TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DIRETORIA DE CONTROLE DE ATOS DE PESSOAL

DIVISÃO 10

PROCESSO Nº SPE 01/01958587
UNIDADE GESTORA DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E OBRAS HIDRÁULICAS
INTERESSADO MARCOS LUIZ ROVARIS
RESPONSÁVEIS CELESTINO ROQUE SECCO / DEMETRIUS UBIRATAN HINTZ
ASSUNTO SOLICITAÇÃO DE ATOS DE PESSOAL-APOSENTADORIA DE DEO PALMA
Relatório de REInstrução nº 318/2009

Senhora Coordenadora:

I - INTRODUÇÃO

O presente processo trata de Solicitação de Ato de Pessoal (Aposentadoria), submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, nos termos em que dispõe a Constituição Estadual, em seu artigo 59, inciso III, e artigo 1º, IV da Lei Complementar n. 202 de 15 de dezembro de 2000.

II - ANÁLISE

Da análise do ato e dos documentos que o instruem, este Corpo Instrutivo observou preliminarmente, através dos procedimentos de Diligência e Audiência à SEA (Relatório de Instrução nº 1.694, de 26/10/04 e Relatório de Reinstrução nº 168, de 16/03/05), a necessidade da remessa do processo de incorporação de 40% da função gratificada de Chefe do 2º Distrito do DAE - nível DAI-4, conforme apostila de fls. 27, tendo em vista a ausência de informação quanto ao período em que o servidor exerceu a referida função.

Na apreciação dos termos-resposta expendidos pela Douta Secretaria, evidenciamos o saneamento da restrição apontada, conforme se infere da cópia do processo de apostilamento da referida função gratificada, às fls. 139/141.

Do exame dos autos, verificou-se que em função das decisões anteriores, este Corpo Instrutivo quando da análise preliminar, não apontou a restrição quanto a impropriedade formal da Lei Complementar nº 171/98 que possibilitou a contagem de tempo de serviço proporcional aos funcionários públicos ocupantes dos cargos enquadrados nas categorias de Engenheiro e de Técnico de Controle Ambiental, uma vez que o entendimento que até então predominava neste Tribunal, era o de aguardar a propositura ou não da ação direta de inconstitucionalidade da referida lei.

Contudo, considerando o posicionamento da Consultoria Geral deste Tribunal em processos análogos, no sentido de ser realizada a audiência da autoridade competente, com conseqüente elaboração de relatório de reinstrução a fim de sugerir decisão definitiva do Egrégio Plenário, julgou-se necessário ratificar o entendimento já apresentado em relatórios anteriores.

Neste sentido, ressaltou-se não ser correta a contagem do tempo de serviço idealizada pelo DEOH e ratificada pela Secretaria de Estado da Administração, mais precisamente com relação ao tempo de serviço proporcional averbado nos termos da Lei Complementar Estadual de n° 171, de 16.11.98. Neste caso, 10 anos, 07 meses e 24 dias.

Por conseguinte, restou-nos sugerir ao Sr. Relator que fosse procedida a Audiência, em caráter excepcional, ao Sr. Secretário de Estado da Administração, à época, Sr. Marcos Luiz Vieira, nos termos artigo 29, § 1º, c/c/ o artigo 35, da Lei Complementar nº 202/2000, para a apresentação de justificativas, em observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa, a respeito da seguinte irregularidade:

    A Audiência em questão foi encaminhada através do Ofício nº 14810, de 04/10/05, à fl. 161, sendo realizada por esta Diretoria, através do Relatório de Reinstrução nº 1219, de 14/09/05 (fls. 155/159).

    Esgotado o prazo regimental, contudo, não foi encaminhada manifestação de resposta por parte da referida Secretaria.

    Assim sendo, através do Relatório de Reinstrução nº 402, de 25/05/06, às fls. 164/168, esta Instrução ratificou a restrição apontada no relatório susomencionado, sugerindo ao Sr. Relator a assinatura de prazo à Secretaria de Estado da Administração para que adotasse as providências cabíveis ao saneamento da restrição remanescente apontada por este corpo técnico.

    Na apreciação dos termos-resposta encaminhados pela Douta Secretaria, evidenciamos a remessa dos documentos de fls. 169 a 183.

    III - REANÁLISE

    Analisando a manifestação de resposta retromencionada exarada pela SEA, verifica-se que as justificativas apresentadas não sanam a restrição apontada, tendo em vista que resta pendente o encaminhamento do posicionamento conclusivo sobre o assunto pela Procuradoria Geral do Estado.

    Sobre a Lei Complementar nº 171/98, cabem algumas considerações:

    A) A referida legislação complementar, trata de matéria de reserva legal do Governador do Estado (art. 50, § 2º da CE/89). Neste sentido, é nítida a impropriedade formal, uma vez que a iniciativa do projeto de lei partiu do Poder Legislativo.

    B) Somente a União tem competência para editar uma lei complementar que discipline a questão da aposentadoria especial, já que a lei complementar exigida pelo § 1º do art. 40 da CF/88 - vigente à época (atualmente § 4º do art. 40, com a redação dada pela EC nº 20/98) possui natureza de lei nacional pois versa sobre matéria de toda a federação e se traduz na única maneira capaz de harmonizar um preceito constitucional que não admite variações entre os entes federados.

    C) No Regime Geral da Previdência a aposentadoria especial se dá em função da atividade exercida, ou seja, pela exposição do servidor a agentes nocivos, exigindo ainda para a comprovação da efetiva exposição laudo técnico específico. É o que estabelecem os arts. 57 e 58 da Lei Federal nº 8.213 de 24/07/91, com alterações posteriores.

    A aposentadoria especial também já foi apreciada pelo Grupo de Câmaras do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, quando do julgamento do Mandado de Segurança n. 2000.016088-1, em 12/09/2001, que trata da aposentadoria especial do policial civil, sendo que parte dele será transcrito abaixo, por ser relacionado ao assunto em questão:

    2. Na verdade, o direito do impetrante à aposentadoria especial por tempo de serviço estaria condicionado à comprovação junto à Administração Estadual, do preenchimento de todos os requisitos elencados na Constituição da República, já com as alterações decorrentes da EC-20/98.

    Cumpre ressaltar que a Lei Complementar n. 24/86 que prevê aposentadoria especial aos Policiais Civis do Estado de Santa Catarina, além de afrontar a Constituição Federal anterior, não foi recepcionada pela Nova Carta que, no parágrafo 1º do art. 40 previa, apenas, que "lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, "a" e "c". Não concedia, como ainda não concede, direito a uma aposentadoria especial nas circunstâncias referidas de trabalho.

    O insurgente, por certo, entende que pelo fato de ter exercido atividade policial, teria direito a se aposentar ao completar 30 anos de serviço. Em amparo à sua pretensão, poderiam ser invocados os termos do art. 1º, da Lei Complementar n. 24, de 29.05.86 que dispõe:

    "Art. 1º - O funcionário policial será aposentado:

    I - voluntariamente, com proventos integrais, após 30 (trinta) anos de serviço, desde que conte, pelo menos, 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial;

    II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, aos 65 anos de idade, qualquer que seja a natureza dos serviços prestados."

    O preceptivo em questão, que autoriza a inativação dos servidores policiais aos 30 anos de serviço com proventos integrais, padecia de inescondível inconstitucionalidade frente ao disposto nos artigos 101, III, e 103, ambos da CF 67/69, que dispunham sobre o direito de aposentadoria do funcionário público 'após trinta e cinco anos de serviço' e sobre o advento da Lei complementar indicando quais as exceções às regras estabelecidas, quanto ao tempo e natureza de serviço.

    O Supremo Tribunal sempre externou vigorosa repulsa às leis que, contrariando a Constituição Federal, tentaram estabelecer aposentadoria especial sem que existisse a reclamada lei complementar que a regulamentasse. Neste sentido:

    "SERVIDOR PÚBLICO - APOSENTADORIA - Acréscimo de dois quintos, para esse fim, ao tempo de serviço prestado em atividades de necropsia e identificação de cadáveres (art. 1º, I, b, da Lei nº 2.455-54 do Estado do Rio Grande do Sul). Redução indireta de tempo de serviço adversa à prescrição constante do art. 103 da Constituição de 1967 (Emenda nº 1/69), que subordinava a tal exceção à existência de lei complementar de iniciativa do Presidente da República". (STF - RE 140.230-0 - RS - 1ª T. - Rel. Min. Octávio Gallotti - DJU 13.09.1996)

    Em julgamento tratando da mesma matéria, contudo, relacionada à Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda n. 1, de 1969, mas que tem perfeita aplicação à atual Carta, já que também a aposentadoria especial ficava condicionada à edição de Lei Complementar, a Suprema Corte decidiu:

    "Aposentadoria especial. Policial civil do Distrito Federal. Aposentadoria voluntária. Aposentadoria compulsória. Constituição Federal, art. 103. Lei complementar. Legislação pretérita (revogação).

    1. Somente lei complementar, de iniciativa exclusiva do Presidente da República, pode estabelecer exceções às regras de aposentadoria, compulsória ou voluntária, constantes do art. 101, II e III da Constituição, haja vista o disposto no seu art. 103.

    2. A legislação ordinária pretérita, institutiva de aposentadorias especiais, reduzindo o limite de idade para a aposentação, compulsória ou voluntária, está, implicitamente revogada, a partir da vigência do texto constitucional inserto na Emenda nº. 1, porque com ele incompatível.

    - Recurso Extraordinário conhecido e provido". ( STJ - RE 100.596 - DF - Tribunal Pleno - Rel. Min. Rafael Mayer - RTJ 109/ 1220)

    Certamente para contornar o óbice do vício que inquinava a Lei Complementar Estadual n. 24/86, o impetrante procura socorrer-se nos termos da Lei Complementar Federal n. 51, de 20 de dezembro de 1985 que, no seu entender, supre a regulamentação reclamada na Lei maior. Rezava a aludida norma:

    "Art. 1º. O funcionário policial será aposentado:

    I - voluntariamente com proventos integrais após 30 (trinta) anos de serviço, desde que conte, pelo menos 20 anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial.

    II - compulsoriamente com proventos proporcionais ao tempo de serviço aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, quaisquer que seja a natureza dos serviços prestados".

    Contudo, razão não lhe assiste, pois referida lei, ao contrário do sustentado na inicial, não foi recepcionada pela Constituição da República, na redação determinada pela Emenda Constitucional n. 20/98.

    Com efeito, na nova redação dada pela Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, o art. 40 da Lex Mater manteve a exigência de lei complementar prevendo quais as atividades que poderiam ter critérios diferenciados para a aposentadoria. Eis o novo texto:

    "Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

    §1º - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do §3º:

    [...]

    III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público e 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

    a) 60 (sessenta) anos de idade e 35 (trinta e cinco) de contribuição, se homem, e 55 (cinqüenta e cinco) anos de idade e 30 de contribuição, se mulher;

    b) 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta) anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

    [...]

    §4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar. (não grifado no original)

    Da mesma forma que a Carta anterior, verifica-se que a norma constitucional prevê a possibilidade de lei complementar dispor de forma diversa do previsto no inc. III, do §1º, do art. 40, contudo, referida lei não foi editada, não havendo assim dispositivo legal a amparar a pretensão do impetrante.

    Outro aspecto que autoriza a afirmação de que a LC-51/85 não foi recepcionada pela EC-20/98 é que, enquanto ela exige para a aposentadoria especial que o servidor tenha trabalhado por um período mínimo de 20 anos nas atividades policiais, o §4º do dispositivo acima enunciado exige que a atividade que dá causa à aposentadoria especial seja desenvolvida durante todo o período excepcionalmente estabelecido.

    A necessidade de edição de lei complementar regulamentando a exceção ao disposto no §1º, inc. III, do art. 40, da Constituição Federal, sempre restou referendada pela Excelsa Corte em seus pronunciamentos:

    "MANDADO DE INJUNÇÃO - APOSENTADORIA ESPECIAL, NOS CASOS DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS - O parágrafo 1º do art. 40 da Constituição prevê, apenas, que lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, "a" e "c"; não concede, desde logo, a Constituição direito a uma aposentadoria especial, nas circunstâncias referidas de trabalho. Precedentes do STF, nos Mandados de Injunção nºs 425 e 444. Mandado de Injunção não conhecido" (STF - MI 484 - TP - Rel. Min. Néri Da Silveira - DJU 03.10.1997)

    "Atividades insalubres. Artigos 5, inc. LXXI, e 40, par. 1º, da Constituição Federal.

    1. O par. 1º do art. 40 da C.F. apenas faculta ao legislador, mediante lei complementar, estabelecer exceções ao disposto no inciso III, "a" e "c", ou seja, instituir outras hipóteses de aposentadoria especial, no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.

    2. Tratando-se de mera faculdade conferida ao legislador, que ainda não a exercitou, não há direito constitucional já criado, cujo exercício esteja dependendo de norma regulamentadora.

    Descabimento do Mandado de Injunção, por falta da possibilidade jurídica do pedido, em face do disposto no inc. LXXI do art. 5º, da C.F., segundo o qual somente é de ser concedido mando de injunção, quando a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania, e à cidadania" (Mandado de Injunção n. 444-MG. Julgado em 29.09.94 - Tribunal Pleno. Min. Sidney Sanches).

    No mesmo sentido é a decisão prolatada na Adin-882-MT, Min. Paulo Brossard, que suspendeu os efeitos do art. 127, da Lei Complementar n. 20/92, do Estado do Mato Grosso que, de forma semelhante à espécie, previa a possibilidade de aposentadoria do policial, com remuneração integral, após 30 (trinta) anos de serviço, desde que contasse, pelo menos, 10 (dez) anos de efetivo exercício de natureza estritamente policial (Tribunal Pleno - Data do Julgamento: 18.06.93)

    Em perfeita sintonia com o entendimento sufragado pela Excelsa Corte, é o entendimento adotado pela Colenda Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça posteriormente à edição da EC-20/98:

    "RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL. POLICIAL. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO NA FUNÇÃO. DISPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL. EXCEÇÃO. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL A RESPEITO.

    Somente legislação federal poderia dispor sobre o assunto (exceção do §1º, III, art. 40, da CF), o que afasta a possibilidade do recorrente ser aposentado, voluntariamente, com o mínimo de 5 anos de exercício na função de policial, nos termos da legislação complementar estadual por ele invocada. Decisão que se mantém. Recurso desprovido" (ROMS 10.547/RO - Min. José Arnaldo da Fonseca. Data do Julgamento: 17/12/99).

    Em conclusão, no que toca à aposentadoria especial, ou seja, com critérios diferentes daqueles que taxativamente enumera, a Constituição Federal previu expressamente que, para a iniciativa privada, enquanto não editada a lei complementar exigida no art. 201, §1º, continuaria em vigor as disposições contidas na Lei n. 8.213/91. Já para o serviço público, a única exceção à exigência genérica da lei complementar é para os professores da educação infantil, do ensino médio e do fundamental (§5º, do art. 40). Os demais servidores, mesmo que exerçam atividades tidas como especiais, ficam no aguardo da edição da citada lei complementar.

    Em outras palavras, as modalidades de aposentadoria diferenciada até então disciplinadas em lei estadual não mais existem, podendo ser revigoradas somente após a promulgação de lei complementar, lei esta de competência exclusiva do Congresso Nacional, que definirá as atividades exercidas sob condições especiais com prejuízo à saúde ou à integridade física do servidor.

    Desse modo, ressalvados os direitos adquiridos à aposentadoria especial integral e à aposentadoria proporcional dos servidores públicos que, até a data de 16 de dezembro de 1998 - data da publicação da Emenda Constitucional n. 20 - já cumpriram os requisitos para a sua concessão com base nas normas de regência então vigentes, é constitucionalmente vedado o deferimento de aposentadoria com adoção de requisitos diferenciados previstos em legislação local após 5 de outubro de 1988.

    Logo, por todos os prismas, completamente írrita a norma que daria resguardo à pretensão do impetrante em ver reconhecido o seu direito de aposentadoria aos 30 anos de serviço. (grifo nosso)

    Assim, pelo acima exposto, entende-se ser indevida a concessão da presente aposentadoria por não haver amparo legal tanto na Constituição Estadual quanto na Constituição Federal.

    Oportuno se faz, ainda, tecer alguns comentários quanto a superveniência da Lei Complementar Estadual nº 412, de 26/06/08 (que dispõe sobre a organização do Regime Próprio de Previdência dos Servidores do Estado de Santa Catarina), tendo em vista que há quem possa alegar que o questionado vício de origem da LC nº 171/1998, foi superado em face do art. 98 desta norma legal, senão vejamos:

    O referido art. 98 (originário de emenda parlamentar) assim prescreve:

    Art. 98. Ficam garantidas as regras de aposentadorias previstas nas Leis Complementares nº 171, de 16 de novembro de 1998 [aposentadoria especial dos engenheiros], nº 335, de 2 de março de 2005 [aposentadoria especial dos policiais civis e agentes prisionais], nº 343, de 18 de março de 2005 [aposentadoria especial das mulheres policiais civis e agentes prisionais], e nº 374, de 30 de janeiro de 2007 [aposentadoria especial dos peritos oficiais], aplicando-se subsidiariamente a presente Lei Complementar nos casos omissos.

    Ocorre que essa norma não desfaz a inconstitucionalidade da LC nº 171, de 1998 (argüida pelo Sr. Governador do Estado), nem afasta a competência da União para legislar sobre a matéria, consoante disposição do art. 40, § 1º, da CF/1998 (redação original vigente na época da promulgação da LC nº 171), ou do art. 40, § 4º, com a redação dada pela EC nº 20, de 1998 (em vigor por ocasião da concessão da aposentadoria que se examina neste processo). Assim, ratifica-se a restrição apontada quanto à falta de amparo legal para a concessão da presente aposentadoria.

    Por derradeiro, cabe ainda citar decisões plenárias prolatadas em processos análogos, que denegaram o registro dos atos:

    1) SPE 04/01439968, sessão ordinária de 30/04/2008, decisão plenária nº 854.

    2) SPE 04/02737334, sessão ordinária de 02/03/2009, decisão plenária nº 735;

    3) SPE 05/00604495, sessão ordinária de 02/03/2009, decisão plenária nº 668;

    Em se tratando de precedentes prevê o artigo 255 do Regimento Interno desta Casa (Resolução nº TC - 06/2001) que os acórdãos e decisões fundamentar-se-ão inclusive em reiteradas decisões.

    4 - CONCLUSÃO

    Assim sendo, este corpo instrutivo sugere ao Exmo. Sr. Relator a seguinte decisão:

    1. Denegar o registro, nos termos do art. 34, inc. II c/c o art. 36, § 2º, "b", da Lei Complementar nº 202/2000, do ato aposentatório de DEO PALMA, servidor do Departamento de Edificações e Obras Hidráulicas, no cargo de Engenheiro, nível ONS-15-D, matrícula nº 1721810-1, CPF 063.742.129-91, PASEP 1002564731-5, consubstanciado na Portaria nº 1188, de 09/07/2001, publicada no DOE de 19/07/2001, considerada ilegal devido: