ESTADO DE SANTA CATARINA
    TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
    CONSULTORIA GERAL

Processo n°: REC - 07/00564802
Origem: Prefeitura Municipal de Campos Novos
Interessado: Nelson Cruz
Assunto: (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -SPE-01/03633430
Parecer n° COG Nº 201/2009

Preliminar. Ausência do devido processo legal.

"Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão." Súmula Vinculante nº 03 do Supremo Tribunal Federal.

Preliminar. Decadência. Concessão de Aposentadoria.

Registro de aposentadoria. Documentação nova. Constituição de novo processo.

A juntada de documentação que concede nova aposentadoria a aposentando exige que seja constituído novo processo, abrindo espaço, inclusive, para interposição de outro recurso.

Senhora Consultora,

Tratam os autos de Recurso de Reexame interposto pelo Sr. Nelson Cruz, conforme prescrito no artigo 80, da Lei Complementar Estadual nº 202/00, em face da decisão nº 2879/2007, proferida nos autos do processo n. SPE nº 01/03633430, a qual decidiu por denegar o registro do ato aposentatório, tendo em vista a concessão de aposentadoria voluntária com proventos proporcionais, sem tempo de serviço suficiente, em desacordo com o art. 40, III, "c", da Constituição Federal.

O presente processo trata de Solicitação de Atos de Pessoal (Relatório de Instrução nº 1781/2005 - fls. 24/29), precisamente de aposentadoria submetida à apreciação deste Tribunal de Contas (fls. 03/23), em que se apurou irregularidades no ato aposentatório da Srª. Lorena Paseto Lopes.

O Corpo Técnico sugeriu a realização de Audiência para manifestação (art. 29, §1º, c/c o artigo 35, da Lei Complementar nº 202/00), o que foi determinado através do despacho de fls. 31 da ordem do Exmo. Sr. Relator.

Em resposta foram juntados os documentos de fls. 33/45.

A Diretoria de Controle dos Municípios elaborou o Relatório de Reinstrução nº 459/2006 (fls. 47/66) , em que sugeriu ao Sr. Relator a assinatura de prazo de 30 (trinta) dias, para que a Prefeitura Municipal de Campos Novos adotasse as providências com vistas a proceder a retificação do ato aposentatório, para aposentadoria voluntária, por idade, com proventos proporcionais a 21 anos, 05 meses e 14 dias, com base no artigo 41, § 1º, III, "b" da Constituição Federal/88 (com alteração dada pela EC nº 41/2004), uma vez que em 16/10/2004 a mesma completou 60 anos de idade, ou o seu retorno ao serviço público, de modo a completar o tempo/idade faltante para fazer jus a outro tipo de aposentadoria prevista no artigo 40 de CF/88, com alterações dadas pelas Emendas Constitucionais nºs 41/47.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, manifestou-se através do Parecer nº 1.787/2006 (fls. 68/69), no sentido de acompanhar o entendimento emitido pela Diretoria de Controle dos Municípios - DMU. O Conselheiro Relator proferiu voto às fls. 70/71 no mesmo sentido da DMU e do Ministério Público. Na Sessão Ordinária de 19/07/2005, o Tribunal Pleno, exarou a Decisão nº 1716/2005 (fls. 72), nos seguintes termos:

A Secretaria Geral, por meio da Divisão de Controle de Prazos de Decisões/DICOP, certificou (fls. 75) que esgotado o prazo legal fixado para o cumprimento da decisão do Egrégio Plenário, foram feitas consultas ao Sistema de Controle de Processos e o responsável não havia enviado quaisquer documentos.

O Relatório nº 1329/2007 (fls. 76/91) opinou pela denegação do registro do ato de aposentadoria e Retificação de Proventos do ato aposentatório da Srª Lorena Paseto Lopes, o que foi recepcionado pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (fls. 92) e pela Srª. Auditora Relatora (fls. 93/94). Transcreve-se o teor da decisão n. 2879/2007 (fls. 95/96), sessão ordinária de 10/09/2007:

A comunicação acerca da decisão plenária foi realizada através do Ofício TCE/SEG nº 13.614/07 (fls. 97).

