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| Processo n°: | REC-07/00350241 |
| Origem: | Prefeitura Municipal de Joinville |
| Interessado: | Marco Antônio Tebaldi |
| Assunto: | Reexame - art. 80 da LC 202/2000 RPL-05/04277251 |
| Parecer n° | COG-226/2009 |
Senhora Consultora,
Tratam os autos de Recurso de Reexame n. REC-07/00350241, interposto pelo Sr. Marco Antônio Tebaldi, ex-Prefeito do Município de Joinville, em face do acórdão n. 0908/2007, exarado no processo RPL-05/04277251.
O citado processo RPL-05/04277251 é relativo à Representação acerca de irregularidades na Concorrência Pública n. 201/2005, na Prefeitura Municipal de Joinville, empreendida por esta Corte de Contas, através da DLC.
Nestes termos, os autos foram encaminhados ao Ministério Público junto ao TCE, que emitiu o Parecer MPTC n. 4243/2007, de fl. 467. Após os trâmites legais, os autos foram encaminhados ao Relator Sr. Otávio Gilson dos Santos, que se manifestou às fls. 468/475.
Na sessão ordinária de 09/05/2007, o processo RPL-05/04277251 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o acórdão n. 0908/2007:
Visando à modificação do acórdão, o Sr. Marco Antônio Tebaldi interpôs o presente Recurso de Reexame.
É o relatório.
2. FUNDAMENTAÇÃO
Considerando que o processo n. RPL-05/04277251, é relativo à Representação acerca de irregularidades na Concorrência Pública n. 201/2005, na Prefeitura Municipal de Joinville, tem-se que o Sr. Marco Antônio Tebaldi utilizou da espécie recursal adequada, em consonância com o art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000.
Procedendo-se ao exame do recurso verifica-se que os pressupostos legais e regimentais quanto à legitimidade foram atendidos, uma vez que o mesmo foi interposto pelo responsável pelas irregularidades apontadas no acórdão n. 0908/2007.
Em relação à tempestividade, observa-se que o recorrente interpôs o recurso dentro do prazo legal, tendo em conta que o acórdão recorrido foi publicado no DOE n. 18.126, de 21/05/2007, e o recurso foi protocolado em 20/06/2007.
Assim, como o recorrente observou o prazo para interposição do recurso, sugere-se ao Exmo. Relator, conhecer o presente REC-07/00350241, por se revestir dos pressupostos de admissibilidade inscritos no art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000.
2.2.1 – R$ 1.000,00 (hum mil reais), em face da ausência de justificativa para definição dos índices de liquidez geral e corrente, bem como de grau de endividamento, no Edital de Concorrência Pública n. 201/2005, em desacordo com os arts. 3º, § 1º, inciso I, e 31, § 5º, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 6.2. da decisão recorrida).
A presente restrição diz respeito a ausência de justificativa no próprio procedimento licitatório (edital de Concorrência Pública n. 201/2005), acerca dos índices contábeis previstos para a comprovação da boa situação financeira das proponentes (qualificação econômico-financeira).
Dessarte, segundo o item 6.2 do Acórdão n. 0908/2007, a referida ausência de justificativa, impossibilita a avaliação de que os índices contábeis estejam relacionados ao cumprimento das obrigações decorrentes do contrato, em afronta ao § 5º do art. 31 da Lei 8.666/93.
Nesse contexto, o recorrente em suas razões recursais, expõe os seguintes argumentos de defesa:
1) antes da análise do processo licitatório em comento, diversos editais de convocação foram submetidos ao crivo desta Corte, e em nenhum deles esse Tribunal ressaltou a necessidade de instruir o processo com a justificativa dos índices de liquidez geral e corrente;
2) os índices solicitados na licitação sob análise são equivalentes àqueles que vinham sendo usualmente utilizados pelo Município de Joinville;
3) não restou evidenciado qualquer ofensa ao caráter competitivo da licitação, haja vista que as exigências eram similares àquelas usualmente utilizadas nos certames licitatórios anteriores; e
4) o TCU, no Acórdão 336/2003, julgou insubsistente a multa aplicada, tendo em vista que não foi possível afirmar que os índices tenham sido abusivos.
Analisando os autos, verifica-se que o cerne da questão ora em debate, gira em torno da interpretação do artigo 31, parágrafo 5º, da Lei 8.666/93. Neste termos, prescreve o § 5º, do art. 31:
"§ 5o A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação". (g.n.)
Da leitura o texto legal, nota-se que a lei prevê a necessidade de trazer devidamente justificados no processo administrativo da licitação, os valores dos índices contábeis. Outrossim, a Lei 8.666/93 veda a exigência de índices não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira da contratada (qualificação econômico-financeira). Destarte, a exigência prevista no art. 31, §5° da Lei 8.666/1993, quanto à obrigatoriedade de justificação dos índices contábeis, deve ser contemporânea ao processo administrativo da licitação.
Nesse sentido, já se pronunciou o Tribunal de Contas da União, verbis:
"EMENTA - REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. EXIGÊNCIAS DESNECESSÁRIAS: COMPROVAÇÃO DE CAPACIDADE TÉCNICA. PROCEDÊNCIA. ANULAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO.
1. Exigir-se comprovação de capacidade técnica para parcelas da obra que não se afiguram como sendo de relevância técnica e financeira, além de restringir a competitividade do certame, constitui-se em clara afronta ao estabelecido pelo art. 30 da Lei 8.666/93 e vai de encontro ao disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.
[...]
4. É vedada a exigência de índices contábeis não usualmente adotados para a correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. A adoção desses índices deve estar devidamente justificada no processo administrativo.
[...]
(Acórdão 170/2007 - Plenário; Ministro Relator VALMIR CAMPELO).
Lançadas essas premissas, cumpre analisar as alegações de defesa do recorrente.
Inicialmente, diz o recorrente que antes da análise do processo licitatório em comento, diversos editais de convocação foram submetidos ao crivo desta Corte, e em nenhum deles esse Tribunal ressaltou a necessidade de instruir o processo com a justificativa dos índices de liquidez geral e corrente.
Em que pese a argumentação do recorrente, importa salientar que este Tribunal de Contas em inúmeras vezes, ressaltou a necessidade de instruir o processo com a justificativa dos índices contábeis. Exemplo disso, são os processos RPL-05/04281879, ECO 06/00496856, ECO 06/00442683, ECO 06/00435202, dentre outros.
Assim, incorreta a argumentação do recorrente, haja vista que esta Corte de Contas prescreve a necessidade de instruir o processo licitatório com a justificativa dos índices contábeis, nos termos do § 5º, do art. 31 da Lei 8.666/93. Ademais, a presente alegação do recorrente não constitui justificativa idônea para a inobservância do § 5º, do art. 31 da Lei 8.666/93. Neste passo, cabe aos órgãos da Administração Pública demonstrar a legalidade do procedimento licitatório, segundo enuncia o artigo 113 da Lei de Licitações.
Em sequência, o recorrente expõe que os índices solicitados no edital de Concorrência Pública n. 201/2005, são equivalentes àqueles que vinham sendo usualmente utilizados pelo Município de Joinville.
Examinando os índices contábeis estipulados pelo Município de Joinville, no edital de Concorrência Pública n. 201/2005 (1,2 para a Liquidez Geral; 1,2 para a Liquidez Corrente e 0,70 para Grau de Endividamento), verifica-se que tais índices não são os usualmente adotados na prática. Como se vê, carece de razoabilidade a alegação do recorrente, porquanto "a fixação de índices contábeis para fins de seleção das empresas participantes da concorrência deve fundamentar-se em estudo técnico aprofundado, que deverá constar do processo licitatório, nos termos do art. 5º do art. 31 da Lei n.º 8.666/93. O intuito legal é o de evitar a adoção de parâmetros que restrinjam o caráter competitivo do certame" (TCU, Acórdão 291/2007 - Plenário).
Nesse instante, denota-se que houve violação ao §5º, do art. 31 da Lei 8.666/93, pois o processo administrativo de licitação ora em análise, foi realizado sem ao menos apresentar qualquer laudo justificador técnico para adoção dos índices contábeis. Com efeito, pode-se dizer que a ausência de tal justificativa constitui uma falha no procedimento licitatório.
Em caso análogo ao ora examinado, o Tribunal de Contas da União decidiu ser imperiosa a justificativa no edital de licitação, dos índices contábeis adotados pela Administração Pública; e no caso, é justo salientar, que os índices adotados foram inferiores aos valores encontrados no edital de Concorrência Pública n. 201/2005 do Município de Joinville, senão vejamos:
"Observe-se que a empresa desclassificada possuía índice de LC de 1,11, Liquidez Seca de 1,10 e o Índice de Solvência de 1,43, dados que indicam sua rentabilidade e solidez. A Eletronuclear não explicou porque o Índice de Liquidez de 1,1 não serviria. Não demonstrou, cabalmente, ser imperiosa essa exigência e muito menos indicou, anteriormente, essa justificativa no edital de licitação, nos termos do comando contido no art. 31, § 5°, da Lei n° 8.666/93. Note-se que todo ato administrativo deve ser motivado e essa motivação deve ser anterior, para evitar que se crie justificativas posteriormente [...]
Observe a exigência contida no art. 31, §5° da Lei n° 8.666/1993, quanto à obrigatoriedade de justificar, no processo licitatório, os índices contábeis e seus valores previstos no edital de licitação para a qualificação econômico-financeira das proponentes (...).".(Decisão 1526/2002 - Plenário; Ministro Relator UBIRATAN AGUIAR)". (g.n.)
A seguir, o recorrente alega que não restou evidenciado qualquer ofensa ao caráter competitivo da licitação, haja vista que as exigências eram similares àquelas usualmente utilizadas nos certames licitatórios anteriores.
Novamente o recorrente diz que as exigências eram similares àquelas usualmente utilizadas nos certames licitatórios anteriores, não evidenciando qualquer ofensa ao caráter competitivo da licitação. Porém, conveniente aduzir que segundo os conhecimentos de contabilidade e auditoria, índices normais que comprovam uma boa situação financeira da empresa, são em geral (a depender do objeto licitado no caso concreto): 1,0 para a Liquidez Geral e 1,0 para a Liquidez Corrente.
Desse modo, a adoção de índices contábeis na licitação, deve guardar vinculação com o objeto licitado no caso concreto. Por isso que, quando o contrato a ser executado não necessita de alta capacidade financeira da empresa, será desproporcional fixar índices acima de 1,0 para a LG e 1,0 para a LC.
Nesse contexto, existirão casos em que será razoável a estipulação de índices mais altos, enquanto que em outros "não se haverá de exigir índices de árdua consecução quando a simplicidade do objeto não for daquelas de demandar desempenho do adjudicatário que exorbite da escala do que é rotineiro e inerente ao ramo de suas atividades empresariais1".
Desta feita, não há como concordar com as alegações encontradas na peça recursal, porquanto os índices contábeis fixados no edital de Concorrência Pública n. 201/2005, não guardam correspondência com o objeto licitado no caso concreto, violando, assim, o caráter competitivo da licitação.
Por fim, o recorrente argumenta que o TCU, no Acórdão 336/2003, julgou insubsistente a multa aplicada, tendo em vista que não foi possível afirmar que os índices tenham sido abusivos.
Em relação a esta última alegação, cabe ressaltar que as decisões proferidas em casos concretos pelo Tribunal de Contas da União, não vinculam este Tribunal de Contas. Ademais, o recorrente não demonstrou, nem justificou quais foram os motivos que levaram o TCU a julgar insubsistente a multa aplicada. Ao mesmo tempo, caso fosse demonstrado pelo recorrente os motivos da Decisão 336/2003; não restou consignado na peça recursal, quais são as semelhanças do caso concreto julgado pelo TCU, com a Concorrência Pública n. 201/2005 do Município de Joinville.
Diante desses fatos, não basta colacionar aos autos uma decisão de outro Tribunal. In casu, se faz necessário, no mínimo, correlacionar os pontos semelhantes e discordantes daquele caso concreto com o que está sendo discutido no presente processo.
Em suma, o edital de Concorrência Pública n. 201/2005 do Município de Joinville, não trouxe consignado a justificativa acerca dos índices previstos para a comprovação da boa situação financeira das proponentes, impossibilitando a avaliação de que os mesmos estão limitados ao cumprimento das obrigações decorrentes do contrato.
Por todo o exposto, as alegações de defesa do recorrente não são capazes de elidir a irregularidade, tendo em conta que a presente restrição diz respeito a ausência de justificativa dos índices contábeis, no próprio procedimento licitatório.
Nestes termos, é imperioso asseverar que a ausência de justificativa, por si só, configura uma irregularidade, segundo dispõe a Lei de Licitações. Diante disso, sugere-se ao Exmo. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.2. da decisão recorrida.
Ante ao exposto, sugere-se ao Exmo. Relator que em seu voto propugne ao Egrégio Plenário:
1) Conhecer do Recurso de Reexame, proposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, contra o acórdão n. 0908/2007, na sessão ordinária do dia 09/05/2007, no processo RPL-05/04277251, e, no mérito, negar-lhe provimento, ratificando na íntegra a decisão recorrida.
2) Dar ciência deste acórdão, do relatório e do voto do Relator que o fundamentam, bem como deste parecer COG ao Sr. Marco Antônio Tebaldi, ex-Prefeito do Município de Joinville, bem como, a Prefeitura Municipal de Joinville.
Consultora Geral3. CONCLUSÃO
É o parecer.
À consideração superior.
COG, em 30 de abril de 2009.
MURILO RIBEIRO DE FREITAS
De Acordo. Em ____/____/____
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. sr. relator gerson dos santos sicca, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2009.
ELÓIA ROSA DA SILVA
1
Júnior, Jessé Torres Pereira. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 5ª ed., Renovar, 2002, p. 375.