No primeiro tópico da presente consulta, o ilustre Presidente da Câmara de Vereadores de Içara indaga se a concessão de função gratificada para servidor efetivo, criada por lei, deve se dar mediante valor fixo ou sobre um percentual incidente sobre o vencimento do servidor.

A questão propriamente dita não enseja maiores dificuldades para se chegar a uma solução a contento, contudo, inicialmente teceremos breves considerações sobre a função de confiança, no intuito de podermos proporcionar esclarecimentos mais apurados ao consulente.

A Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso V, estabelece:

"Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento."

A função de confiança, de livre nomeação e exoneração pela autoridade competente, representa um acréscimo salarial - geralmente na forma de "gratificação" - pago ao servidor efetivo que exerce atribuição de chefia, direção ou assessoramento.

A função de confiança também é chamada de "função gratificada" e deve ser instituída quando não se justificar a criação de cargo comissionado, somente podendo ser exercida por titular de cargo efetivo.

A Lei Orgânica da municipalidade em foco, no caput do 87 repisou o art. 37 da Carta Magna Federal, sendo o que nos interessa para a questão em exame é o princípio da legalidade.

Como o próprio nome sugere, esse princípio diz respeito à obediência da lei. No Direito Administrativo, tal preceito determina que, em qualquer atividade, a Administração Pública está estritamente vinculada à lei.

Assim, se não houver previsão legal, nada pode ser feito, qual seja, o gestor público só pode fazer o que a lei autoriza, estando desautorizado de praticar determinados atos, na ausência de tal previsão.

Cada administrador público está adstrito ao que a lei determina, então, é expressão do princípio da legalidade a permissão para a prática de atos administrativos que sejam expressamente autorizados pela lei, ainda que mediante simples atribuição de competência, pois esta também advém da lei.

Neste sentido, portanto, infere-se que a concessão de gratificação para servidor que for designado para o exercício de função de confiança deverá se dar nos moldes do que a lei municipal autorizar, ou seja, o servidor deverá perceber todas as vantagens do cargo que ocupa, acrescidas do valor correspondente ao da função exercida, não importando se tal valor foi instituído sobre um percentual sobre o vencimento base do cargo ou se o mesmo foi definido como um valor monetário fixo estabelecido em Tabela de Vencimentos. A lei é que irá definir a forma de instituição da gratificação.

Num segundo item da consulta, o signatário do expediente indaga se na hipótese da Câmara aprovar lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo determinando que a Função Gratificada deve ser calculada sobre percentual do vencimento do servidor, poderão haver categorias, como professor (sujeito ao Estatuto do Magistério) ou os servidores efetivos do Poder Legislativo, por lei própria, que percebam tais retribuições pecuniárias em valores fixos?

É inequívoco que a maior parte das unidades federadas, tanto Estados como Municípios, possuem Estatutos do Magistério (diversos do Executivo), bem como Assembléias e Câmaras Municipais com autonomia e Regimentos próprios.

Os servidores do Legislativo Municipal titulares de cargo público efetivo e em comissão estão subordinados ao Presidente da Mesa, contudo, ficam sujeitos ao regime jurídico estatutário geral ou peculiar, considerando que são servidores públicos da municipalidade, como os que trabalham para a Prefeitura.

É admissível que a Câmara, dentro de suas disponibilidades orçamentárias fixe a remuneração de seus servidores em valores idênticos às do Executivo ou lhes atribua menor valor, haja vista que no atual sistema os vencimentos pagos pelo Poder Executivo constituem o teto para a remuneração dos servidores que exerçam funções iguais ou assemelhadas no Legislativo, a teor do art. 37, XII, da Constituição Federal.

É bom que se frise que a paridade de vencimentos dos cargos dos três Poderes foi abolida do texto constitucional pela Emenda nº 19/98. Entende-se por paridade de vencimentos, como ensina o Prof. José Afonso da Silva, "um tipo especial de isonomia; é igualdade de vencimentos atribuída a cargos de atribuições iguais ou assemelhadas pertencentes a quadros de Poderes diferentes." (Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, RT, 5.ed., p. 575/576 ).

Neste sentido, nada impede que a lei que fixou a gratificação de servidores efetivos do Poder Legislativo ou dos professores tenha estabelecido tais retribuições pecuniárias em valores fixos e que o Executivo as tenha fixado sobre um percentual do vencimento base do servidor.

CONCLUSÃO

Em consonância com o acima exposto e considerando:

1. Que o consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso II do artigo 103 do Regimento Interno do TCE/SC;

2. Que a consulta trata de interpretação de matéria de competência do Tribunal de Contas, conforme determina o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. 1º da Lei Complementar Estadual nº 202/2000;

3. Que apesar de não vir instruída com parecer da assessoria jurídica da Câmara Municipal, conforme preceitua o art. 104, inciso V, da Resolução nº TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, nos termos do § 2º do artigo 105 do referido instrumento regimental, cabendo esta ponderação ao relator e demais julgadores.

Sugere-se ao Exmo. Sr. Auditor Relator Adircélio de Moraes Ferreria Júnior que submeta voto ao e. Pretório sobre consulta formulada pelo Sr. Acirton Costa, Presidente da Câmara de Vereadores de Içara, nos termos deste opinativo que, em síntese, propõe:

1. Conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos regimentalmente.

2. Responder à consulta nos seguintes termos:

2.1. A concessão de gratificação para servidor que for designado para o exercício de função de confiança deverá se dar nos moldes do que a lei municipal autorizar, ou seja, o servidor deverá perceber todas as vantagens do cargo que ocupa, acrescidas do valor correspondente ao da função exercida, não importando se tal valor foi instituído sobre um percentual sobre o vencimento base do cargo ou se o mesmo foi definido como um valor monetário fixo estabelecido em Tabela de Vencimentos.

2.2. Nada impede que a lei que fixou a gratificação de servidores efetivos do Poder Legislativo ou dos professores tenha estabelecido tais retribuições pecuniárias em valores fixos e que o Poder Executivo as tenha fixado sobre um percentual do vencimento base do servidor.

3. Determinar ao Consulente que, em futuras consultas, encaminhe parecer de sua assessoria jurídica, nos termos do art. 104, V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas.

4. Dar ciência desta decisão, do relatório e voto da Relatora, bem como deste parecer ao Presidente do Legislativo do Município de Içara.

É o parecer, S.M.J.

COG, em 30 de abril de 2009.

EVALDO RAMOS MORITZ

Auditor Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____

MARCELO BROGNOLI DA COSTA

Coordenador de Consultas

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. Sr. Relator Adircélio de Moraes Ferreira Júnior, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2009.