Foi interposto Recurso de Reexame nº 07/00564802, fls. 02/11 e documento, fls. 14.

É o relatório.

2. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE:

No que se refere à legitimidade, o Sr. Nelson Cruz, nos termos do artigo 133, §1º alínea "b" da Resolução TC-06/01, é parte legítima, para interpor recurso na modalidade de Reexame.

Quanto ao requisito da tempestividade, o recurso sob exame foi protocolizado na data de 09/10/2007, enquanto a publicação no DOE nº 18214 ocorreu no dia 25/09/2007. Considera-se, assim, tempestiva a insurgência, em conformidade com o previsto no art. 80, da LC (estadual) n. 202/00 e art. 66, caput c/c §3º da Resolução TC-06/01.

A singularidade também foi respeitada, em consonância com o art. 80 da LC (estadual) n. 202/00 e art. 139 da Resolução TC-06/01, porquanto "interposto uma só vez por escrito".

Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Conselheiro Relator que conheça do Recurso de Reexame, na forma do art. 80, da LC nº 202/00, por estarem preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade.

3. PRELIMINARES

O recorrente suscita em preliminar ausência do devido processo legal e, ainda, a prescrição do direito de anular a Portaria que ensejou a aposentadoria da servidora municipal. Proceder-se-á, então , antes de adentrar-se no mérito, à análise dos referidos tópicos:

3.1 Ausência do devido processo legal

Defende o recorrente a possibilidade de a aposentada apresentar suas razões de defesa, pois entende que a mesma não pode assistir a todo o procedimento administrativo passivamente, sem direito de manifestar-se.

Em que pese o argumento do recorrente este não tem o condão de prosperar, eis que a matéria é alvo da Súmula Vinculante nº 03, expedida pelo Supremo Tribunal Federal. Este o teor da referida Súmula:

" Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão."

No debate1 que precedeu o Enunciado de Súmula Vinculante nº 03, proferido na sessão plenária de 30 de maio de 2007, constata-se que a referida Súmula tem como origem diversos precedentes daquela Corte2, cujo tema, nas palavras da Ministra Ellen Gracie, é atual e capaz de acarretar, inegavelmente, grave insegurança jurídica. Consta também na transcrição do mencionado debate que por meio do Aviso nº 680-GP/TCU o Presidente do Tribunal de Contas da União, Ministro Walton Alencar Rodrigues, sugeriu que o enunciado contemplasse os atos de admissão de pessoal, bem como os atos de alteração do fundamento legal das aposentadorias, pensões e reformas anteriormente concedidas. Para o Ministro do Tribunal de Contas da União, citado pela Ministra Ellen Gracie haveria outras competências no âmbito daquela Corte de Contas - todas distintas da apreciação de atos de concessão - nas quais considera inviável o contraditório dos servidores reflexamente afetados por determinações dirigidas aos órgãos, autarquias, fundações públicas.....

Desta feita, improcede a preliminar arguida pelo recorrente, tendo em vista o que prescreve a Súmula Vinculante nº 3 do Supremo Tribunal Federal.

3.2 Prescrição do direito de anular a Portaria que ensejou a aposentadoria da servidora

Neste tópico afirma o recorrente que já decorreram sete anos da aposentadoria da servidora sem que nenhuma providência fosse tomada. Segundo seu entendimento " são cinco anos para anular ato que concede direito". Fundamenta-se nos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello e de Weida Zancainer.

Destaca que o artigo 54 da Lei Federal nº 9.784/99 prescreve que o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 (cinco) anos, contados da data em que forem praticados, salvo comprovada má-fé.

Por fim, o recorrente argumenta o que segue:

" Como visto, já decorreu em muito o tempo para anular o ato que determinou a aposentadoria da servidora pública municipal. Nenhuma medida administrativa poderá ser tomada contra o beneficiário, uma vez que o ato já está protegido pelo manto da prescrição." (fl. 10).

A preliminar suscitada pelo recorrente não tem o condão de prosperar, senão vejamos:

O prazo decadencial estabelecido no art. 54 da Lei n. 9.784/99 não se aplica aos atos de aposentadoria, caso em que passa a correr apenas após o seu respectivo registro por se tratar de ato complexo3.

O art. 54 da Lei n. 9.784/99, que estabelece normas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, prescreve o que segue

          §1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
          §2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

O prazo decadencial deve ser observado nos casos de ato administrativo de eficácia definitiva, e não nos de eficácia provisória, situação dos atos de aposentadoria, que apenas adquirem aquela quando do seu registro. Portanto, constata-se que a alegação de decadência não se aplica quando do exercício do controle externo pelo Tribunal de Contas. A respeito, vejamos o que dispõe o art. 71, III, da CF/88:

          Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
          (...)
          III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;

No que concerne ao tema, da jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal, colaciona-se:

          O ato de aposentadoria configura ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se somente com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido à condição resolutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da vontade final da Administração. (MS 24.997, Rel. Min. Eros Grau, DJ 01/04/05)

Em que pese a matéria em debate ter entendimento assentado nesta Corte de Contas não é demais trazer a colação excerto do Acórdão nº 297/20064 proferido pelo Tribunal de Contas da União, onde este refuta a tese da decadência fundada no artigo 54 da Lei nº 9784/99, antes do exame feito pelo Tribunal de Contas, e destaca a aplicação do art. 69 da referida lei. O referido Acórdão salienta, ainda, que não cabe falar em decadência de direito de revê-los ou anulá-los. Primeiro, por não se tratar de autotutela e, segundo, por se tratar de obrigação constitucional, uma vez que a Constituição Federal institui o poder-dever de apreciar a legalidade desses atos e ordenar-lhes ou não o registro, bem como o de determinar a correção de ato tido como ilegal. Trata-se de imposição constitucional não alcançada pelo disposto na Lei 9.784/99. Este o trecho extraído do Acórdão nº 297/2006, in verbis:

Acerca da matéria, esta Coordenadoria já se manifestou sobre o assunto através do Parecer COG nº 456/04 da Consultora Geral Elóia Rosa da Silva - Processo nº PDI 01/00135803, Conselheiro Relator José Carlos Pacheco, Decisão nº 2700/03, data da Sessão Ordinária Preliminar: 13/08/03, data da Sessão Ordinária Definitiva: 18/04/05:

1. Consoante o entendimento do STJ, fica a Administração impedida de rever atos ilegais geradores de efeitos favoráveis no campo de interesses individuais expedidos há mais de cinco anos, em face da decadência preconizada pelo art. 54 da Lei nº 9.784/99.

2. O entendimento do STJ acerca da decadência tem aplicabilidade restrita aos atos administrativos que adquirem eficácia definitiva na esfera administrativa, o que não ocorre com os atos de aposentadoria que possuem eficácia provisória e, por isso mesmo, devem ser, pelo sistema constitucional vigente, submetidos ao controle da legalidade pelo TC, cujo registro confere o caráter de definitividade e permanência destes atos no mundo jurídico.

3. A norma do art. 54 da Lei Federal nº 9784/1999 não impede o exercício do controle externo da legalidade dos atos de aposentadoria conferido ao Tribunal de Contas pelo sistema constitucional vigente, a quem compete, a qualquer tempo, declarar a sua ilegalidade porque não há fluência do prazo decadencial enquanto o ato de aposentadoria pende de registro pelo Tribunal de Contas.

4. A autoridade administrativa fica obrigada a corrigir os defeitos jurídicos do ato, ou promover a sua anulação, se for o caso, em face do caráter impositivo das decisões do Tribunal de Conta que negam o registro do ato de aposentadoria, observado o devido processo legal no qual sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa.

(...) (grifo nosso)

Portanto, improcede a preliminar apresentada, tendo em vista que o ato de aposentadoria, apenas se aperfeiçoa com o registro perante o Tribunal de Contas, sendo que a partir deste momento incide o prazo decadencial prescrito no artigo 54 da Lei nº 9784/99.

4. MÉRITO

4. 1 Denegar o registro, nos termos do art. 34, II, c/c o art. 36, §2º, "b", da Lei Complementar n. 202/2000, do ato aposentatório de Lorena Paseto Lopes, da Prefeitura Municipal de Campos Novos, matrícula n. 1533, no cargo de Professor I, CPF n. 400.726.229-20, PASEP n. 1077970349-6, consubstanciado na Portaria n. 563/1998, considerado ilegal conforme pareceres emitidos nos autos, em face da concessão de aposentadoria voluntária com proventos proporcionais, sem tempo de serviço suficiente, em desacordo com o art. 40, III, "c", da Constituição Federal.

No que toca o mérito o recorrente afirma que após ser recebido o pedido de aposentadoria proporcional da servidora municipal Lorena Paseto Lopes, foi constatado que a esta possuía o tempo necessário para alcançar a aposentadoria proporcional. Assim, foi-lhe deferido o pedido de aposentadoria e expedida a Portaria nº 0563/98.

Cita, como fundamento, para a concessão da aposentadoria o artigo 91 da Lei Municipal nº 1.742/90, argumentando, com fulcro neste dispositivo legal que praticou um ato vinculado ao estrito cumprimento da lei municipal que assegurava o referido direito.

À título de subsidiar a fundamentação de seu recurso traz ementa de Acórdão proferido no Superior Tribunal de Justiça em Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 3079/SE, relatado pelo Ministro Pedro Acioli, que segundo seu entendimento trata-se de caso análogo, onde com base em lei municipal deferiu-se aposentadoria proporcional ao servidor. No seu entendimento, o caso citado demonstra o acatamento do princípio da legalidade.

No sentido de corroborar seu argumentos de traz excertos das obras dos juristas Hely Lopes Meirelles e Celso Antônio Bandeira de Mello.

O recorrente ressalta que:

" Nesse caso, cumpria ao Chefe do Poder Executivo Municipal cumprir as determinações legais, as quais foram aprovadas soberanamente pelo Poder Legislativo Municipal. Se a Lei era inconstitucional, cumpria ao Poder Judiciário determinar a sua retirada do ordenamento jurídico, mediante provocação das pessoas legitimadas para tal finalidade. É pacífico que o Poder Executivo não pode desrespeitar as leis sob o argumento de que são inconstitucionais. Isso decorre do entendimento tanto jurisprudencial quanto doutrinário.

Portanto, a servidora municipal, no tempo da aposentação, preenchia os requisitos legais estatuídos no art. 91 da Lei Municipal 1.742/90. A sua aposentadoria lhe foi deferida em respeito ao princípio da legalidade, viga mestra da Administração Pública. Nenhuma discrição houve por parte do Poder Executivo, tampouco à isonomia e a impessoalidade."

O recorrente manifesta-se no sentido de que o seu modo de atuação privilegia a proteção a boa-fé e a segurança jurídica e, questiona como uma servidora municipal com idade avançada poderá retornar ao trabalho, quando o seu ato de aposentadoria já aconteceu por quase 10 anos?. Por fim, salienta que em prestígio aos princípios da boa-fé e da segurança jurídica, cumpre a Administração Municipal convalidar o procedimento administrativo que culminou na aposentadoria do servidor. Embasa estes argumentos na lição de Weida Zancaner e Yussef Said Cahali.

Afirma que é de interesse público manter a aposentadoria mediante a convalidação de todo o procedimento administrativo que resultou em sua aposentadoria.

Quanto ao mérito tem-se que esclarecer o que segue:

Foi colacionado aos autos do REC nº 07/00564802, pelo Sr. Nelson Cruz, o documento de fls. 14, referente a Portaria nº 866/08, que retifica a Portaria nº 563/98 - ato que concedeu a aposentadoria voluntária por tempo de serviço com proventos proporcionais. A nova Portaria juntada aos autos - Portaria nº 866/08 - concedeu nova aposentadoria a Srª Lorena Paseto Lopes, na modalidade de Aposentadoria por Idade com Proventos Porporcionais a 21 anos, 5 meses e 14 dias, no valor de R$ 694,53 ( seiscentos e noventa e quatro reais e cinquenta e três centavos) - sem qualquer documento comprobatório, como por exemplo cópia do novo contra-cheque da aposentanda.

Tendo em vista tratar - se de documento que concede nova aposentadoria a interessada, necessário que se proceda ao desentranhamento do mesmo, constituindo-se um novo processo, abrindo espaço, para interposição de outro recurso se for o caso, em respeito ao exercício pleno do direito ao contraditório.

Tal procedimento já foi anteriormente adotado nesta Consultoria e devidamente aprovado pelo Pleno desta Corte de Contas, como por exemplo no REC nº 06/00351106, com Parecer nº 925/085 da lavra da Auditora de Controle Externo Anne Christine Brasil Costa, há manifestação nos seguintes termos:

E, ainda, pode-se citar o REC nº 03/07864286, com Parecer COG nº 023/046:

        1) O acatamento pela Administração de decisão do Tribunal de Contas que nega o registro de aposentadoria, não enseja a Revisão da Decisão denegatória, por Recurso de Reexame de Conselheiro, uma vez que o decidido encontra-se estribado nas razões de fato e de direito.
        2) A correção pela Administração do ato aposentatório que acata a decisão do Tribunal de Contas, constituí novo ato que deve ser processado e analisado pela Diretoria competente

    Ante ao exposto, sugere-se ao Relator que determine o desentranhamento do documento de fls. 14 deste autos e sua remessa à Diretoria de Controle de Atos de Pessoal7, a fim de que seja constituído novo processo de análise de aposentadoria da servidora Lorena Paseto Lopes.

    4. CONCLUSÃO

    Ante o exposto, sugere-se ao Relator que em seu voto propugne ao E. Plenário, o seguinte:

    4.1 Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão nº 2879/2007, exarado na Sessão Ordinária de 10/09/2007, nos autos do Processo SPE nº 01/03633430, e, no mérito, negar-lhe provimento mantendo-se na íntegra o item 6.1 da decisão.

    4.2 Determinar o desentranhamento do documento de fls. 14 destes autos para remessa à Diretoria de Controle de Atos de Pessoal , desta Corte, a fim de que seja constituído novo processo visando à análise do ato aposentatório da servidora Lorena Paseto Lopes.

    4.3. Dar ciência do acórdão, relatório e voto do Relator, bem como deste parecer, ao interessado, Sr. Nelson Cruz.

        COG, em de de 2009.
                    MARIANNE DA SILVA BRODBECK
                    Auditora Fiscal de Controle Externo
                    De Acordo. Em ____/____/____
                    HAMILTON HOBUS HOEMKE
                    Coordenador de Recursos
        DE ACORDO.
        À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
        COG, em de de 2009.
      ELOIA ROSA DA SILVA

    Consultora Geral


    1 Disponível em:www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciasumulavinculante/DJe nº 78/2007.pdf

    2 MS 24.268, rel.orig.Min. Ellen Gracie, rel. p/acórdão Min. Gilmar Mendes, DJ 17.09.2004; MS 24.728, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 09.09.2005;MS 24.754, rel. Marco Aurélio, DJ 18.02.2005; MS 24.742, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 11.03.2005.

    3 Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro atos complexos são os que resultam da manifestação de dois ou mais órgãos, sejam eles singulares ou colegiados, cuja vontade se funde para formar um único ato. As vontades são homogêneas; resultam de vários órgãos de uma mesmo entidade ou de entidades públicas distintas, que se unem em um só vontade para formar o ato; há identidade de conteúdo e de fins. Exemplo: o decreto que é assinado pelo Chefe do Executivo e referendado pelo Ministro de Estado; o importante é que há duas ou mais vontades para a formação de um único ato. Direito Administrativo - 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

    4 Pedido de Reexame.Processo nº 008.049/1997-1. Acórdão nº 297/2006. Segunda Câmara. Ministro Relator: Walton Alencar Rodrigues. Sessão : 21/02/2006. Aprovação em 23/02/2006. DOU 24/02/2006.

    5 Processo com Decisão nº 0253/2009 exarada em 09/03/09, que acata integralmente o referido Parecer.

    6 Processo com Decisão nº 0990/2004 exarada em 17/05/2004, que acata integralmente o referido Parecer

    7 Resolução TC nº 36/2009 - Altera a estrutura e as competências dos órgãos auxiliares do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.