- ESTADO DE SANTA CATARINA
- TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
- CONSULTORIA GERAL
| |
|
| Processo n°: | REC - 05/04111280 |
| Origem: | Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste |
| Interessado: | João Carlos Valar |
| Assunto: | (Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) -TCE-04/01382168 |
| Parecer n° | COG-169/09 |
Inicio da ementa na próxima linha
Recurso de Reconsideração. Tomada de Contas Especial. Julgamento irregular. Imputação de débitos e multas. Conhecer e dar provimento parcial.
Adicional de insalubridade e periculosidade. Previsão legal. Exigência.
"Havendo previsão nas normas locais, que deverão pautar-se pela NR-15 do Ministério do Trabalho, e ficando constatado através de perícia médica a impossibilidade de neutralização dos agentes químicos, pode o município conceder adicional de insalubridade aos servidores ensejadores da compensação." (Prejulgado nº 1859)
Serviços Extraordinários. Remuneração. Superação de Limite Legal. Domingos e Feriados. Ônus da Prova. Não Comprovação.
A alegação de que o pagamento de horas extraordinárias em percentual de 100% sobre o o valor da remuneração de hora normal decorrem pela prestação de serviço em dias de feriados e de descanso semanal remunerado, deve ser provado por quem alega, caso contrário, constitui-se a irregularidade do pagamento pela extrapolação do valor limite legalmente estabelecido.
Hora-extra. Previsão legal. Necessidade. Pagamento.
Deve existir previsão legal, com a definição dos requisitos para a concessão das horas-extras, o percentual de acréscimo sobre o valor da hora normal, bem como o limite máximo permitido, para autorizar o pagamento do serviço extraordinário no âmbito municipal. Além disso, deve ser possível a verificação inequívoca do cumprimento da jornada "extra".
Final da ementa na linha superior
Senhora Consultora,
Tratam os autos de Recurso de Reconsideração interposto pelo Sr. João Carlos Valar - ex-Prefeito Municipal de São Miguel do Oeste, em face do Acórdão n. 1423/2005, proferido nos autos do Processo n. TCE-04/01382168.
O citado Processo n. TCE-04/01382168 concerne à Tomada de Contas Especial, assim convertida (a partir dos autos nº APE-04/01382168) para verificação de supostas irregularidades praticadas no exercício 2003 na supracitada Prefeitura, empreendida por esta Corte de Contas através de sua Diretoria de Controle dos Municípios - DMU.
Levada a efeito a mencionada análise, a DMU procedeu à elaboração do Relatório n. 918/2004 (fls. 395 a 433), apontando as impropriedades encontradas quando da auditoria "in loco" em São Miguel do Oeste e sugerindo a conversão do processo em tomada de contas especial, bem como a citação do Sr. João Carlos Valar para apresentar defesa em relação às irregularidades suscitadas.
O Plenário desta Corte acatou a sugestão da auditoria, nos termos da Decisão nº 2180/2004 (fls. 441/442).
Devidamente citado, o ora Recorrente compareceu aos autos, juntou suas alegações de defesa e anexou documentos (fls. 450 a 773).
Seguiram os autos novamente para a DMU que, em seu Relatório nº 319/2005 (fls. 777 a 830), concluiu pela irregularidade das contas analisadas, com imputação de débitos e multas ao ora Recorrente.
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (fls. 832 a 834) e o Exmo. Relator, Conselheiro Otávio Gilson dos Santos (fls. 835 a 842), acompanharam integralmente o posicionamento da DMU.
Na Sessão Ordinária de 20/07/2005 o Processo n. TCE-04/01382168 foi levado a julgamento pelo Tribunal Pleno, momento em que foi prolatado o Acórdão nº 1423/2005, portador da seguinte dicção:
Considerando que o Responsável foi devidamente citado, conforme consta nas fs. 441 a 443 dos presentes autos;
Considerando que as alegações de defesa e documentos apresentados são insuficientes para elidir irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório DMU n. 319/2005;
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, na forma do art. 18, III, "c", c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata da análise de irregularidades constatadas quando da auditoria ordinária realizada na Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste, com abrangência sobre atos de pessoal referentes ao exercício de 2003, e condenar o Responsável – Sr. João Carlos Valar - Prefeito daquele Município, CPF n. 196.059.609-82, ao pagamento das quantias abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento dos valores dos débitos aos cofres do Município, atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir das datas de ocorrência dos fatos geradores dos débitos, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, do mesmo diploma legal):
6.1.1. R$ 31.027,25 (trinta e hum mil vinte e sete reais e vinte e cinco centavos), pertinente a despesas decorrentes de concessão de adicional de insalubridade para cargos em situações não consideradas insalubres, conforme Laudo Técnico realizado pela Prefeitura de São Miguel do Oeste, em descumprimento ao art. 2º da Lei n. 4.435/99 (item 1.1 do Relatório DMU);
6.1.2. R$ 7.948,95 (sete mil novecentos e quarenta e oito reais e noventa e cinco centavos), pertinente a despesas com pagamento ilegal de adicional de serviço extraordinário em 100%, percentual este não previsto na Lei Municipal n. 4.977/02 (item 1.3 do Relatório DMU);
6.1.3. R$ 606,89 (seiscentos e seis reais e oitenta e nove centavos), pertinente a despesas com pagamento de horas-extras sem a comprovação da realização do serviço, em descumprimento ao art. 63, §§ 1º e 2º, da Lei Federal n. 4.320/64 (item 1.5 do Relatório DMU).
6.2. Aplicar ao Sr. João Carlos Valar - anteriormente qualificado, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação de 25 (vinte e cinco) professores por tempo determinado, sem processo seletivo, em ofensa ao princípio da igualdade insculpido no art. 5º da Constituição Federal (item 1.6 do Relatório DMU);
6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da cessão de 5 (cinco) servidores municipais, efetivos, para atuarem em outros entes públicos, sem autorização legislativa específica, sem convênio e sem previsão na Lei de Diretrizes Orçamentárias, em descumprimento ao art. 62 da Lei Complementar n. 101/2000 (item 1.7 do Relatório DMU);
6.2.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação de servidora (ACT), com base no art. 2°, V, da Lei n. 4.721/2001, para desempenhar função técnica na Junta de Recursos da JARI municipal, em descumprimento ao art. 37, II, da Constituição Federal, caracterizando burla ao Concurso Público, em razão da necessidade permanente do cargo (item 1.8 do Relatório DMU);
6.2.4. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da designação de 02 (dois) servidores efetivos para atuarem no Conselho Tutelar do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, com dedicação exclusiva, sem critérios claros definidos na Lei Municipal n 4.812/01 (art. 30), em descumprimento ao art. 3°, caput, da Resolução n. 75/01 da CONANDA (item 1.9.1 do Relatório DMU);
6.2.5. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação reiterada de 35 (trinta e cinco) servidores em caráter temporário, descaracterizando a necessidade de excepcional interesse público e pressupondo burla ao Concurso Público, em descumprimento ao art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal (item 1.10 do Relatório DMU);
6.2.6. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da inexistência de registro dos concursos públicos em livro próprio ou arquivo magnético, em descumprimento ao art. 74 da Resolução n. TC-16/94 (item 1.11 do Relatório DMU);
6.2.7. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face do cancelamento de convocação de candidato portador de deficiência, aprovado em Concurso Público regido pelo Edital n. 001/2003, em descumprimento ao art. 37, inciso VIII, da Constituição Federal c/c os itens 3.4 e 3.5 do Edital (item 1.12 do Relatório DMU);
6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 319/2005, ao Sr. João Carlos Valar - Prefeito Municipal de São Miguel do Oeste.
Visando à modificação da decisão supra, o Sr. João Carlos Valar interpôs o presente Recurso de Reconsideração.
É o breve relatório.
II. ADMISSIBILIDADE
O Recorrente, na qualidade de ex-Chefe do Poder Executivo de São Miguel do Oeste, responsabilizado e multado no Acórdão nº 1423/2005, possui plena legitimidade para pugnar pela reforma do referido pronunciamento.
Considerando que o Processo n. TCE-04/01382168 consiste em tomada de contas especial, tem-se que o Sr. João Carlos Valar utilizou-se da espécie recursal adequada, em consonância com o art. 77 da Lei Complementar nº 202/2000.
Tendo-se em conta que o Acórdão recorrido foi publicado no Diário Oficial do Estado em 19/09/2005 e a peça recursal em exame protocolizada neste Tribunal na mesma data, constata-se a tempestividade para a interposição da presente irresignação.
Nesse sentido, preenchidas as condições de admissibilidade, sugere-se o conhecimento do recurso.
III. DISCUSSÃO
Com o fito de cancelar as responsabilizações e multas a ele impostas no Acórdão nº 1423/2005, o Sr. João Carlos Valar propôs o presente Recurso de Reconsideração.
Com relação às imputações de débito (item 6.1, subitens 6.1.1 a 6.1.3), o Recorrente apresenta suas razões de recurso de forma discriminada. Passaremos, a seguir, a analisá-las também separadamente:
1) CONCESSÃO DE aDICIONAL DE iNSALUBRIDADE
6.1.1. R$ 31.027,25 (trinta e hum mil vinte e sete reais e vinte e cinco centavos), pertinente a despesas decorrentes de concessão de adicional de insalubridade para cargos em situações não consideradas insalubres, conforme Laudo Técnico realizado pela Prefeitura de São Miguel do Oeste, em descumprimento ao art. 2º da Lei n. 4.435/99 (item 1.1 do Relatório DMU);
O Recorrente alega que todos os servidores que receberam o adicional de insalubridade estão contemplados no laudo pericial elaborado pelos técnicos de segurança do trabalho da empresa PROSEGT - Assessoria e Consultoria em Segurança do Trabalho, contratada pelo Município para tal avaliação. Afirma que o servidor Alexandre Grierson Spessatto, médico do trabalho, analisou e ratificou os referidos laudos, dando cumprimento aos preceitos legais. Aduz, por fim, que é princípio constitucional a obrigação de pagamento por atividades penosas, insalubres ou perigosas, nos termos do art. 7º, XXIII, da Carta Magna.
Nos termos do apontamento inserto no item 6.1.1 do Acórdão nº 1423/2005, teria o ora Recorrente descumprido o art. 2º da Lei Municipal nº 4.435/99, a saber:
Art. 2º - Será devido o adicional ao Servidor Público Municipal, do Quadro da Administração Direta ou Indireta do Município de São Miguel do Oeste, Estado de Santa Catarina, quando desempenharem seus serviços com habitualidade em locais insalubres, ou em contato com substâncias tóxicas ou com risco de vida, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
O art. 5º do mesmo diploma legal complementa:
Art. 5º - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, será determinada através de perícia a cargo de Médico do Município. (grifamos)
Conceitua-se atividade insalubre como "aquela que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponha os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos."1
Este Tribunal de Contas já emitiu seu entendimento acerca da concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos, conforme se extrai dos Prejulgados nºs. 1302 e 1859, a saber:
Prejulgado nº 1302:
[...]
Os direitos fundamentais sociais têm status de cláusulas pétreas, nivelados, assim, aos direitos fundamentais individuais, sendo, destarte, intocáveis pelo constituinte secundário. A supressão havida no § 3º do art. 39 da Constituição Federal, com relação ao adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres e perigosas, não faz sucumbir o direito à sua percepção por servidor público. A implementação de adicional deve se dar na forma da lei, entendendo-se tal expressão como exclusivamente por lei em sentido estrito, ou regulamentada por decreto, caso a lei não seja materialmente exaustiva. [...]2
Prejulgado nº 1859:
[...]
Havendo previsão nas normas locais, que deverão pautar-se pela NR-15 do Ministério do Trabalho, e ficando constatado através de perícia médica a impossibilidade de neutralização dos agentes químicos, pode o município conceder adicional de insalubridade aos servidores ensejadores da compensação. Respeitada a prescrição qüinqüenal, o adicional de insalubridade é devido desde o início da exposição, permanecendo o direito enquanto o servidor exercer atividades e operações insalubres.3 (grifamos)
No caso em tela, os requisitos exigidos para a concessão de adicional de insalubridade restaram preenchidos, posto que havia regulamentação em lei local que disciplinava as condições para a concessão e os percentuais a serem pagos de acordo com a gravidade da atividade exercida pelo servidor beneficiário da verba.
O Município realizou a contratação da empresa PROSEGT - Assessoria e Consultoria em Segurança do Trabalho e ainda utilizou-se dos serviços do médico perito para a avaliação das atividades insalubres ou perigosas. Conclui-se, portanto, que faziam jus à percepção dos adicionais os servidores submetidos à perícia realizada tanto pelo médico do Município quanto pelos técnicos em segurança do trabalho da empresa contratada.
Compulsando os autos principais, estabelecemos confronto entre os laudos médicos (fls. 461 a 489), os laudos técnicos (fls. 780/781) e a listagem de servidores que receberam o adicional considerado irregular (fls. 781 a 783). Desse confronto, detectamos o seguinte:
1º) o servidor Valcelino M. de Lima (almoxarife) não fazia jus a percepção de adicional de insalubridade, conforme laudo médico de fls. 464 - valor recebido irregularmente: R$ 432,00;
2º) os servidores Anacleto Pelegrini e Olivo Zappani (carpinteiros) receberam adicional de insalubridade "grau máximo", no percentual de 40% (art. 3º da Lei 4.435/99) quando, na realidade, faziam jus ao "grau médio", no percentual de 20%, conforme laudo médico de fls. 464 e 487 - valor recebido irregularmente: R$ 1.008,00 (R$ 504,00 cada um);
3º) o servidor Rubi Neri Toral (armador) recebeu adicional de insalubridade "grau máximo", no percentual de 40% (art. 3º da Lei 4.435/99) quando, na realidade, fazia jus ao "grau médio", no percentual de 20%, conforme laudo médico de fls. 487 - valor recebido irregularmente: R$ 484,80;
4º) todos os demais servidores listados faziam jus ao pagamento de adicional de insalubridade e o receberam no percentual correto, por constarem ou dos laudos médicos ou dos laudos técnicos como detentores do direito ao pagamento, ou por exercerem as mesmas atividades enquadradas como insalubres por um dos laudos.
Assim, verificamos que os pagamentos irregulares totalizaram R$ 1.924,80 (um mil novecentos e vinte e quatro reais e oitenta centavos) devendo ser, nesse sentido, modificado o item 6.1.1 do decisum para a correção do valor do débito.
2) Pagamento de horas-extras no percentual de 100%
O Recorrente alega que pagou tal percentual para os serviços extraordinários realizados aos domingos e feriados. Afirma que utilizou-se, em virtude da ausência de lei local disciplinando especificamente o caso, do instituto da "analogia" para a regulamentação dos pagamentos. Nesse sentido, alega que a Constituição Federal (art. 7º, XV), a CLT, a Lei nº 605/49, a Súmula 461 do STF, a Súmula 146 do TST e a jurisprudência determinam o pagamento em dobro pelo trabalho realizado aos domingos e feriados.
No entanto, o pagamento por serviços realizados fora do horário normal de trabalho do servidor público, seja em dias úteis ou aos domingos e feriados, depende de regulamentação em lei local. Não pode a Prefeitura valer-se de lei "emprestada" para suprir a lacuna normativa do Município. Se há necessidade da realização de trabalho extraordinário, obviamente com remuneração superior à atribuída à hora da jornada trivial, esta deve ser fixada por lei local, caso contrário haverá flagrante descumprimento ao princípio da legalidade. Da mesma forma, deve o servidor ser formalmente requisitado para cumprir a jornada "extra", para que sejam cumpridos os requisitos da finalidade pública e da motivação dos atos administrativos.
O tema não é novidade nesta Corte de Contas que, inclusive, já sacramentou seu entendimento ao exarar o Prejulgado nº 12994, a saber:
O Prejulgado supra originou-se de estudo realizado por esta Consultoria Geral no Parecer COG nº 709/02, do qual citamos a seguir trechos que merecem destaque:
De qualquer sorte, o Recorrente não comprova que os horários pagos em dobro foram laborados aos domingos ou feriados. Frisa-se que, segundo consta dos autos principais (Relatório DMU nº 319/2005 - fls. 793 a 798), 80 servidores receberam tal pagamento.
Ademais, além da ausência de previsão legal para a realização e pagamento por trabalho em período de repouso semanal, o Recorrente também não comprova ter requisitado formalmente os servidores para o desempenho de tais tarefas, o que também é irregular. Não pode o servidor fazer hora-extra ao seu bel prazer, pois, conforme já mencionamos alhures, os atos administrativos devem ser motivados para serem válidos, ainda mais quando tais atos gerarem despesas.
Sobre o princípio da motivação, Celso Antonio Bandeira de Mello comenta:
Para a doutrina, o motivo, o objeto e a finalidade são elementos de validade do ato administrativo, formando a teoria dos motivos determinantes. Mais uma vez quem dá a lição é Celso Bandeira de Mello:
Diante dos comentários supra, sugerimos a manutenção do débito.
3) Pagamento de horas-extras sem comprovação da realização do trabalho extraordinário - ausência de liquidação da despesa
O Recorrente alega que a servidora que recebeu pelas horas-extras ocupa o cargo de telefonista, atividade que, segundo a "lei maior", deve ser exercida pelo período de 06 horas diárias. Afirma que a referida servidora sempre cumpriu 08 horas, conforme cópia da ficha-ponto anexada aos presentes autos (fls. 14 a 21). Aduz que, como houve o serviço extraordinário de duas horas diárias a mais, a Prefeitura efetuou os pagamentos, inexistindo a irregularidade.
Entretanto, analisando a documentação anexada pelo Recorrente, detectamos que a ficha-ponto da servidora Sandra Taparello não demonstra com clareza nem tampouco fidedignidade os horários laborados. Em todas as folhas, na coluna da direita, nos deparamos com as observações "marcações incorretas", "saída antecipada", "entrada atrasada" e "excedeu intervalo".
Nesse diapasão, acertada foi a conclusão do Tribunal Pleno acerca da ausência de liquidação da despesa e a ocorrência de dano ao erário, posto que, da análise dos autos, observa-se que o Recorrente não traz argumentação ou documentos hábeis a sanar a irregularidade apontada, porquanto, não demonstrou a necessária comprovação de que a servidora estaria trabalhando além do seu turno regular.
A respeito, leciona Mauricio Godinho Delgado7:
Na mesma linha de raciocínio, esta Consultoria Geral emitiu o Parecer nº 413/07, cuja ementa dispunha:
No compasso dos considerações acima traçadas, sugerimos a manutenção do débito.
4) Multas - itens 6.2.1 a 6.2.7 do Acórdão nº 1423/2005
Com relação ao universo de multas acima listado, o Recorrente, simplesmente, limita-se a alegar que, em todas as suas ações, pautou-se pelo interesse público, visando ao bem estar dos munícipes. Alega, por fim, que em momento algum ficou caracterizada má fé ou dolo de sua parte.
Esta Consultoria Geral vê prejudicada a análise do mérito das multas em questão, tendo em vista que o próprio Recorrente não teceu este tipo de defesa.
O fato é que as irregularidades foram efetivamente cometidas e as simples alegações de boa-fé e ausência de dano ao erário não possuem o condão de elidi-las.
Quando um recurso é elaborado sem combate ao mérito, como é o caso do presente, e desde que não haja questões de ordem pública a ser aventadas, não há outro posicionamento que não seja pela manutenção das penalidades in totum.
A título ilustrativo, citamos as ementas exaradas nos Pareceres COG nºs. 140/098 e 955/089:
Por derradeiro, vale citar a lição do renomado mestre Hely Lopes Meirelles, na clássica obra "Direito Administrativo Brasileiro":
Nesse sentido, pelas considerações acima alinhadas, acompanhamos o parecer do digno Corpo Instrutivo desta Casa, no sentido manter as penalizações nos exatos termos contidos no decisum ora contestado.
1.1. Modificar o item 6.1.1 da decisão recorrida para lhe conferir a seguinte redação:
1.2. ratificar os demais termos do Acórdão n. 1423/2005.
2. Dar ciência à Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste e ao Sr. João Carlos Valar - ex-Prefeito daquele Município.
Consultora Geral 2
Processo:CON-01/01876696 Parecer: COG-507/02 Decisão: 250/2003 Origem: Prefeitura Municipal de Guaraciaba Relator: Auditora Thereza Apparecida Costa Marques Data da Sessão: 19/02/2003 3
Processo: CON-06/00450945Prejulgado nº 1299 - [...]
8. O pagamento de horas-extras a servidores ocupantes de cargos em comissão e a servidores que desempenham função gratificada é considerado incompatível com a natureza das funções que demandam, eventualmente, jornada de trabalho além do horário normal de expediente.
O quantitativo máximo de horas-extras que podem ser realizadas em certo período (semanal, mensal ou anual) deve ser definido na legislação municipal.
Tratando-se de servidores públicos municipais, regidos por estatuto próprio, torna-se inaplicável a regras dispostas na CLT, inclusive para o caso de horas-extras.
9. É a lei municipal que disciplinará os direitos dos servidores em caráter temporário, devendo ela estabelecer sobre a concessão de férias ou não e o respectivo adicional, décimo-terceiro salário, horas-extras, etc., observados os preceitos gerais da Constituição Federal. Caso a lei municipal não disponha acerca de tais direitos, não será possível a sua concessão em razão do princípio da legalidade e da indisponibilidade do patrimônio público.
10. A lei municipal deve prever o trabalho em domingos e feriados. O servidor somente poderá laborar em tais dias se formalmente requisitado pela repartição pública, prevendo, inclusive, o dia que se dará a compensação e a hipótese de ressarcimento em dobro, caso não haja a compensação. Qualquer medida que não estiver previamente prevista em lei será tida como ilegal e será passível de apuração de responsabilidades. (grifamos)
[...]
Veja-se que embora reconhecido pela Constituição, há a necessidade da lei estabelecer os critérios. Nessa linha, o art. 73, da nº 8.112/90 estabelece que "o serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho". O art. 74, a sua vez, preconiza que "somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas por jornada".
Percebe-se que os critérios vieram estabelecidos em lei em observância ao princípio da legalidade previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal.
De que os servidores ocupantes de cargo em comissão fazem jus à remuneração do serviço prestado extraordinariamente não há dúvida, haja vista que, conforme se viu acima, tal hipótese configura direito do servidor, ex vi do art. 39, § 3º, c/c o art. 7º, XVI, ambos da CF/88, configurando afronta à Constituição qualquer decisão em contrário.
Todavia, a ordem constitucional preconizou no art. 37 que a Administração deverá obedecer a determinados princípios, dentre os quais destaca-se o da legalidade. Assim, apesar da Constituição reconhecer o direito do servidor ocupante de cargo público o direito à percepção do serviço prestado de forma extraordinária, em obediência ao princípio da legalidade, deverá a lei estabelecer os critérios de como se dará tal serviço, haja vista que é o próprio ente da administração direta que poderá vislumbrar as situações excepcionais e temporárias que importam a necessidade de servidores além do horário normal.
Assim, para que seja possível o pagamento de hora extra a servidor com função gratificada, deverá a legislação municipal dispor de forma clara a respeito, estabelecendo a quantidade de horas extras diárias, a remuneração que não poderá ser inferior a 50% à da hora normal, enfim, os critérios bem delineados, rígidos, tendentes a não ocasionar abusos por parte do servidor e de seu superior.
Há de se referir, ainda, que o trabalho extraordinário, além de previsto em lei municipal que disciplinará a questão, não se dará de forma espontânea por parte do servidor, ou seja, sponte sua não poderá o servidor fazer jornada extraordinária. A formalidade, neste caso, torna-se imperiosa. Com efeito, em obediência ao princípio da hierarquia funcional, o servidor somente poderá prestar serviço extraordinário caso for formalmente requisitado por seu chefe superior.
[...]
Diante do exposto, exsurge as seguintes conclusões:
a) O pagamento de horas extras a servidores ocupantes de cargos em comissão e a servidores que desempenham função gratificada é considerado incompatível com a natureza das funções que demandam, eventualmente, jornada de trabalho além do horário normal de expediente;
b) O quantitativo máximo de horas extras que podem ser realizadas em certo período (semanal, mensal ou anual) deve ser definido na legislação municipal;
c) Tratando-se de servidores públicos municipais, regidos por estatuto próprio, torna-se inaplicável a regras dispostas na CLT, inclusive para o caso de horas extras.
[...]
Indaga o Consulente sobre a possibilidade de realização de serviços ao domingos e feriados.
A Constituição Federal estende o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, aos servidores públicos, consoante os termos do art. 39, § 3º, da CF.
O servidor público, em razão do princípio da legalidade, irá cumprir a jornada de trabalho que estiver previamente estabelecida no estatuto, caso o regime for o estatutário. Caso a lei estabelecer que os servidores públicos serão regidos pela CLT, aplica-se as regras desta Consolidação e o que dispuser a Constituição Federal a respeito dos servidores. Caso o regime adotado pelo Município seja o estatutário, ou seja, institucional ou da legalidade, todas as regras deverão estar ali disciplinadas, inclusive com a possibilidade de convocação para trabalhos no domingo ou feriados e a respectiva compensação. A Constituição Federal assegura o repouso semanal, assim, na eventualidade do Município não conceder o referido repouso, deverá indenizar o servidor pelo serviço realizado além da hora normal, desde que, efetivamente, seja convocado para o trabalho e esteja previamente estabelecido no estatuto a possibilidade de trabalho aos domingos e feriados.
Diante do exposto, é possível o trabalho aos domingos e feriados, desde que esteja prevista no estatuto tal possibilidade e a respectiva compensação, haja vista que a Constituição Federal garante ao servidor repouso semanal remunerado. Tendo em vista que a Constituição Federal menciona a preferenciabilidade do repouso aos domingos, deve o gestor estabelecer critérios para não tornar vicioso o repouso semanal em dias diversos da semana.
A título de fixação, deve a lei prever o trabalho em domingos e feriados. O servidor somente poderá laborar em tais dias se formalmente requisitado pela repartição pública, prevendo, inclusive, o dia que se dará a compensação e a hipótese de ressarcimento em dobro, caso não haja a compensação. Qualquer medida que não estiver previamente prevista em lei será tida como ilegal e será passível de apuração de responsabilidades.
[...] (grifamos)
O princípio da motivação, isto é, o da obrigatoriedade de que sejam explicitados tanto o fundamento normativo quanto o fundamento fático da decisão, enunciando-se, sempre que necessário, as razões técnicas, lógicas e jurídicas que servem de calço ao ato conclusivo, de molde a poder-se avaliar sua procedência jurídica e racional perante o caso concreto. Ainda aqui se protegem os interesses da Administração, seja por convencê-lo do acerto da providência tomada - o que é mais rudimentar dever de uma Administração democrática -, seja por deixar estampadas as razões do decidido, ensejando sua revisão judicial, se inconvincentes, desarrazoadas ou injurídicas. Aliás, confrontada com a obrigação de motivar corretamente, a Administração terá de coibir-se em adotar providências (que de outra sorte poderia tomar) incapazes de serem devidamente justificadas, justamente por não coincidirem com o interesse público que está obrigada a buscar.5
De acordo com essa teoria, os motivos que determinaram a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocação de 'motivos de fato' falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando, conforme já se disse, a lei não haja estabelecido, antecipadamente os motivos que ensejaram a prática do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigação de enunciá-los, o ato só será válido se estes realmente ocorreram e o justificaram.6
6.1.3. R$ 606,89 (seiscentos e seis reais e oitenta e nove centavos), pertinente a despesas com pagamento de horas-extras sem a comprovação da realização do serviço, em descumprimento ao art. 63, §§ 1º e 2º, da Lei Federal n. 4.320/64 (item 1.5 do Relatório DMU).
Jornada de trabalho é o lapso temporal diário em que o trabalhador presta serviços ou se coloca à disposição total ou parcial do empregador, incluídos ainda nesse lapso os chamados intervalos remunerados.
Como se percebe da própria definição da figura jurídica, para que se afira, no plano concreto, uma jornada de trabalho efetivamente prestada, é necessário que exista um mínimo de controle ou fiscalização sobre o tempo de trabalho ou de disponibilidade perante o empregador. Trabalho não fiscalizado ou controlado minimamente é insuscetível de propiciar aferição da real jornada laborada pelo obreiro: por esse motivo é insuscetível de propiciar aferição da prestação (ou não) de horas extraordinárias pelo trabalhador. (grifo nosso)
Recurso de Reconsideração. Direito administrativo. despesa. Conhecimento. Hora-extra. Não comprovação. Negar Provimento.
É irregular o pagamento de horas-extras sem a existência de efetivo controle do turno ordinário e extraordinário, pois impossibilita a verificação da liquidação da despesa, em desacordo com o inciso III do § 2º do artigo 63 da Lei n. 4.320/64.
O pagamento de horas-extras acima do percentual previsto e/ou sem previsão legal é irregular, colidindo com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da CF.
6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação de 25 (vinte e cinco) professores por tempo determinado, sem processo seletivo, em ofensa ao princípio da igualdade insculpido no art. 5º da Constituição Federal (item 1.6 do Relatório DMU);
6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da cessão de 5 (cinco) servidores municipais, efetivos, para atuarem em outros entes públicos, sem autorização legislativa específica, sem convênio e sem previsão na Lei de Diretrizes Orçamentárias, em descumprimento ao art. 62 da Lei Complementar n. 101/2000 (item 1.7 do Relatório DMU);
6.2.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação de servidora (ACT), com base no art. 2°, V, da Lei n. 4.721/2001, para desempenhar função técnica na Junta de Recursos da JARI municipal, em descumprimento ao art. 37, II, da Constituição Federal, caracterizando burla ao Concurso Público, em razão da necessidade permanente do cargo (item 1.8 do Relatório DMU);
6.2.4. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da designação de 02 (dois) servidores efetivos para atuarem no Conselho Tutelar do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, com dedicação exclusiva, sem critérios claros definidos na Lei Municipal n 4.812/01 (art. 30), em descumprimento ao art. 3°, caput, da Resolução n. 75/01 da CONANDA (item 1.9.1 do Relatório DMU);
6.2.5. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação reiterada de 35 (trinta e cinco) servidores em caráter temporário, descaracterizando a necessidade de excepcional interesse público e pressupondo burla ao Concurso Público, em descumprimento ao art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal (item 1.10 do Relatório DMU);
6.2.6. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da inexistência de registro dos concursos públicos em livro próprio ou arquivo magnético, em descumprimento ao art. 74 da Resolução n. TC-16/94 (item 1.11 do Relatório DMU);
6.2.7. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face do cancelamento de convocação de candidato portador de deficiência, aprovado em Concurso Público regido pelo Edital n. 001/2003, em descumprimento ao art. 37, inciso VIII, da Constituição Federal c/c os itens 3.4 e 3.5 do Edital (item 1.12 do Relatório DMU);
Recurso de Reconsideração. Tomada de contas especial. Imputação de débito e multas. Ausência de defesa quanto ao mérito. Conhecer e negar provimento.
Meras alegações de boa-fé não constituem defesa quanto ao mérito das irregularidades, prejudicando a análise por esta Consultoria.
Recurso de Reconsideração. Prestação de contas anual. Imputação de multas. Conhecer e dar provimento parcial.
[...]
Irregularidade. Ausência de defesa quanto ao mérito.
Meras alegações de boa-fé e de inocorrência de dano ao erário não constituem defesa quanto ao mérito das irregularidades, prejudicando a análise por esta Consultoria.
A natureza da administração pública é a de um munus público para quem a exerce, isto é, a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. Como tal, impõe-se ao administrador público a obrigação de cumprir fielmente os preceitos do Direito e da Moral administrativa que regem a sua atuação. Ao ser investido em função ou cargo público, todo agente do poder assume para com a coletividade o compromisso de bem servi-la, porque outro não é o desejo do povo, como legítimo destinatário dos bens, serviços e interesses administrados pelo Estado.
Início da Conclusão na próxima linha
IV. CONCLUSÃO
Sugere-se ao Exmo. Relator que, em seu Voto, proponha ao Egrégio Plenário o que segue:
1. Conhecer do Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 1423/2005, exarado na Sessão Ordinária de 20/07/2005, nos autos do Processo n. TCE-04/01382168, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para:
6.1.1. R$ 1.924,80 (um mil novecentos e vinte e quatro reais e oitenta centavos), pertinente a despesas decorrentes de concessão de adicional de insalubridade para cargos em situações não consideradas insalubres, ou em percentual "a maior", conforme Laudo Técnico realizado pela Prefeitura de São Miguel do Oeste, em descumprimento ao art. 2º da Lei n. 4.435/99;
Final da Conclusão na linha superior
COG, em 31 de março de 2009
De Acordo. Em ____/____/____
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Luiz Roberto Herbst, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2009
ELÓIA ROSA DA SILVA
1
extraído do Parecer COG nº 530/06
4 Processo: CON-02/04992800 Parecer: COG-709/02 Decisão: 242/2003 Origem: Prefeitura Municipal de Grão Pará Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall Data da Sessão: 19/02/2003 Data do Diário Oficial: 29/05/2003
5 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 445.
6 MELLO, C.A.B. de - idem, ibidem, p. 357.
7 in Curso de Direito do Trabalho. p. 866
8 autos nº REC-06/00574598
9 autos nº REC-07/00368965