dos cargos necessários e a promoção de concurso público, observando-se as disposições do artigo 169, parágrafo primeiro da Constituição Federal e a Lei de Responsabilidade Fiscal.

Sobre a contratação temporária, já há precedente nesta Corte de Contas, a exemplo do seguinte prejulgado, verbis:

"Prejulgado 283 - Pode o Chefe do Executivo Municipal contratar por tempo determinado pessoal para atender necessidade de excepcional interesse público nos moldes do art. 37, IX da Constituição Federal e Leis Municipais n. 1.074/89 e n. 1.390/93. É recomendável que o administrador dê ampla publicidade ao ato e realize alguma forma de seleção prévia, a seu arbítrio. Na contratação temporária não há o preenchimento de vagas, dada a excepcionalidade de sua ocorrência. (Origem: Prefeitura Municipal de Herval do Oeste. Relator: Conselheiro Moacir Bertoli. Processo n. 0352101/52. Decisão 10.04.95).

[...]

Tendo em vista, também, a intempestividade da lei que o Recorrente aduz ter sido a autorizadora das contratações em tela, feriu-se por consequência o princípio da motivação dos atos administrativos, requisito de validade dos mesmos. Sobre esse princípio, Celso Antonio Bandeira de Mello comenta: