- ESTADO DE SANTA CATARINA
- TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
- CONSULTORIA GERAL
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| Processo n°: | REC - 06/00164004 |
| Origem: | Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC |
| Interessado: | Raimundo Zumblick |
| Assunto: | (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -AOR-03/07814777 + REC-06/00105849 |
| Parecer n° | COG 151/09 |
Recurso de Reexame. Administrativo. Ensino Superior a Distância. Extrapolação do Número de Vagas. Alcance Geográfico. ART. 70 II, LC 202/2000. Pressupostos de Aplicação.
A extrapolação do número de vagas mencionados no ato administrativo que autoriza e credencia instituição de ensino superior não caracteriza ofensa aos dispositivos legais ditos ofendidos
É possível a Instituição credenciada e autorizada a implantar Ensino Superior a Distância, atender estudantes interessados de outras unidades da federação.
O art. 70, II, da Lei complementar 202/2000, exige para a sua aplicabilidade grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, o que não é o caso dos dispositivos legais apontados pela instrução
Notas Fiscais de Serviço. Documento de Receita. Emissão. Obrigatoriedade.
A Nota Fiscal de Serviço não se constitui no único documento comprovante de receita de instituição fundacional prestadora de serviço, sendo obrigatória a sua emissão nos casos previstos em lei.
Professores Colaboradores. Ilegalidade. Lei Posterior Autorizativa. Não Configuração.
A aprovação de Lei posterior autorizando a prorrogação dos contratos de professores colaboradores, fixando prazo para o seu término, corrobora a legalidade do ato de contratação.
Ensino a Distância. Prestação de Serviço. Servidor da Fundação.
O desenvolvimento de atividades de caráter excepcional pelo servidor, prevista em lei, pode ser remunerada a título de gratificação especial.
Cobrança de Mensalidade. Princípio da Gratuidade do Ensino Público.
É viável a celebração de contrato, por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, entre a Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina – UDESC e Municípios, visando a execução de Cursos de Pedagogia, na modalidade à distância, nos termos autorizados pelo Ministério da Educação, prevendo participação financeira do Município.
Compete ao Município estabelecer normas para eventual participação financeira dos seus alunos-docentes, segundo o interesse público local, contendo garantias para que cumpram integralmente as obrigações financeiras assumidas pelos alunos com o ente, mesmo em caso de desistência do Curso; (Prejulgado 1048).
Contratação da CEPEC. Processo Seletivo. Curso a Distância. Servidores da UDESC. Vedação.
É admissível a contratação de instituição brasileira sem fins lucrativos incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei Federal nº 8.666/93, exclusivamente quando o objeto do contrato se referir a pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, e desde que atendidos aos demais requisitos prescritos naquele dispositivo legal. (prejulgado 1567)
A educação como direito de todos e dever do Estado para ser efetivado deve entre outras garantias permitir o acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um
Despesas de Contratação. Instituição Constituída por Servidores. Impossibilidade.
É admissível a contratação de instituição brasileira sem fins lucrativos incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei Federal nº 8.666/93, exclusivamente quando o objeto do contrato se referir a pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, e desde que atendidos aos demais requisitos prescritos naquele dispositivo legal. (prejulgado 1567)
Prestação de Serviços. Servidor Público. Vedação.
É inaplicável a vedação do artigo 9º da Lei 8.666/93, na contratação por entidade pertencente a administração pública de servidores de outros órgãos da administração que a entidade contratante integra.
Infra-estrutura. Manutenção do Programa. Impropriedades.
A verificação de problemas relativos a operacionalização decorrente de falta de estrutura adequada para o desenvolvimento do trabalho, não enseja a aplicação de multa prevista no art. 70, II, da LC 202/2000, motivando a recomendação a unidade gestora para que adote medidas corretivas.
Senhor Consultor,
Tratam os autos de manifestação recursal interposta contra o Acórdão nº 2714/2005, prolatado no Processo AOR - 03/07814777, deliberação proferida na sessão ordinária do dia 21/12/2005, razões recursais firmadas pelo Reitor da Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC, (Período 1º/01/2001 a 17/05/2002) Senhor, Raimundo Zumblick, autuada nesta Corte de Contas como Recurso de Reexame, protocolo nº 006173, com data de 05/04/2006, com o objetivo de ver modificado o acórdão proferido que aplicou multa ao recorrente na forma a seguir transcrita:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC, com abrangência sobre Ensino a Distância - exercício de 2001 e 2002.
6.2. Aplicar aos Responsáveis abaixo discriminados, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 e 109, II c/c 307, V, do Regimento Interno Instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas a seguir especificadas, com base nos limites com previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das irregularidades, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovarem ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. ao Sr. RAIMUNDO ZUMBLICK - Reitor da Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC no período de 1º/01/2001 a 17/05/2002, CPF n. 288.859.889-20, as seguintes multas:
6.2.1.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da extrapolação do número de vagas autorizadas (200 vagas) quando do credenciamento da Fundação para desenvolver e implantar o "Programa de Ensino a Distância", contrariando a Portaria n. 769/00, através de competência delegada pelo Decreto n. 1.845/96, art. 1º, verificando-se, ainda, ausência do devido credenciamento da UDESC para implantação dos cursos de graduação na modalidade a distância nos Estados do Amapá e Maranhão, descumprindo o art. 1º da Portaria Ministerial n. 301/98 (item 2.1.1.1 do Relatório DCE);
6.2.1.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da não-emissão de notas de serviços pelas aulas ministradas pela UDESC (Contratada) às Prefeituras Municipais (Contratantes), com infração aos arts. 57 e 58 da Resolução n. TC-16/94, 62 e 63 da Lei Federal n. 4.320/64 e 40, § 3º, da Lei Federal n. 8.666/93 - adimplemento da obrigação contratual assumida (item 2.1.1.2 do Relatório DCE);
6.2.1.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação de Professores - Tutores, admitidos em caráter temporário pela UDESC, para o Curso de Pedagogia a Distância, infringindo os arts. 37, inciso IX, e 169, § 1º, inciso I, da Constituição Federal, c/c o art. 33, incisos I e III, da Lei Estadual n. 11.510/00, 50, § 2°, inciso II, da Constituição Estadual, 17, §§ 1º, 2º, 4º, 5º e 7º, e 16, inciso I, da Lei Complementar Federal n. 101/2000 e 9º, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual n. 39/91 (item 2.1.1.3 do Relatório DCE);
6.2.1.4. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da prestação de serviços relacionados ao Ensino a Distância por servidores da Fundação, em flagrante desrespeito aos arts. 9º, inciso III, da Lei Federal n. 8666/93, 13, inciso III, da Lei Estadual n. 11.510/00 e 14, inciso IV, da Lei Estadual n. 11.860/01 (item 2.1.1.4 do Relatório DCE);
6.2.1.5. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da cobrança de mensalidades no curso de Pedagogia a Distância oferecido pela UDESC, em contradição ao princípio da gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais, com infração ao disposto nos arts. 206, inciso IV, da Constituição Federal, 162, inciso V, da Constituição Estadual, 3º, inciso VI, da Lei Federal n. 9.394/96 e 5º, inciso III, da Lei Complementar Estadual n. 170/98 (item 2.1.1.5 do Relatório DCE);
6.2.1.6. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação do Centro de Estudos e Projetos Educacionais e Culturais - CEPEC, objetivando a seleção dos candidatos ao curso de Pedagogia a Distância oferecido pela UDESC, em flagrante violação aos arts. 9º, inciso III e § 3°, da Lei Federal n. 8.666/93, 2º, caput, da Lei Estadual n. 8.092/90 e 37 da Constituição Federal - princípio da legalidade, verificando-se, ainda, a participação indevida no curso de pedagogia a distância de servidores integrantes do quadro de pessoal da UDESC da área administrativa, sem atuação nas redes estadual e municipal de ensino, contrariando a Resolução 043/97 do CONSEPE - Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão da UDESC, a Resolução n. 018/97 do CONSUNI - Conselho Universitário da UDESC, respaldadas pela Lei Federal n. 9.394/96 (LDB), art. 87, e, ainda, o inciso I do art. 206 da Constituição Federal e art. 3º, inciso I, da Lei Complementar Estadual n. 170/98 (item 2.1.1.6 do Relatório DCE);
6.2.1.7. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em virtude da realização de despesas oriundas da contratação do Centro de Estudos e Projetos Educacionais e Culturais - CEPEC, organização constituída e administrada por servidores da própria UDESC, estando impedida de firmar contrato com a mesma, em função do que dispõem os arts. 9º, inciso III e § 3°, da Lei Federal n. 8.666/93 e 14, inciso IV, da Lei Estadual n. 11.860/01 (item 2.1.1.7 do Relatório DCE);
6.2.1.8. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da prestação de serviços por servidores públicos no Curso de Extensão em Gestão Escolar, em flagrante desrespeito aos arts. 9º, inciso III, da Lei Federal n. 8666/93, 13, inciso III, da Lei Estadual n. 11.510/00 e 14, inciso IV, da Lei Estadual n. 11.860/01 (item 2.1.1.8 do Relatório DCE);
6.2.1.9. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face de impropriedades no tocante à infra-estrutura e à manutenção do Programa de Educação a Distância/Curso de Pedagogia, descumprindo o Projeto do referido curso, aprovado pelo CONSEPE, Resolução n. 043/97, e CONSUNI, Resolução n. 018/97, através do Processo UDESC n. 849/979, observando-se, ainda, infração aos arts. 8º e 12, a, do Decreto-Lei n. 406/68, vigente à época (item 2.1.1.9 do Relatório DCE).
[...]
6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.1/Div.1 n. 478/2005, à Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC e aos Responsáveis nominados no item 3 desta deliberação.
Esse é o relatório.
O recurso proposto como Recurso de Reexame foi autuado pela Secretaria Geral desta Corte de Contas, considerando-se tratar de fiscalização em auditoria ordinária, a teor do disposto nos artigo 79 e 80 da Lei Complementar 202/2000, que determina:
Art. 79 - De decisão proferida em processos de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registro, cabem Recurso de Reexame e Embargos de Declaração.
Art. 80. O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.
No que tange aos pressupostos de admissibilidade da peça recursal, considerando o princípio da ampla defesa, o recorrente é parte legítima para o manejo do recurso na modalidade de Reexame, a propositura ocorreu de forma tempestiva posto que a Decisão nº 2714/2005, lavrado na Sessão do dia 21/12/2005, foi publicada no Diário Oficial do Estado no dia 07/03/2006, e as razões recursais foram protocoladas nesta Corte de Contas no dia 05/04/2006, atendendo ao prazo de trinta dias fixado no artigo 80 da Lei Complementar 202/2000.
Uma vez preenchidos os requisitos legais, deve o recurso proposto ser admitido.
O recorrente em suas razões de recurso busca afastar as multas que lhe foram aplicadas no Acórdão 2714/2005, abordando cada uma das multas aplicadas, expondo suas razões, o que será objeto da análise a seguir.
1 Item 6.2.1.1 - Ensino Superior a Distância. Extrapolação do Número de Vagas. Alcance Geográfico. ART. 70 II, LC 202/2000. Pressupostos de Aplicação.
A extrapolação do número de vagas mencionados no ato administrativo que autoriza e credencia instituição de ensino superior não caracteriza ofensa aos dispositivos legais ditos ofendidos
É possível a Instituição credenciada e autorizada a implantar Ensino Superior a Distância, atender estudantes interessados de outras unidades da federação.
O art. 70, II, da Lei complementar 202/2000, exige para a sua aplicabilidade grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, o que não é o caso dos dispositivos legais apontados pela instrução.
O acórdão guerreado aplicou multa ao recorrente apresentando como motivo ensejador o fato da instituição haver extrapolado o número de vagas autorizada (200 vagas) no Programa de Ensino a Distância, fato que no entender da instrução desatende ao disposto na Portaria 769/00, assim como ao Decreto nº 1.845/96, art. 1º.
Aponta ainda a instrução para a ausência de credenciamento da UDESC para implantação dos cursos de graduação na modalidade a distância nos Estados do Amapá e Maranhão, em confronto com o disposto no artigo 1º da Portaria Ministerial nº 301/98.
Convém para a presente análise transcrever os dispositivos normativos ditos ofendidos, verbis:
Portaria nº 769 de 01/06/2000
Art. 1º Credenciar, pelo prazo de três anos, a Universidade Estadual de Santa Catarina, ambas com sede na cidade de Florianópolis, no Estado de Santa Catarina, para desenvolver e implantar Programa de Ensino a Distância, com autorização do curso de Pedagogia, licenciatura plena.
Decreto nº 1845/96.
Art. 1º -É delegada competência ao Ministro de Estado da Educação e do Desporto para observada legislação pertinente, após parecer do Conselho de Educação competente, praticar os seguintes atos.
Portaria Ministerial nº 301/98.
Art. 1º A instituição de ensino interessada em credenciar-se para oferecer cursos de graduação e educação profissional em nível tecnológico a distância deverá apresentar solicitação ao Ministério da Educação e do Desporto, a ser protocolada no Protocolo Geral do MEC ou da DEMEC da unidade da federação respectiva.
O relatório de instrução que sustenta a aplicação da multa ora contrariada, entende haver irregularidades nos fatos apontados, motivando os mesmos conforme a seguir se transcreve:
Conforme explicitado no relatório de auditoria (fls. 1341 e 1342), verificou-se a extrapolação do número de vagas autorizadas (200 vagas) quando do credenciamento da Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC, para desenvolver e implantar o "Programa de Ensino a Distância", atingindo em 2002, o total de 13.384 alunos participantes do curso, contrariando a Portaria nº 769, de 01 de junho de 2000, através de competência delegada pelo Decreto nº 1.845 de 28 de março de 1996, art. 1º. Apurou-se ainda, a ausência de devido credenciamento da UDESC, para implantação dos cursos de graduação na modalidade a distância nos estados do Amapá e Maranhão, descumprindo o art. 1º da Portaria Ministerial nº 301/98.
Aduz o recorrente em sua defesa o que segue:
O analista confunde o que é credenciamento com autorização de funcionamento do Curso, onde não da o tratamento devido ao projeto inicial "piloto" que é apêndice para o credenciamento com número de vagas pré estabelecido.
A Legislação que trata das Universidades e Centros Universitários ela é muito clara, dando autonomia a esses dois entes.
[...]
Causa estranheza a posição do analista, ainda mais, quando se vale de argumentos, para negar a eficácia e a legalidade dos atos praticados pela Administração, pautados em lei e nas resoluções emanadas do CONSUNI, instância superior da Universidade, o qual em nenhum momento foi interpelado por quem quer que seja quanto à legalidade do aumento das vagas e da oferta aqui e em outros estados.
Ao não decodificar as denotações dos termos "credenciamento" e "Reconhecimento" presentes nas Resoluções do Conselho Nacional de Educação -CNE, considerou como ilegal o ato praticado pela Administração. [...]
Não há dúvidas quanto à legalidade do ato de credenciamento que é de exclusiva competência do Ministro da Educação, como refere ao artigo 11º do Decreto 2.494, de 10 de fevereiro de 1998 e da legitimidade da UDESC em oferecer o Curso de Pedagogia na modalidade a distância.
Não há também dúvidas quanto à legitimidade da UDESC, dentro da sua autonomia didático-administrativa, para oferecer cursos e expandir a oferta de vagas.
[...]
A UDESC através do seu Conselho Superior - CONSUNI, assim definiu: "O número de vagas e ilimitado e estará condicionado ao aporte de recursos financeiros oriundos de contratos com entidades públicas ou privadas ou do próprio orçamento da UDESC e à decisão administrativa e será preenchido através de Processo Seletivo, cujas normas serão fixadas em edital próprio.
Quanto à oferta do curso fora do Estado, estando a universidade credenciada, pelo que se depreende da legislação, a UDESC não necessitaria de autorização para oferta do Curso no Estado do Ceará, levando-se em conta seu credenciamento e a modalidade à distância, em que o conceito de espaço é aberto, constituindo-se em um de seus paradigmas.
[...]
Concluindo, é importante frisar que a UDESC é uma Instituição criada e mantida pelo Governo Estadual para desenvolver suas ações em âmbito estadual com vistas ao desenvolvimento do próprio Estado, além do que está legalmente credenciada a oferecer o Curso de Pedagogia na modalidade a Distancia em nível Estadual e Nacional, e enquadra-se dentro das normas legais vigentes, constituindo-se num instrumento de democratização do ensino, compromissado com a sociedade como um todo e, sobremaneira, com a sociedade catarinense, e qualquer iniciativa contrária a este desiderato, como revela o ato da Câmara de Vereadores de Tubarão, conspira contra à educação e à vontade de inúmeros professores que estão tendo agora a garantia do acesso a um curso superior, e contra à melhoria da qualidade do ensino emprestado aos catarinenses que se concretiza pela ação efetiva de professores melhor qualificados.
Quanto ao fato referente a extrapolação de número de vagas autorizadas quando do credenciamento, oportuno consignar o que consta do parecer CES 305/2000, lavrado no processo 23000.006478/98-07, (fls. 222 dos autos do processo de conhecimento), onda consta:
Decisão: Favorável ao credenciamento da Universidade do Estado de Santa Catarina, pelo prazo de 03 (três) anos, para desenvolver e implementar "Programa de Ensino a Distância", com a autorização para funcionamento do curso de Pedagogia, licenciatura plena, com 200 (duzentas) vagas iniciais. (grifamos)
Vislumbra-se no mesmo documentos da lavra da Câmara de Educação Superior (CES), (fls. 222), quando credência e ou autoriza o funcionamento de cursos de nível superior, ao estabelecer o número de vagas, e pretende limitar tal número, expressamente manifesta, como deve tal numero ser atendido, como por exemplo no Parecer 304/02, constante do mesmo documento onde fixou o número de vagas em "50 (cinquenta) vagas anuais no turno noturno"
No caso da UDESC a Câmara de Ensino Superior fixou tão somente o número inicial de vagas, sem limitar período de tempo e turno, necessariamente deve-se entender que a UDESC, uma vez iniciado o curso para a qual foi credenciada e autorizada, no decorrer do tempo, poderia estender o curso de acordo com a demanda que se apresentasse, uma vez que o limite fixado pela Câmara de Ensino Superior era tão somente inicial.
Por outro lado, as disposições normativas ditas ofendidas pela instrução, (art. 1º da Portaria 769/00 e art. 1º do Decreto 1.845/96), conforme se observa da leitura de tais dispositivos anteriormente transcritos não dizem respeito a extrapolação do número de vagas, sendo a referida portaria (doc. Fls. 220 processo de conhecimento), o ato administrativo que credencia e autoriza a instituição auditada a implantar o Programa de Ensino a Distância, do curso de Pedagogia licenciatura plena, nada manifestando quanto o número de vagas.
O Decreto 1.875/96, limita-se a delegar competência ao Ministro de Estado da Educação para os atos que indica dentre os quais credenciar e autorizar cursos de nível superior atendidas as disposições normativas aplicáveis.
Some-se a isso a questão da autonomia das universidades para a fixação do número de vagas em seus cursos de graduação, conforme estabelece por exemplo a Lei 7.165 de 14 de dezembro de 1983, ou ainda a Lei 9.394, de 20 de dezembro de 1996 que em seus artigo 53 estabelece:
Art. 53. No exercício de sua autonomia, são asseguradas às universidades, sem prejuízo de outras, as seguintes atribuições:
IV - fixar o número de vagas de acordo com a capacidade institucional e as exigências do seu meio;
Para ilustrar a questão da Educação Superior a Distância, colaciona-se o contido na página virtual do Ministério da Educação (MEC) sobre o tema:
A Educação a Distância é a modalidade educacional na qual a mediação didático-pedagógica nos processos de ensino e aprendizagem ocorre com a utilização de meios e tecnologias de informação e comunicação, com estudantes e professores desenvolvendo atividades educativas em lugares ou tempos diversos. Essa definição está presente no Decreto 5.622, de 19.12.2005 (que revoga o Decreto 2.494/98), que regulamenta o Art. 80 da Lei 9394/96 (LDB) IES Credenciadas
Informamos que as Universidades e Centros Universitários que são credenciados para oferta de cursos superiores a distância podem, de acordo com o Parecer CES/CNE n. 301/2003, homologado pelo Sr. Ministro da Educação em 6 de agosto de 2004, publicado no DOU de 9 de agosto de 2004, seção 1, p. 26, no uso de sua autonomia, criar novos cursos superiores sem necessidade de autorização do MEC, estando submetidos apenas aos processos de reconhecimento. (grifamos)
Cabe ressaltar que, conforme o § 2o do Art. 28 do Decreto 5773 de 09 de maio de 2006, "A criação de cursos de graduação em direito, medicina, odontologia e psicologia, inclusive em universidades e centros universitários, deverá ser submetida, respectivamente, à manifestação do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ou do Conselho Nacional de Saúde." (grifo do original).
Considerando que a Câmara de Educação Superior e o Conselho Nacional de Educação pela Resolução CES/CNE 301/2003, entendeu que as instituições de ensino credenciadas a oferta de ensino superior a distância poderiam no uso de sua autonomia criar novos cursos superiores sem necessidade de autorização, por lógica, estas mesmas instituições poderiam, ampliar o número de vagas dos cursos que já foram credenciados e autorizados pelo MEC.
No que toca ao fato de a UDESC atender com o curso superior a distância, interessados em outros Estados da Federação, também não se vislumbra ofensa ao disposto no artigo 1º da Portaria Ministerial nº 301/98, uma vez que tal disposição legal não limita a área de atuação do ensino a distância mas tão somente determina o encaminhamento dos procedimento administrativo para a solicitação do credenciamento.
Conforme se vislumbra na página do Ministério da Educação, o objetivo do Ensino a Distância é exatamente propiciar condições de alcançar o estudante interessado, independentemente do tempo e espaço tendo em vista a definição colhida naquele órgão oficial: "A Educação a Distância é a modalidade educacional na qual a mediação didático-pedagógica nos processos de ensino e aprendizagem ocorre com a utilização de meios e tecnologias de informação e comunicação, com estudantes e professores desenvolvendo atividades educativas em lugares ou tempos diversos".
Por procurar a UDESC atender com curso prefeituras de outras unidades da federação, não descumpriu com o disposto no artigo 1º da Portaria 301/98, conforme imputa a decisão guerreada.
Por outro lado, mesmo que houvesse descumprido com tal ato administrativo, não seria o fato, suficiente para a aplicação de multa pelo disposto no artigo 70, II, da Lei complementar 202/2000, uma vez que para a sua aplicação o ato considerado irregular deve ser praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar, entendido como tal a Lei, que tenha atendido o processo legislativo previsto no artigo 59 da Constituição Federal, ou o Decreto, ato oriundo do Chefe do Poder Executivo, que regulamenta disposição de Lei, além de que tais diplomas legais tratem de matéria cuja a natureza seja contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, o que não é o caso de nenhum dos dispositivos legais apontados no item 6.2.1.1 do acórdão guerreado.
Diante de tais argumentos sugerimos ao relator que em seu voto propugne a Pleno por cancelar a multa aplicada.
2 Item 6.2.1.2 - Notas Fiscais de Serviço. Documento de Receita. Emissão. Obrigatoriedade.
A Nota Fiscal de Serviço não se constitui no único documento comprovante de receita de instituição fundacional prestadora de serviço, sendo obrigatória a sua emissão nos casos previstos em lei.
A multa aplicada apresenta como fato ensejador a não emissão de notas de serviços por aulas ministradas pela UDESC, quando da prestação de serviços desta natureza às Prefeituras Municipais, fato que segundo a instrução fere aos artigos 57 e 58 da Resolução n. TC - 16/94, 62 e 63 da Lei Federal 4.320/64 e 40, § 3º da Lei Federal n. 8.666/93.
Referidos dispositivos legais dispõe:
Resolução TC 16/94:
Art. 57. Para efeitos legais e de registros contábeis o comprovante regular da despesa pública deve ser o documento que, por imposição de leis e regulamentos, é destinado ao credor.
Art. 58. Constituem-se comprovantes regulares de despesas pública, a nota fiscal, recibo, folha de pagamento, roteiro de viagem, ordem de tráfego, bilhete de passagem, guia de recolhimento de encargos sociais e tributos, entre outros, que deverão ser fornecidos pelo vendedor, prestador de serviços, empreiteiro e outros.
Lei nº 4.320/64:
Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação.
Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.
Lei nº 8.666/93:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
§ 3o Para efeito do disposto nesta Lei, considera-se como adimplemento da obrigação contratual a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança
A instrução justifica o seu entendimento afirmando em seu relatório, (fls. 1627) o que segue:
Na auditoria "in loco" realizada na UDESC, apurou-se, relativamente ao exercício de 2001, a ausência de emissão das notas de serviços pela aulas ministradas pela Universidade. Já no exercício de 2002, verificou-se a emissão das respectivas notas somente para algumas prefeituras, conforme controle apresentado pelo Setor Financeiro da UDESC, das notas emitidas às prefeituras pela UDESC/CEAD - Coordenadoria de Educação a Distância, ou seja, houve cumprimento parcial da obrigação contratual assumida com as prefeituras, impossibilitando aferir com precisão a efetividade do ensino prestado.
Em resposta, o Responsável (fl. 1373) informou que a Universidade "somente emitiu notas fiscais às Prefeituras que efetuaram pagamentos...".
Entretanto, no exercício de 2001, conforme apuração sobre as receitas do ensino a distância efetuadas pela CPI da UDESC (Relatório Final - Capitulo V) o montante arrecadado foi de aproximadamente R$4.000.000,00 (quatro milhões de reais), não se verificando para tanto, a emissão das notas de serviços pela Universidade.
Em grau de recurso o recorrente reprisa a manifestação já prestada no processo de conhecimento aludindo o que segue:
Não há no nosso entendimento afronta à legislação, pois, inicialmente a UDESC comunicava através de expediente às Prefeituras o montante a ser empenhado em razão do número de alunos que estavam freqüentando ao curso, o que poderia variar, conforme a desistência de alunos. Assim, só emitíamos a nota, após o aceite do número de alunos pela Prefeitura.
A emissão de notas existia e algumas delas foram emitidas a posteriori, porque dependíamos do empenho da prefeitura, para poder extraí-las sob pena de serem rejeitadas pelas prefeituras por darem entrada na contabilidade fora do prazo, gerando problemas de recolhimento, em tempo hábil, de encargos junto ao INSS.
Não vemos nisso qualquer irregularidade.
Quanto serem os atos contrários as disposições legais apontadas pela instrução e constante do item 6.2.1.2 que aplicou multa ao recorrente, de fato, a afirmativa feita pelo recorrente de que no seu entendimento não afronta tal legislação, procede, uma vez que os dispositivos legais tidos como ofendidos pela instrução, referem-se a comprovação de despesa, e a matéria enfocada trata de aferição de receita.
Se o relatório de instrução pretende questionar não a efetivação de despesas da UDESC mas sim a sua receita, os dispositivos legais apontados pela instrução como ofendido, não tem a aplicabilidade desejada.
Por outro lado deve-se considerar que não se está diante de um apontamento concreto sobre a efetiva ausência de emissão de nota fiscal de serviço relativo a prestação específica de serviço, mas sim, perante uma ilação dedutiva da instrução que baseada em uma apuração de receita constante de uma averiguação externa (CPI da UDESC), concluiu pela ausência de emissão de comprovante de receita pela UDESC em relação aos serviços prestados.
Se a auditoria realizada conseguiu levantar todos os serviços prestados pela UDESC no exercício de 2001 relativos a implantação do "Ensino Superior a Distância", e ainda, apurou o montante da Receita concretizada neste exercício relativo a este serviço prestado, considerando que a auditoria levantou o número de notas fiscais emitidas e respectivos valores; poderia desta forma ter precisado o quanto deixou a UDESC de emitir o documento de receita, contra quais devedores. No entanto não o fez, limitando-se a presumir a ocorrência de um fato em razão de uma informação externa.
Diga-se ainda, que o fato de não haver sido emitido documentos fiscais, não afeta a aferição da efetividade da prestação de serviço, uma vez que se trata de ministrar ensinamento a pessoal determinado, (estudantes), o que se pode verificar com a conclusão do curso e a colação de grau dos formandos.
Além do mais, a explicação fornecida pelo recorrente, de que as notas fiscais de serviços eram emitidas após o empenhamento da despesa pelas Prefeituras Municipais, atendem não só a tramitação administrativa dos documentos, como evitam o pagamento de encargos sociais e tributários sem a efetiva percepção da receita, que poderia gerar descompasso no fluxo de caixa da instituição.
Considerando-se que os fatos apontados decorrem de uma presunção colhida pela auditoria na CPI; considerando e que os fundamentos legais ditos ofendidos não são aplicáveis a matéria inerentes aos fatos; sugere-se ao relator que em seu voto propugne por cancelar a multa aplicada.
3 Item 6.2.1.3 - Professores Colaboradores. Ilegalidade. Lei Posterior Autorizativa. Não Configuração.
A aprovação de Lei posterior autorizando a prorrogação dos contratos de professores colaboradores, fixando prazo para o seu término, corrobora a legalidade do ato de contratação.
A essência da multa ora questionada decorre da contratação de Professores Tutores, admitidos em caráter temporário pela UDESC, para desempenho de função no Curso de Pedagogia a Distância.
Entendeu a instrução que tal fato, detonou a infringência dos artigos 37, inciso IX e 169, § 1º, inciso I, da Constituição Federal, em combinação com o art. 33, incisos I e III, da Lei Estadual nº 11.510/00, art. 50, § 2º , inciso II, da Constituição Estadual, art. 17, §§ 1º, 2º, 4º, 5º e 7º e art. 16, inciso I , estes dois últimos da Lei complementar nº 101/2000, a ainda o art. 9º, parágrafo único, da Lei complementar 39/91.
Seguindo a ordem das disposições legais dita ofendidas pela instrução no relatório que origina a decisão, o fato apontado constituí: a) contratação de professores em Caráter Temporário, sem previsão legal, (art. 37, IX CF/88) e Art. 9º, da Lei complementar Estadual 39/91; b) Criação de cargos com admissão e contratação de pessoal ilegalmente (art. 169, § 1º, I, CF/88 c/c art. 33,. I e III, da Lei Estadual 11.510/00 e art. 17, §§ 1º, 2º, 4º, 5º, e 7º da Lei Complementar 101/2000).
As disposições legais ditas ofendidas dispõem conforme abaixo transcrito:
CF/88:
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer do Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios [...] e também o seguinte:
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
§ 1º - A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:
I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesas de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;
Lei Estadual 11.510/00 (LDO 2001)
Art. 33. No exercício de 2001, observado o disposto no art. 169 da Constituição Federal, somente poderão ser admitidos servidores se:
I - existirem cargos vagos;
III - houver prévia dotação orçamentária suficiente para o atendimento das despesas.
Lei Complementar Federa 101/2000
Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:
I - estimativa do impacto orçaentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes:
Art. 17. Considera-se obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios.
§ 1º Os atos que criarem ou aumentarem despesa de que trata o caput deverão ser instruídos com a estimativa prevista no inciso I do art. 16 e demonstrar a origem dos recursos para seu custeio.
§ 2º Para efeito do atendimento do § 1º, o ato será acompanhado de comprovação de que a despesa criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo referido no § 1º do art. 4º, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa.
§ 4º A comprovação referida no § 2º, apresentada pelo proponente, conterá as premissas e metodologia de cálculo utilizadas, sem prejuízo do exame de compatibilidade da despesa com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias.
§ 5º A despesa de que trata este artigo não será executada antes da implementação das medidas referidas no § 2o, as quais integrarão o instrumento que a criar ou aumentar.
§ 7º Considera-se aumento de despesa a prorrogação daquela criada por prazo determinado.
Lei complementar Estadual 39/91.
Art. 9º - Para atender necessidade temporária poderão ser realizadas admissões de professores colaboradores.
Parágrafo único. Considera-se necessidade temporária aquela resultante da falta de professor efetivo, nos casos previstos em lei.
O recorrente em sua manifestação recursal procura esclarecer os fatos, justificando a atitude tomada afirmando em suas razões o que ora se destaca in verbis:
Cabe iniciar nossa solicitação de reconsideração com a seguinte pergunta.
Como ficaria a UDESC se tivesse contratado como professor efetivo os 700 professores Colaboradores (tutores) uma vez que o projeto foi preferencialmente para capacitar os professores da rede pública municipal e estadual, com o advindo da Lei de Diretrizes e Base da Educação que estabelecia o prazo até 2006 para que os professores tivessem a graduação.
O que estariam fazendo esses 700 professores colaboradores espalhados nos 160 municípios de Santa Catarina após o dia 5 de maio de 2006 quando se formaram os últimos alunos dos 15.000 que ingressaram na UDESC para participar do Curso de Pedagogia na Modalidade a Distância.
[...]
Antes da Educação a Distancia, todo financeiro era para a manutenção do Ensino Presencial, para oferta de menos de 6.000 vagas.
A Educação a Distancia consome, apenas e tão somente 10% do financeiro, para atender cerca de 15.00 mil alunos, bem mais que o dobro do Presencial.
E, mais, o caos anunciado pelo analista não encontra eco, basta verificar, que não tínhamos dívidas com credores no final de 2002 e devolvemos ao Tesouro cerca de cinco milhões de reais.
[...]
É desconhecer que em 40 anos o Centro de Educação não chegou a formar 1.000 professores em Pedagogia para Séries Iniciais, e que em apenas 05 anos a EaD está formando 15.000 professores, ou seja aplicando uma regra de três simples, o Ensino Presencial levaria mais de 500 anos, para formar igual número de docentes.
[...]
A contratação fundamenta-se no art. 9º da Lei 8.332/91 - Para atender necessidade temporária poderão ser realizadas admissões de professores colaboradores. Parágrafo único - considera-se necessidade temporária aquela resultante da falta de professor efetivo, nos casos previstos em lei.
Ora, o analista dá outra interpretação ao Artigo para poder punir o ordenador da despesa.
O artigo é claro: Para atender necessidade temporária poderão ser realizadas admissões de professores colaboradores.
O Parágrafo único também: considera-se necessidade temporária aquela resultante da falta de professor efetivo, nos casos previstos em lei.
Portanto, a falta de professor efetivo está devidamente caracterizada.
A Lei 8.332/91, art. 2º diz:
O corpo docente da Fundação Universidade de Santa Catarina é constituído pelos ocupantes de cargos de provimento efetivo integrantes da categoria do Grupo Magistério e pelos professores colaboradores e visitantes, estes de natureza temporária.
Portanto, as admissões foram feitas de forma legal, tanto que agora (março de 2006), praticamente todos os admitidos temporariamente, período da duração do curso foram dispensados.
Para os fatos apresentados deve-se considerar que o Programa de Ensino a Distância desenvolvido pela UDESC, em especial os cursos de formação em Pedagogia Licenciatura Plena, que objetivavam a qualificação dos professores da rede municipal e estadual de ensino, tinha o caráter de temporalidade, onde se busca atender a regra fixada na Lei de diretrizes de Base da Educação, qualificando os professores conferindo-lhes a graduação de nível superior no prazo estabelecido.
Tal situação, a princípio pode ser entendida que se trata de necessidade temporária, passível da admissão pela UDESC de professores colaboradores, pela ausência de professores efetivo que suprissem a necessidade de ministrar o novo curso de ensino a distância, considerando-se que os professores efetivos, tinham as suas funções voltadas para o ensino presencial.
Em 2002, pela Lei Complementar nº 234/02, que alterou o § 2º do Art. 10 da Lei Complementar 39/91, permitiu que fossem prorrogados os contratos dos professores colaboradores ou visitantes , limitando a contratação ao total de quatro anos consecutivos. Em 2005, a Lei Complementar 294/05 em seu artigo 1º estabeleceu o que segue:
Art. 1º Fica a Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC - autorizada a prorrogar, excepcionalmente, até o dia 28 de fevereiro de 2006, o prazo do contrato dos professores colaboradores lotados no Centro de Educação a Distância da Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC, disposto no § 2º do art. 10 da Lei Complementar nº 39, de 09 de setembro de 1991, alterado pela Lei Complementar nº 234, de 19 de julho de 2002.
O disposto na Lei Complementar 294/05, ao autorizar a prorrogação da contratação dos professores colaboradores, reconhece tacitamente ao mesmo tempo a regularidade da situação dos contratos que menciona, convalidando a legalidade dos mesmos o que leva a concluir pelo cancelamento da multa aplicada no tocante a este aspecto.
Quanto a questão pertinente a elevação da despesa com pessoal que a instrução atribui a ofensa ao disposto no artigo 169, § 1º, da Constituição Federal c/c disposto no artigo 16 e 17, §§, 1º, 2º, 4º, 5º, e 7º da Lei complementar Federal 101/00, e ainda disposições orçamentárias relativas a Leis Estaduais que tratam da matéria, temos que de fato ocorreu uma elevação da despesa com pessoal pela contratação dos professores colaboradores para atuarem na implantação do Ensino a Distância.
Todavia, o que não foi considerado pela instrução é que os cursos ministrados tinham fontes de receita própria, que se auto financiavam, não acarretando com isso, acréscimo percentual na receita orçamentária do duodécimo.
Tanto isso é verdade que existe a noticia de que a UDESC no exercício de 2005, acabou devolvendo ao Tesouro do Estado a importância de R$5.000.000,00.
Esta circunstância financeira de auto financiamento dos cursos, conduz ao entendimento de que não ocorreu a ofensa aos dispositivos de lei apontados pela instrução, mesmo porque, em prevalecendo tal entendimento, impossível seria o atendimento do serviço prestado, considerando-se a necessidade de contratação de professores trabalhadores para alcançar o número da demanda de formandos contemplados pelo Ensino a Distância.
Em vista de tais circunstâncias e considerando-se o alcance da finalidade pública a que se destinavam os fatos apontados, sugere-se o cancelamento da multa aplicada.
4. Item 6.2.1.4 - Ensino a Distância. Prestação de Serviço. Servidor da Fundação.
O desenvolvimento de atividades de caráter excepcional pelo servidor, prevista em lei, pode ser remunerada a título de gratificação especial.
No item em análise foi aplicada multa ao recorrente em razão da prestação de serviços relacionados ao Ensino a Distância por servidores da Fundação, serviços estes pelos quais os servidores em questão eram remunerados, o que conduziu o entendimento de que tal prática encontrava óbice no disposto no artigo 9º, inciso III, da Lei Federal n. 8.666/93 e no artigo 13, da Lei Estadual 11.510/00 , e ainda no artigo 14, da Lei Estadual 11.860/01.
Lei 8.666/93.
Art. 9º - Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.
§ 3º - Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.
Lei Estadual 11.510/2000.
Art. 13. Não poderão ser destinados recursos para atender despesas com:
III - pagamento, a qualquer título, a servidor da administração pública ou empregado de empresa pública ou sociedade de economia mista, por serviços de consultoria ou assistência técnica, inclusive custeados com recursos decorrentes de convênios, acordos, ajustes administrativos ou instrumentos congêneres firmados com órgãos ou entidades de direito público ou privado, nacionais ou internacionais, pelo órgão ou entidade a que pertencer o servidor ou por aquele no qual estiver eventualmente lotado.
Lei Estadual 11.860/2001
Art. 14. Não poderão ser destinados recursos para atender despesas com:
IV - pagamento, a qualquer título, a servidor da administração pública ou empregado de empresa pública ou sociedade de economia mista, por serviços de consultoria ou assistência técnica, inclusive custeados com recursos decorrentes de convênios, acordos, ajustes administrativos ou instrumentos congêneres firmados com órgãos ou entidades de direito público ou privado, nacionais ou internacionais, pelo órgão ou entidade a que pertencer o servidor ou por aquele no qual estiver eventualmente lotado.
A manifestação do recorrente acerca da matéria em grau de recurso não se distância da alegação feita na fase de conhecimento, ou seja, que a remuneração dos servidores que prestaram serviços ao programa de Ensino a Distância, trata-se de gratificação por desempenho de atividade especial.
Emerge dos argumentos apresentados pelo recorrente o que segue:
O Estatuto do servidor público prevê, quando da realização de atividades em caráter excepcional, o pagamento de gratificação especial.
Art. 85 - São concedidas ao funcionário as seguintes gratificações:
II - pela participação em grupos de trabalho ou estudo; nas comissões legais; e em órgãos de deliberação coletiva;
IV - pela ministração de aulas em cursos de treinamento;
V - pela participação em banca examinadora de concurso público;
VIII - pelo desempenho de atividade especial.
Transcreve ainda o recorrente em sua manifestação o teor do Decreto nº 3.918, de 11 de janeiro de 2006, que dita normas sobre o pagamento de gratificação aos servidores da fundações que ministrarem aulas em eventos de capacitação, para por fim arrematar que -"A UDESC valeu-se do expediente, através do pagamento por serviços prestados, recorrendo à exigência da apresentação de nota de serviço, para fazer quitação pelo serviço prestado."
No anexo 15 do processo de conhecimento, (fls. 261/321), verifica-se pelos documentos ali acostados que os serviços remunerados pela UDESC a seus servidores, decorreram basicamente de ministração de aulas, e da elaboração de material pedagógico para o curso de capacitação profissional pelo Ensino a Distância.
Considerando que a própria UDESC dispunha nos seus quadros de pessoal profissionais capacitados para desenvolver as atividades objeto dos fatos apontados pela instrução; considerando que estas atividades foram desenvolvidas em tempo extra da função normal desenvolvida pelo servidor na instituição; o aproveitamento deste potencial de mão-de-obra especializada, torna desnecessária a realização de licitação para o desenvolvimento do trabalho, e quer nos parecer, que o meio de remuneração seja o adequado às circunstâncias dos fatos.
Deve-se ainda sopesar que o aproveitamento de seus próprios servidores no desenvolvimento da atividade de Ensino a Distância, além de ser uma forma racional de trabalho, redunda a qualificação da instituição, considerando-se que agrega a experiência no desenvolvimento do ensino a distância, em proveito da própria instituição, uma vez que tais servidores permanecem atuando na instituição.
Ademais, o disposto no artigo 14 da Lei Estadual 11.510/2000 e art. 15 da Lei Estadual 11.860/2001, mencionada pela instrução como fator legal determinante para a irregularidade, determina que em se tratando de receitas próprias diretamente arrecadadas devem entre outras finalidades, servir para suportar as despesas de custeio operacional da instituição.1
Considerando-se as disposições do art. 85, da Lei 6.745/85, que autoriza remunerar os servidores que desenvolvam atividades em caráter excepcional, a título de gratificação, e que o trabalho desenvolvido pelos servidores da UDESC, tem a conotação prevista em lei, sugere-se o cancelamento da multa aplicada.
5. Item 6.2.1.5 - Cobrança de Mensalidade. Princípio da Gratuidade do Ensino Público.
Foi aplicada multa ao recorrente devido o registro ter ocorrido cobrança de mensalidades relativas ao exercício de 2001 e 2002 de alunos no valor de R$120,00 (cento e vinte reais, por meio de depósito na conta bancária da UDESC.
Tal fato é narrado pela instrução em seu relatório inicial, (fls. 1350) do seguinte modo:
Na auditoria realizada na UDESC, relativa aos exercícios de 2001 e 2002, foi constatado o depósito de mensalidade de alunos, no valor de R$120,00 (cento e vinte reais), diretamente na conta bancária nº 54.521-9, Agência n. 117, do BESC SA., de titularidade da UDESC, aberta especificamente para movimentação dos valores relativos ao Curso de Pedagogia, na modalidade a distância, decorrente de contratos firmados entre a UDESC (Contratada) Governo do Estado/SC e municípios catarinenses (Contratantes), conforme extratos bancários e demonstrativos de aplicação dos recursos arrecadados no mercado financeiro em anexo (Anexo 16). A mensalidade pode variar de acordo com o tamanho do grupo (Anexo 17). (grifamos).
[...]
Verificou-se que Município de Pinhalzinho celebrou contrato específico com servidora participante do curso, em que essa se obriga ao pagamento de mensalidade, como é o caso de Helenir A. De Souza Babinski (Anexo 18), o que contraria o disposto no art. 887, § 3º, da L.F. Nº 9.394/96 - LDB, ao tratar da obrigatoriedade de cada Município e, supletivamente, do Estado e da União em "realizar programas de capacitação para todos os professores em exercício, utilizando também, para isto, os recurso da educação à distância. (grifamos).
[...]
Documentos acostados aos autos (Anexo 19) evidenciam procedimentos utilizados em relação à cobranças/deposítos de mensalidades de servidores/alunos, no valor de R$120,00 (cento e vinte reais), diretamente na conta bancária nº 54.521-9, Agência n. 117 do BESC SA., de titularidade da UDESC. Os alunos efetuaram o pagamento de mensalidades à prefeitura e esta, por sua vez, depositou os valores na referida conta específica da Universidade. (grifamos).
[...]
Portanto, ficou caracterizada a cobrança de mensalidades de alunos matriculados nos cursos de ensino a distância, em contradição ao princípio da gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais, com infração ao disposto no art. 206, inciso IV, a Constituição Federal/88, art. 162, inciso V, da Constituição Estadual/89, art. 3º, inciso VI, da LF nº 9.394/96 (LDB) e art. 5º, inciso III, da Lei Complementar Estadual nº 170/98 (Sistema Estadual de Educação).
Em sua manifestação de inconformismo o recorrente argumenta a sua favor o que segue, verbis:
A UDESC procedeu dentro da legalidade. Ela não fez contrato com alunos, ela contratou prefeituras que tinham obrigações legais determinadas pela LDB 9394/96. E o fez consultando antes esse Egrégio Tribunal de Contas cujo Parecer 525/01 e Decisão 2228/2001 publicado no DO de 04/02/2001 e Parecer 528/01, Decisão 2330/2001, publicado no DO de 21/02/2002 são claríssimos.
[...]
Ora, se as prefeituras estabelecem normas de cobrança cabem a ela o ônus. As liminares referidas pelo auditor garantem a gratuidade ao aluno, como o que concordamos, uma vez que o ônus cabe a prefeitura que assinou o contrato com a UDESC.
[...]
Não pode por isso, o ordenador pautado no parecer do próprio tribunal de Contas, ser penalizado.
Convém para a presente análise verificar a manifestação deste Tribunal de Contas nos processos mencionados pelo recorrente que trataram da matéria em questão.
O Parecer COG 528/01, emitido no Processo CON 01/01959710, concluiu sua análise afirmando: (PREJULGADO 1048)
Se observa na leitura do relatório de instrução, a menção feita pelos analista técnicos que a UDESC firmou contrato não com os estudantes, mas sim com o Governo do Estado e com as Prefeituras. A própria instrução confirma que - "Os alunos efetuaram o pagamento de mensalidades à prefeitura e esta, por sua vez, depositou os valores na referida conta específica da Universidade."
Este modo de proceder é condizente com o entendimento manifestado por esta Corte de Contas nas decisões mencionadas pelo recorrente em suas razões de recursos conforme se vislumbra do Parecer COG 528/01 acima transcrito.
Deste modo, ao contrário da conclusão lavrada pela instrução em seu relatório inicial, o contrato firmado pela UDESC e Prefeitura, não caracteriza a cobrança de mensalidades de alunos matriculados no curso de ensino a distância. A ocorrência de eventual pagamento efetuado diretamente pelo próprio aluno, em consequência de ajustes elaborados entre estes estudantes e as prefeituras contratantes, entende-se que não podem ser imputados ao recorrente, uma vez que não existe no aspecto financeiro nenhum contrato direto da UDESC com tais alunos.
Todavia, a instrução valeu-se para sustentar a irregularidade apontada da manifestação do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Acórdão proferido nos autos do processo de Apelação Cível em Mandado de Segurança, nº 2004.014997-2, da Capital, proposto por Márcia Maria Schlemper Espíndola Transcrito na integra as folhas 1640/1643 do processo de conhecimento, de onde se destaca:
Não é muito difícil antever-se que, na verdade, quem está cobrando dos alunos é a UDESC, valendo-se da instituição de ensino contratante. Uma forma pouco sutil de desviar da proibição legal de manter cursos mediante contraprestação. Os documentos colacionados aos autos, principalmente ode fl. 13, demonstram de forma inquestionável que a impetrante é aluna da UDESC no Curso de Graduação em Pedagogia à Distância, o qual é ministrado por meio de prepostos ou tutores. Também é incontroverso que para participar do citado Curso está sendo cobrado, mesmo que por interposta pessoa, prestações mensais.
Aliás, a renovação da matrícula, pelo que se depreende dos documentos coligido, em especial o de fls. 16, tem deferimento ou indeferimento final pela UDESC. Alerta-se que o fato de o aluno não estar em débito é um dos requisitos importantes a ser informado para efeito da rematrícula.
Isso, por óbvio espanca a argumentação da recorrente acerca de sua ilegitimidade para figurar no presente mandamus.
Demais disso, conforme apontou a r. Sentença, há no contrato já mencionado a previsão expressa de que é obrigação da UDESC, inserta na cláusula quinta, juntado aos autos às fls. 42/48, "dar continuidade, sem ônus para os acadêmicos, no curso de Licenciatura em Pedagogia com habilitação em séries iniciais, na modalidade de Educação a Distância, para professores com vínculo empregatício com o Estado e com os municípios da Lei da Inclusão Social [..]"
[...]
"A UDESC equivocou-se pretender exigir de seus corpo discente, ainda que somente daqueles que frequentam cursos à distância, a participação em seus custos financeiros, através de mensalidades, descumprindo, assim, o preceito fundamental das Constituições /Federal e Estadual. E afirmo que o fez, pois fez constar do contrato firmado com a Prefeitura Municipal a obrigatoriedade desta recolher as mensalidades, indicando, inclusive, o valor de tais mensalidades. Pretender afirmar que nenhuma relação possui como os discentes, é pretender o impossível. Ademais, o curso de pedagogia à distância faz parte do que a própria UDESC convenciona chamar de "UDESC Virtual", ou seja, há íntima ligação desta instituição de ensino público superior com os alunos do curso à distância. Sem se falar no fato de que a instituição credenciada pela Ministério da Educação e a UDESC e não qualquer das outras pessoas jurídicas envolvidas.
Em resumo, sendo o curso oferecido e ministrado pela UDESC, a partir de seu estabelecimento oficial, não poderá ser ele suportado por mensalidades cobradas ao corpo discente, embora possa vir a ser suportado por convênios firmados entre a UDESC e outras pessoas de direito público ou privado. Ilegal, assim, é o ato da autoridade apontada como coatora, em exigir o pagamento de mensalidade para freqüentar o curso de ensino à distância de capacitação de professores do ensino fundamental, merecendo ser esta exigência afastada , sem prejuízo da continuidade do curso. (grifamos)
Portanto, esbarra-se em dois pontos de vista divergentes, dois modos de visualizar os mesmos fatos.
Com a devida vênia a tese defendida pelo douto magistrado e encampada pela instrução como modo de vislumbrar os fatos, os documentos acostados nestes autos não autorizam afirmar que a UDESC cobrava mensalidade dos alunos pelo Curso de Pedagogia ministrado.
Os documentos referidos pela instrução (anexo 18), como por exemplo, não trata de um relacionamento entre a UDESC e a estudante Helenir A de Souza Babinski, mas sim de um instrumento de contrato firmado por tal pessoa com a Prefeitura Municipal de Pinhalzinho.
O contrato firmado pela UDESC com as Prefeituras Municipais e outros órgãos públicos, seguem uma ordem padrão, onde foram estabelecidas cláusulas obrigacionais, nos moldes do contrato de fls. 168/171 do processo de conhecimento, onde na cláusula quarta que trata do pagamento ficou estabelecido:
CLÁUSULA QUARTA - DO PAGAMENTO.
Pelos serviços, objeto deste Contrato a CONTRATANTE pagará à CONTRATADA, para cada grupo de até trinta (30) alunos o valor de R$120,00 (cento e vinte reais) para grupos entre (50) (cinquenta) e (80) (oitenta) alunos o valor de R$110,00 cento e dez reais), grupos acima d 80 (oitenta) alunos o valor de R$100,00 (cem reais) por aluno ao término de cada mês, através de depósito em conta do Banco do Estado de Santa Catarina - BESC S/A, agência sede da contratada, ou na inexistência deste, em outro Banco Federal.
A contratante referida nos contratos firmados é o órgão público que por força do disposto na Lei de Diretrizes de Base, Lei nº 9394/96,3 tinha a obrigação de capacitar os professores em atividade em sua esfera federativa com recursos da educação a distância.
Portanto, a irregularidade não está na UDESC cobrar pela prestação de serviço contratado e prestado aos órgão públicos, mas sim, no fato destes órgãos públicos, para custearem a capacitação de seus servidores, cobrarem destes, o custo que deveria o próprio órgão público arcar.
Esta é a leitura que nasce dos fatos, e que se coaduna com o entendimento esposado por esta Corte de Contas nas decisões nº 2228/01 e 2330/2001, referendando o disposto no Parecer COG 528/01, anteriormente mencionado.
Assim, sugere-se o cancelamento da multa aplicada.
6. Item 6.2.1.6 - Contratação da CEPEC. Processo Seletivo. Curso a Distância. Servidores da UDESC. Vedação.
A multa imputada ao recorrente no item 6.2.1.6, tem como fatos motivadores o que a seguir se destaca:
a) A contratação do CEPEC, Centro de Estudos e Projetos Educacionais e Culturais, para a prestação de serviço de seleção dos candidatos ao curso de Pedagogia a Distância oferecido pela instituição;
Como facilitador do entendimento esta análise abordará separadamente cada um dos tópicos ensejadores da aplicação da penalidade conforme razões a seguir expandida.
No que se refere a questão da contratação da CEPEC, para a prestação de serviço de seleção dos candidatos interessados em participar do curso de formação em Pedagogia por meio do Ensino a Distância, destaca-se do relatório de instrução que sustenta a irregularidade o que segue:
Ficou evidenciado assim, que a entidade CEPEC era constituída e administrada por servidores da própria UDESC, quais sejam, Srs. Liberato Manoel Pinheiro Neto, matrícula 236759029; Célia Iracema Küerten Ribeiro - matrícula 236103035; Osni Mazon Debiasi, matrícula 237333015 e Sérgio Carlos Cambruzzi, matrícula 236242012.
[...]
Ademais, entende-se que quaisquer atividades de cunha acadêmico, por ser voltada ao ensino, deve ser prerrogativa exclusiva da UDESC, em atendimento ao seus objetivos institucionais previstos no art. 2º "caput", da L.E. Nº 8.092/90. A transferência a terceiros de tais atividades, sem respaldo legal, viola princípio constitucional, insculpido no art. 37, da CF/88 - princípio da legalidade.
[...]
Diante das alegações de defesa, entende-se que a realização de tais despesas é ilegal. O procedimento é vedado, de conformidade com o art. 9º, inciso III, e § 3º, da Lei Federal nº 8.666/93 e art. 137, I, - 3 (infrações disciplinares) da Lei Estadual nº 6.745/85 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado/SC), ferindo ainda, os princípios constitucionais da moralidade e da legalidade, insculpidos nos arts. 37 caput, da CF/88 (sic).
O recorrente propriamente não aborda a matéria em suas razões recursais, limitando-se a tangenciar o tema com afirmações de que não ocorreu irregularidade no tocante a cobrança das inscrições; que não ocorreram afronta a impessoalidade na escolha dos candidatos.
Contudo, como esta mesma restrição foi ensejadora de aplicação de multa ao reitor que sucedeu o recorrente e o mesmo impetrou recurso contra esta mesma decisão em processo apensado, (REC. 600105849), se trás para exame as razões expandidas no outro processo de recurso em face de se tratar de matéria conexa, que implica em uniformidade de decisão.
Assim, destaca-se dos argumentos apresentados em relação a matéria o que segue:
Entendemos que não procede a afirmação do auditor, pois, os contratos estão fundamentados na mesma Lei Federal nº 8.666/93, em seu artigo 24, inciso XII que permite a celebração desse tipo de contrato, em que a licitação é dispensável.
Portanto, não subsiste os termos do art. 9º III, da Lei Federal nº 8.666/93, avocados pelo auditor para proceder a restrição pelo fato da Fundação estar constituída por servidores da UDESC. O artigo em referência refere-se a licitantes cujos trabalhos e ações visem ao lucro para siou para empresa, o que não é o caso das instituições aqui referidas, já que foram constituídas sem fins lucrativos e nos termos do art. 62 da Lei 10.406, de 10.01.2002 - Código Civil para as quais pode-se aplicar o Art. Da Lei 8.666/93.
Mais, há que se aplicar, também, por analogia, a Lei 8.958 de 20 de dezembro de 1994 que trata das relações entre instituições federais de ensino superior e fundações de apoio que são, na quase totalidade, constituídas por servidores da instituição.
A Lei permite, pois, no seu Artigo 1º , a celebração de contratos nos termos no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93
Como não há Lei Estadual que vede este princípio, vale, pois, o da Lei Federal 8.958 de 20/12/94.
Dela pode-se deduzir que o simples fato de ser constituída por servidores, não caracteriza impedimento.
Portanto, temos que a questão da irregularidade reside no fato da UDESC haver contratado por dispensa de licitação, prevista no art. 24, inciso XIII da Lei 8.666/93, a CEPEC, entidade sem fins lucrativos constituída por servidores da própria UDESC.
No ver da instrução tal contratação encontra óbice no que dispõe a lei federal 8.666/93 em seu artigo 9º, inciso III, e § 3º, considerando-se o fato de a entidade contratada ser constituída por servidores integrantes do quadro de pessoal da UDESC.
O Tribunal de Contas, em diferentes ocasiões tem entendido que devido o que dispõe o artigo 9º da Lei Federal 8.666/93, a contratação por dispensa de licitação nos moldes do artigo 24. Inciso XIII, não pode ocorrer a não ser quando presente os pressupostos descritos no referido dispositivo legal.
Fiel a este entendimento foi firmado o prejulgado 1567, cujo o teor transcreve-se:
Portanto, a princípio não existe impedimento legal da UDESC, contratar por meio de dispensa de licitação, instituição sem fim lucrativo, incumbida regimental ou estatutariamente por pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, desde que o objeto do contrato seja, para o desenvolvimento de pesquisa, ensino, ou desenvolvimento institucional.
É o que aparenta ocorrer no contrato firmado entre a UDESC e a CEPEC, uma vez que a instituição contratada, figura como sem fins lucrativos, e estatutariamente tem como objetivo o desenvolvimento do ensino, por meio de pesquisas e desenvolvimento de projetos a serviços de instituições públicas e privadas, na área da educação. (doc. fls. 950).
Do mesmo modo, o contrato firmado está relacionado com o ensino, uma vez que objetiva a análise da seleção de candidatos a freqüentar o curso de Pedagogia a Distância ministrado pela UDESC.
Resta todavia analisar a questão relativa ao impedimento da contratação em razão da vedação imposta pelo artigo 9º da Lei Federal 8.666/93, considerando-se que a instituição contratada é formada por sua maioria por servidores efetivos da própria UDESC.
Do tratadista Marçal Justen Filho,4 colhe-se a seguinte lição:
Uma questão interessante relaciona-se com as hipóteses de contratação direta. O impedimento do art. 9º aplicar-se-ia nos casos de dispensa de licitação e de inexigibilidade ? A questão não comporta uma resposta única e uniforme.
O art. 9º estabelece vedação orientada a excluir a possibilidade de que o exercício por um sujeito de uma certa faculdade, que se relaciona à modelagem da futura contratação, conduza ao surgimento de benefícios e vantagens indevidos, frustrantes do cunho competitivo da licitação. Ora, admitir que o sujeito modele o contrato e, desse modo, produza a não aplicação da licitação, seria muito mais ofensivo aos princípios jurídicos que o art. 9º busca proteger. Portanto e como regra, o impedimento previsto no art. 9º aplica-se também aos casos de contratação direta.
Mas há que se estabelecer uma ressalva. É possível que a causa jurídica da dispensa ou da inexigibilidade exista antes ou independentemente da elaboração do projeto. Nesse caso, não incide o impedimento.
O mesmo doutrinador ao cuidar da dispensa de licitação pelo teor do inciso XIII, do art. 24, da Lei 8.666/93, quando trata do conceito de instituição ressalta as peculiaridade sobre o tema conforme segue:
Poderia indagar-se o motivo pelo qual o legislador optou por um conceito ("instituição") que, na técnica jurídica, apresenta complexidade muito significativa. Poderia ter-se valido de outras fórmulas, menos problemáticas, tais como "pessoas jurídicas" ou "associações ou fundações". Tem de reputar-se que a solução legislativa não foi casual. Escolheu-se vocábulo que, não obstante uma razoável carga de indeterminação, apresenta um núcleo de significado bastante preciso.
Em primeiro lugar, a expressão "instituição" exclui pessoa físicas. Ainda que o vocábulo permita severas disputas semânticas, a idéia de "instituição" está vinculada a uma estrutura organizacional que transcende a participação e a identidade do ser humano. Na acepção aplicável ao caso, uma instituição é uma pessoa jurídica peculiarizada pela vinculação à realização à realização de certos fins que transcendem os interesses dos seus associados, com a característica da permanência ao longo do tempo e da estabilidade de atuação.5
Assim, a regra geral fixada no artigo 9º da Lei 8.666/93, que tem a clara determinação de controle da moralidade administrativa, quando busca afastar do contrato firmado com a administração, conteúdo de interesses privados, não se aplica as instituições cujo os objetivos sociais distanciam-se dos interesses particulares de seus membros, uma vez que tais consecuções independe da vontade particular daqueles.
Ademais, a regra fixada no artigo 9º da Lei 8.666/93 como regra geral que é comporta exceções, como por exemplo a tratada no artigo 1º da Lei Federal 8.958, de 20 de dezembro de 1994, verbis.
Art. 1º As instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica poderão contratar, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e por prazo determinado, instituições criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições federais contratantes.
Art. 2º As instituições a que se refere o art. 1º deverão estar constituídas na forma de fundações de direito privado, sem fins lucrativos, regidas pelo Código Civil Brasileiro, e sujeitas, em especial: I - a fiscalização pelo Ministério Público, nos termos do Código Civil e do Código de Processo Civil; II - à legislação trabalhista; III - ao prévio registro e credenciamento no Ministério da Educação e do Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável bienalmente.
Portanto, considerando-se que a instituição contratada, CEPEC, atende ao estabelecido no Prejulgado 1567 desta Corte de Contas, e tem objetivos próprios, fixados de modo distinto dos objetivos pessoais de seus membros, não se lhe aplica a vedação disposta no artigo 9º, da Lei Federal 8.666/93, pelo que sugere-se a não aplicação de multa em face do contrato firmado pela UDESC com a CEPEC.
Resta ainda, a análise da multa em relação ao questionamento relacionado a admissão de servidores da área administrativa da UDESC, como alunos do curso de Pedagogia a Distância, uma vez que no entender da instrução este curso destinava-se com exclusividade para servidores com atuação nas redes estaduais e municipais de ensino.
A irregularidade foi descrita pela instrução conforme segue:
Apurou-se também que, entre alunos participantes dos cursos destinados a uma clientela dirigida (professores que atuam nas redes estadual e municipal de ensino), conforme concepção estabelecida no Projeto do curso, deliberações do CONSEPE e CONSUNI, com respaldo na LDB, art. 87, figuravam servidores do quadro de pessoal da UDESC, sem serem professores integrantes das redes estadual e municipal de ensino, conforme relacionado no relatório preliminar (fls. 1353).
Conforme consignado na multa aplicada, no entender da instrução e do Pleno desta Corte de Contas, o fato de constar como alunos os servidores da UDESC, contraria além das resoluções 043/97 do CONSEPE; e Resolução 018/97 do CONSUNI, desatende as disposições legais prevista no artigo 87, da Lei 9.394/96, e ainda, o que dispões o artigo 206, inciso I da Constituição Federal, e art. 3º, inciso I da Lei Complementar Estadual 170/98.
Para melhor compreensão transcreve-se a seguir os dispositivos legais ditos ofendidos:
CF/88
Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
Lei nº 9.394/96
Art. 87. É instituída a Década da Educação, a iniciar-se um ano a partir da publicação desta Lei.
Resolução 043/97 - CONSEPE
Art. 1º - Fica aprovado o Projeto de Curso de Graduação em Pedagogia - Habilitação: Magistério das Séries Iniciais do Ensino Fundamental, a ser executado, nas formas de ensino à distância e presencial, pelo Centro de Ciência da Educação - FAED da Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC, que a esta Resolução acompanha.
Resolução 018/97 - CONSUNI
Art. 1º - Fica criado o de Curso de Graduação em Pedagogia - Habilitação: Magistério das Séries Iniciais do Ensino Fundamental, nas modalidades de ensino à distância e presencial, a ser executado pelo Centro de Ciência da Educação - FAED da Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC, na conformidade do Projeto aprovado pela Resolução nº 047/97, de 222 de outubro de 1997, Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão - CONSEPE.
Sobre as disposições legais pode-se afirmar sem medo de erro, pela simples leitura que tanto o disposto no artigo 206 da Constituição Federal, como o que determina o artigo 87 da Lei 9.394/96, não veda a qualquer interessado a participação no curso ofertado e ministrado pela UDESC, quer na modalidade à distância ou presencial.
Pelo contrario, a igualdade de condições para o acesso e permanência na escola é um princípio universal consoante ao que estabelece o art. 205 da CF/88, onde ficou assegurado o direito a educação a todos, sendo um dever do Estado e da família, que deve ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, objetivando o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Ademais, as resoluções mencionadas na instrução, do mesmo modo não veda a participação de outros interessados que não membros do magistério da rede pública estadual ou municipal.
Quer nos parecer que a abrangência universal esta fixada nos termos do Objetivo Geral, apresentado no Projeto analisado pelo CONSEPE, (fls. 50 do processo de conhecimento), onde se lê:
Participar do esforço para a melhoria do Sistema Educacional do Estado de Santa Catarina, canalizando ações dirigidas ao magistério através da implantação de um programa dirigido à formação de professores de séries iniciais.
Ademais, não se pode olvidar que o dever do Estado com a educação será efetivado dentre outras coisas, mediante a garantia de acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um. (art. 208, V, CF/88).
Desta forma, multar um reitor de uma universidade por haver a instituição que ele dirige permitido que interessado participem de cursos ofertados, após a análise de admissibilidade feita por instituição contratada para tal fim, seria penalizar por haver o mesmo atendido ao princípio da universalidade do ensino, e por haver dado cumprimento ao dever do Estado de educação.
Visto isso, sugere-se o cancelamento da multa aplicada uma vez que insubsistentes a irregularidades sobre os fatos apontados.
7 Item 6.2.1.7 - Despesas de Contratação. Instituição Constituída por Servidores. Impossibilidade.
A multa em análise trás como motivo de sua aplicação a realização de despesa oriundas da contratação do Centro de Estudos e Projetos Educacionais e Culturais - CEPEC, em razão de a entidade contratada ser constituída e administrada por servidores da própria UDESC.
A fundamentação legal para tal entendimento reside no disposto no art. 9º, inciso III e § 3º da Lei 8.666/93 e 14, inciso IV, da Lei Estadual nº 11.860/01.
O relatório de instrução ao abordar o tema no item 2.1.1.7, (fls. 1648) assevera:
Conforme demonstrado no item anterior deste Relatório (2.1.1.6, "A"), o CEPEC, por ser constituído e administrado por servidores da própria UDESC, não poderia firmar contrato com a mesma, segundo disposição do art. 9º, inciso III, e § 3º, da L.F. 8.666/93. Portanto, as despesas decorrentes são ilegais. (grifamos).
Conforme destacado na assertiva da instrução, o fato que resulta na aplicação da multa tem a mesma sustentação do item anterior, primeira parte, que diz respeito a vedação de contratação pela administração de entidade constituída por servidores da própria administração.
Por se tratar de matéria semelhante, reporta-se a análise feita para o item anterior quando procurou distinguir-se a diferença entre pessoa jurídica e entidades sem fins lucrativos, e a aplicabilidade do disposto no artigo 9º, inciso III, e § 3º da Lei 8.666/93, trazendo a lição Marçal Justen Filho, concluindo-se pela possibilidade da contratação em se tratando de entidade como a CEPEC, em face do alcance do dispositivo de lei em tela.
Assim transcreve-se a conclusão da análise anteriormente feita sobre a matéria, por entender aplicável ao presente fato:
Portanto, considerando-se que a instituição contratada, CEPEC, atende ao estabelecido no Prejulgado 1567 desta Corte de Contas, e tem objetivos próprios, fixados de modo distinto dos objetivos pessoais de seus membros, não se lhe aplica a vedação disposta no artigo 9º, da Lei Federal 8.666/93, pelo que sugere-se a não aplicação de multa em face do contrato firmado pela UDESC com a CEPEC.
Sugere-se deste modo o cancelamento da multa aplicada.
8 Item 6.2.1.8 - Prestação de Serviços. Servidor Público. Vedação.
É inaplicável a vedação do artigo 9º da Lei 8.666/93, há contratação por entidade pertencente a administração pública de servidores de outros órgãos da administração que integra.
A multa aplicada no item em análise tem pequena distinção das situações anteriores, considerando-se que no caso, embora cuide da contratação para a prestação de serviços de servidores públicos, estes no entanto, diferentemente dos itens anteriores, não são servidores da UDESC, mas sim da SED, Secretaria de Estado da Educação e Desporto, com quem a UDESC, havia firmado um contrato, objetivando a execução do Programa de Formação e Gestão Escolar na modalidade a distância.
A instrução aponta em seu relatório o que segue:
Verificou-se na auditoria realizada na UDESC, que recursos originários do referido contrato, foram destinados ao pagamento de servidores públicos vinculados à Secretaria de Estado da Educação, por serviços prestados (fl. 1357), em flagrante desrespeito ao inciso III, do art. 9º da LF nº 8.666/93, inciso III, do art. 13, da L.E. Nº 11.510/00 e inciso IV, do art. 14, da L.E. Nº 11.860/01.
No tocante as disposições citadas pela instrução referente as Leis Estaduais nº 11.510/00 e 11.860/01, reporta-se ao analisado no item 6.1.2.4 deste parecer, considerando-se que tais diplomas legais versam sobre o orçamento do Estado de Santa Catarina.
Quanto a disposição do art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/93, considera-se inaplicável a situação de fato apontada, uma vez que a vedação determinada na disposição legal mencionada refere-se a servidor da própria instituição, ou seja, da própria UDESC, em se tratando de licitação, não se aplicando a servidor de outros órgãos administrativos.
Não há portanto vedação da UDESC em contratar servidores de outros órgãos do Estado, habilitados a prestar o serviço, mesmo que tais servidores pertencessem ao órgão que contratou o serviço a ser prestado pela UDESC.
Conforme já dito anteriormente, a vedação do artigo 9º da Lei 8.666/93, busca atender ao princípio da moralidade administrativa, procurando afastar toda e qualquer possibilidade de o servidor do órgão licitante, venha obter vantagem sobre os demais interessados, em razão do exercício de suas funções.
Não é o caso em exame, uma vez que os servidores contratados não são servidores da UDESC, a entidade contratante.
Não se pode simplesmente presumir a existência de dolo, ou de uma triangulação entre a UDESC e a Secretária de Estado da Educação e Desporto, com o intuito de favorecer o servidores desta última, em detrimento de outros possíveis interessados na prestação de serviço.
Razão que leva a sugerir o cancelamento da multa aplicada.
9 Item 6.1.2.9 - Infra-estrutura. Manutenção do Programa. Impropriedades.
A verificação de problemas relativos a operacionalização decorrente de falta de estrutura adequada para o desenvolvimento do trabalho, não enseja a aplicação de multa prevista no art. 70, II, da LC 202/2000, motivando a recomendação a unidade gestora para que adote medidas corretivas.
Por último foi aplicado ao recorrente multa apresentando como razão o que segue:
Em face de impropriedades no tocante à infra-estrutura e à manutenção do Programa de Educação a Distância/Curso de Pedagogia, descumprindo o Projeto do referido curso, aprovado pelo CONSEPE, Resolução n. 043/97, e CONSUNI, /Resolução n. 018/97, através do Processo UDESC n. 849/979, observando-se, ainda, infração aos arts. 8º e 12, a, do Decreto-Lei n. 406/68. Vigente à época.
Do relatório de instrução destaca-se o seguinte:
Cabe ressaltar ainda que, no tocante à infra-estrutura para funcionamento do Programa de Educação a Distância, consta do Projeto do Curso de Pedagogia a Distância, aprovado pelo CONSEPE - Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão e CONSUNI - Conselho Universitário da UDESC, que:
O curso funcionará nas dependências do Centro de Educação - FAED, junto ao CEAD, com espaço físico adequado à coordenação, tutores, professores orientadores e para atendimento aos alunos (...).
Os Núcleos terão local próprio, designado pela respectiva Prefeitura Municipal ou Secretaria de Educação, e serão equipados e mantidos pelas Prefeituras, Secretaria de Estado da Educação e Desporto, e UDESC, com estrutura física, materiais e equipamentos necessários ao funcionamento do curso.
[...]
No tocante ao aspecto orçamentario, não haviam Projetos ou Atividades consignadas no orçamento da UDESC, vinculadas especificamente ao Programa de Ensino a Distância.
A disposição legal dita ofendida pela instrução, Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, em face dos fatos apontados, se pode afirmar sem medo de erro, que é inaplicável a situação fática apontada, uma vez que tal diploma legal trata de normas gerais de direito financeiro aplicáveis aos impostos sobre operações relativas a circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza, não guardando correlação com a matéria apontada como irregular.
O que se denota da instrução é que muito embora existissem falhas estruturais a UDESC, logrou alcançar a finalidade no desenvolvimento do Ensino a Distância, superando obstáculos e tramitações burocráticas, disseminando os ensinamentos a que se propôs produzir, formando professores da rede estadual e municipal de ensino, no curso de pedagogia licenciatura.
A questão de deficiência estrutural, não pode ser motivo para aplicação de multa por ausência de previsão legal, é quando muito, motivo ensejador de recomendação, para que a unidade gestora adote medidas com o fim de superar as deficiências observadas.
Razões que leva a sugerir o cancelamento da multa aplicada.
10 Conexão Recursal.
As mesmas multas aplicadas ao recorrente foram também aplicadas ao Sr. José Chechinel, Reitor da unidade auditada no período 18/05/2002 a 31/12/2002, itens 6.2.2.1 a 6.2.2.9 do Acórdão 2714/2005, e foram do mesmo modo objeto de recurso no Processo REC 0600105849, em apenso ao processo AOR 03/07814777.
Considerando-se a conexão das matérias que resultaram na aplicação das multas, necessário se faz que a decisão proferida em grau de recurso seja a mesma para ambos os recursos propostos, fato que deve ser observado pelo Excelentíssimo Conselheiro Relator em seu voto.
Ante o exposto, sugere-se ao relator que em seu Voto propugne ao Pleno para:
1) Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar nº 202/2000, interposto contra o Acórdão 2714/2005, proferido na Sessão Ordinária do dia 21/12/2005, no Processo AOR - 03/07814777, e, no mérito, dar-lhe provimento para:
1.1) Cancelar as multas constantes dos itens 6.2.1.1 a 6.2.1.9; do Acórdão 2714/2005;
2) Julgar regular os atos e contratos apontados na auditoria realizada.
3) Dar ciência desta Decisão, bem como do Parecer e Voto que a fundamentam ao Sr. Raimundo Zumblick, ex-Reitor da Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC.
Consultor Geral Art. 15. As receitas próprias diretamente arrecadadas por autarquias, fundações, fundos, empresas públicas e sociedades de economia mista em que o Estado, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto, respeitadas as disposições previstas em legislação específica, serão destinadas prioritariamente ao custeio administrativo e operacional, inclusive de pessoal e encargos sociais, bem como ao pagamento de amortização, juros e encargos da dívida e à contrapartida de operações de crédito. 2
Parecer COG 528/2001. Auditor Fiscal de Controle Externo Neimar Paludo. 3
Art. 87. É instituída a Década da Educação, a iniciar-se um ano a partir da publicação desta Lei. § 3º Cada Município e, supletivamente, o Estado e a União, deverá: III - realizar programas de capacitação para todos os professores em exercício, utilizando também, para isto, os recursos da educação a distância;
4
FILHO. Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dialética. São Paulo. 2008. P. 152. 5
FILHO. Marçal Justem. Ob.cit. P. 310.
É viável a celebração de contrato, por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, entre a Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina – UDESC e Municípios, visando a execução de Cursos de Pedagogia, na modalidade à distância, nos termos autorizados pelo Ministério da Educação, prevendo participação financeira do Município
Compete ao Município estabelecer normas para eventual participação financeira dos seus alunos-docentes, segundo o interesse público local, contendo garantias para que cumpram integralmente as obrigações financeiras assumidas pelos alunos com o ente, mesmo em caso de desistência do Curso; (Prejulgado 1048).
EMENTA: Consulta. Municípios. Contrato com a UDESC para prestação de serviços de Curso de Pedagogia o à Distância. Encargos do Município. Contabilização de Receitas.
1. É viável a celebração de contrato, por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, entre a Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina – UDESC e Municípios, visando a execução de Cursos de Pedagogia, na modalidade à distância, nos termos autorizados pelo Ministério da Educação, prevendo participação financeira do Município;
2. É vedado à UDESC a cobrança de mensalidades diretamente dos alunos, pois caracterizaria infração ao princípio constitucional de gratuidade do ensino em estabelecimentos públicos (art. 206, V, CF e art. 162, V, Constituição Estadual);
3. Compete ao Município estabelecer normas para eventual participação financeira dos seus alunos-docentes, segundo o interesse público local, contendo garantias para que cumpram integralmente as obrigações financeiras assumidas pelos alunos com o ente, mesmo em caso de desistência do Curso;
4. Nos Municípios a receita da eventual participação dos servidores (docentes-alunos) será contabilizada como receitas orçamentárias, no Código integrante das Receitas Diversas especificado como "1990.99.00 – Outras Receitas", observando que a partir de janeiro de 2001 a receita será registrada no Código 1999.00.00 – Receitas Diversas, com a criação de sub-classificação específica, como por exemplo "1999.01.00 – Participação de Servidores em Curso de Capacitação", conforme previsto na Portaria Interministerial nº 163/01, alterada pela Portaria nº 326/01.2
É admissível a contratação de instituição brasileira sem fins lucrativos incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei Federal nº 8.666/93, exclusivamente quando o objeto do contrato se referir a pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, e desde que atendidos aos demais requisitos prescritos naquele dispositivo legal. (prejulgado 1567)
A educação como direito de todos e dever do Estado para ser efetivado deve entre outras garantias permitir o acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um.
b) A participação de servidores da UDESC como alunos do curso de Pedagogia a Distância;
1567 - É admissível a contratação de instituição brasileira sem fins lucrativos incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei Federal nº 8.666/93, exclusivamente quando o objeto do contrato se referir a pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, e desde que atendidos aos demais requisitos prescritos naquele dispositivo legal. Em decorrência, não encontra amparo legal a contratação, por Câmara Municipal, por dispensa de licitação com fundamento no inciso XIII do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93, de Fundações Universitárias para prestação de serviços de produção e finalização de vídeo para gravação de sessões plenárias, pois não se tratam de serviços diretamente relacionados às áreas de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional.
(Processo nº CON-04/02692560; Parecer nº COG-194/04; Decisão: 1933/2004; Origem: Câmara Municipal de Blumenau; Relator: Auditor Altair Debona Castelan; Data da Sessão: 28/07/2004; Data do Diário Oficial: 04/10/2004)
É admissível a contratação de instituição brasileira sem fins lucrativos incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei Federal nº 8.666/93, exclusivamente quando o objeto do contrato se referir a pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, e desde que atendidos aos demais requisitos prescritos naquele dispositivo legal. (prejulgado 1567)
CONCLUSÃO
COG, em 25 de março de 2009
Theomar Aquiles Kinhirin
De Acordo. Em ____/____/____
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Relatora, auditora Sabrina Nunes Iocken ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2009
ELÓIA ROSA DA SILVA
1
Art. 14. As receitas próprias diretamente arrecadadas por autarquias, fundações, fundos, empresas públicas e sociedades de economia mista em que o Estado, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto, respeitadas as disposições previstas em legislação específica, serão destinadas prioritariamente ao custeio administrativo e operacional, inclusive de pessoal e encargos sociais, bem como ao pagamento de amortização, juros e encargos da dívida e à contrapartida de operações de crédito