Processo: REC 06/00497232

ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

CONSULTORIA GERAL

Processo n°: REC - 06/00497232

Origem: Prefeitura Municipal de Corupá

Interessado: Luiz Carlos Tamanini

Assunto: (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -ALC-05/00517924

Parecer n° COG - 262/09.

Recurso de Reexame. Administrativo. ALC. Licitações.

Convite realizado por menor preço global e não menor preço por item.

Não é admissível proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos.( art 41, §3º, Lei 8.666/93)

Ausência de exame e aprovação de minutas de editais de licitação pela Assessoria Jurídica.

As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.( art. 38, Parágrafo Único, Lei 8.666/93)

Ausência de publicação em jornal de circulação regional, de resumos dos Editais de Tomadas de Preços.

Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, deverão ser publicados com antecedência, em jornal de circulação no Município podendo ainda a Administração, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição( art. 21, III da Lei Federal 8.666/93)

Convite realizado a empresa cujo ramo de atuação não é pertinente ao objeto licitado.

Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto. ( art. 22, §3º, Lei Federal 8.666/93)

Senhora Consultora,

RELATÓRIO

Tratam os autos de Reexame interposto pelo Sr. Luiz Tamanini - ex Prefeito Municipal de Corupá, nos termos do art. 80, da Lei Complementar 202/00, em face do Acórdão nº 1427/2006 proferido nos autos ALC 05/00517924 que, com fulcro no art. 59, II combinado com art. 113, da Constituição do Estado e no art. 1º da Lei Complementar n. 202/2000, aplicou multas pelas irregularidades apontadas pela restrição.

O processo originário resulta de auditoria ordinária proposta pela Diretoria de Controle dos Municípios (DMU) desta Corte de Contas, conforme o plano constante às fls. 02-03, com vistas à avaliação de mecanismos de controle interno e a fiscalização financeira, orçamentária e patrimonial, principalmente relativos ao exercício de 2004.

Realizada a inspeção, o corpo técnico emitiu o relatório nº 552/2005 (fls. 63-70), apontando irregularidades e opinando pela procedência de Audiência com o Responsável para a apresentação de justificativas relativas às restrições apontadas pelo relatório.

Através do despacho de fl. 72, o Conselheiro Relator determinou a Audiência do responsável, que apresentou justificativas e juntou documentos às fls. 79-170.

A DMU se manifestou acerca das justificativas apresentadas e concluiu por considerá-las irregulares por meio do relatório 014/2006 (fls. 171-179) que foi acompanhado pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas pelo parecer 0332/2006 (fls. 181-182), bem como pelo Relator, através do parecer 396/2006 (fls. 183-188).

Destarte, o Pleno desta Corte de Contas, na sessão de 19/07/2006 (fls. 189-190), exarou o Acórdão 1427/2006, ad litteram:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Corupá, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao exercício de 2004, para considerar irregulares, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000, as Tomadas de Preços ns. 01 a 04/2004, os Convites ns. 06, 13 e 37/2004.

6.2. Aplicar ao Sr. Luiz Carlos Tamanini - ex - Prefeito Municipal de Corupá, CPF n. 381.110.559-00, as multas a seguir discriminadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento das referidas multas ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. com base no art. 70, I, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, I, do Regimento Interno, a multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face do julgamento, das propostas dos Convites ns. 06 e 37/2004, realizado por menor preço global e não menor preço por item, em desacordo com o previsto nos atos convocatórios dos referidos Convites, ferindo o disposto nos arts. 41, 44 e 45 da Lei Federal n. 8.666/93 (item 5 do Relatório DMU).

6.2.2. com base no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as seguintes multas:

6.2.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), devido à ausência de exame e aprovação de minutas de editais de licitação das Tomadas de Preços ns. 01 a 04/2004 pela assessoria jurídica do Município, em desacordo com o art. 38, parágrafo único, da Lei Federal n. 8.666/93, e suas posteriores alterações (item 1 do Relatório DMU);

6.2.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da não-publicação em jornal de circulação regional, conforme determinação do art. 21, III da Lei Federal n. 8.666/93, dos resumos dos Editais de Tomada de Preços ns. 01 a 04/2004 (item 2 do Relatório DMU);

6.2.2.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), pelo convite realizado a empresa cujo ramo de atuação não é pertinente ao objeto licitado no Convite n. 13/2004, contrariando o disposto no art. 22, § 3°, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 4 do Relatório DMU);

6.2.2.4. R$ 400,00 (quatrocentos reais), devido à não-realização de sorteio para o desempate dos itens 06, 07, 26 e 58 do Convite n. 37/2004, em desacordo com a determinação do §2° do art. 45 da Lei Federal n. 8.666/93 (item 6 do Relatório DMU).

6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 014/2006, à Prefeitura Municipal de Corupá e ao Sr. Luiz Carlos Tamanini - ex-Prefeito daquele Município.

O acórdão foi publicado em 04/09/2006, no DOE nº 17960

Em 27/09/2006 foi interposto o presente Recurso de Reexame.

É o relatório.

II. ADMISSIBILIDADE

Denota-se que o ora Recorrente escolheu corretamente o Recurso de Reexame, inscrito no art. 76 da Lei Complementar nº 202/00:

Art. 76. Das deliberações do Tribunal de Contas proferidas no julgamento de prestação e tomada de contas, na fiscalização de atos e contratos e na apreciação de atos sujeitos a registro, cabem os seguintes recursos

(...)

III - Reexame;

(...)

Pela leitura do dispositivo supra, confirma-se a legitimidade do ora recorrente na modalidade Responsável.

Tendo-se em conta que o decisum atacado teve sua publicação no Diário Oficial do Estado na data de 04/09/2006 e que o presente recurso fora protocolado neste Tribunal em 27/09/06, constata-se a tempestividade do mesmo.

A singularidade também foi respeitada, em consonância com o art. 80 da LC (estadual) nº 202/00 e art. 139 da Resolução TC-06/01, porquanto "interposto uma só vez por escrito".

Portanto, restam cumpridos os requisitos necessários ao conhecimento deste Recurso de Reexame.

III. DAS RAZÕES RECURSAIS

Multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face do julgamento, das propostas de Convites, realizados por menor preço global e não menor preço por item.

Convite 006/04:

Alega o recorrente que na Carta Convite efetuada para a aquisição de cestas básicas, a Municipalidade apresentou a descrição dos alimentos a serem adquiridos, para que na entrega das mercadorias o fornecedor efetuasse através de cesta básica montada, pronta, assim dessa maneira não teria como julgar a Carta Convite por item, mas pelo menor preço global dos produtos.

Ressalta-se que o recorrente afirma ter juntado documentos para comprovar o alegado, porém os documentos juntados são relativos às Tomadas de Preços 001/04; 002/04; 003/04; 004/04, não possuindo pertinência para a presente restrição (convites 006/04 e 37/04).

Postula que tal atitude foi entendida e acatada pelos participantes, os quais concordaram que o fornecimento deveria ser efetuado por um único fornecedor e entregue à Prefeitura Municipal, caso contrário as cestas básicas seriam montadas com produtos faltantes.

Adentro deste convite, não há ressalva alguma em seu resumo (fls. 98;117;129) que determine que as cestas devam ser entregues montadas à Prefeitura Municipal, conforme alega o responsável. A restrição apontada é em decorrência da não observância do disposto nos artigos 41,44 e 45 da Lei 8.666/93 que possuem a seguinte redação:

Art. 41. A administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Art. 44. No julgamento das propostas, a comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.

Art. 45. O Julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de Licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle

A falha verificada é no sentido de que a carta convite 006/04 (fls. 123/128) estipula que o julgamento terá como base o critério de menor preço por item e faz referência de cada item a ser citado.

Porém, quando da análise das propostas, na fase da abertura da carta convite 006/04, optou-se por adotar o critério de menor preço global, conforme se verifica da observação constante do documento de fls. 119 infringindo-se os preceitos citados pela mudança das regras no decorrer do procedimento (Princípio da vinculação ao Instrumento convocatório e julgamento objetivo das propostas).

Acerca desses princípios que norteiam o processo licitatório, importante os ensinamentos do Ilustre Toshio Mukai:

"Vem expressamente concretizado no art. 41 da atual lei o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, in verbis: "A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada". Entretanto, por esse princípio, também os proponentes estão vinculados ao instrumento convocatório, porque a Administração não pode exigir, aceitar ou permitir nada, quanto aos proponentes, aquém ou além do fixado no edital ou no convite. O princípio do julgamento objetivo exige que os critérios de apreciação venham prefixados, de modo objetivo, no instrumento convocatório, de tal modo que a comissão de julgamento reduza ao mínimo possível seu subjetivismo."

¹¹

Convite 37/04:

Em relação a Carta Convite nº 37/2004, alega o Recorrente que adquiriu os materiais pelo menor preço por item, sendo esta designada ao fornecedor Nicanor da Silva Duarte. Contudo, a empresa Dimaci Material Cirúrgico, teve sua proposta para determinados itens, cotados com valor inferior a proposta declarada vencedora, ocorrendo que a mesma empresa no momento da abertura do convite declinou de entregar os materiais que seriam de valor menor. Sendo assim a Municipalidade deu como vencedora da totalidade do convite a empresa Nicanor da Silva.

Apesar da verificação no sentido da não aplicação do critério de menor preço por item - pois a proposta da empresa de Dimaci Material Cirúrgico, para os itens 38 à 56 e 58 à 62 foi inferior à proposta declarada pela Comissão de Licitações -, a questão perdeu seu objeto, pois a empresa Dimaci Material Cirúrgico desistiu da proposta, restando somente a empresa vencedora Nicanor da Silva Duarte na competição.

Dessa forma, entende-se sanada a restrição constante do Convite 37/04, porém mantém-se a multa unicamente pela falha constante no Convite 006/04 pela fundamentação retrofundamentada. Oportuno salientar que a multa já foi aplicada no mínimo permitido, motivo pelo qual não deve sofrer alteração no seu valor.

Multa no valor de 400,00 (quatrocentos reais), devido à ausência de exame e aprovação de minutas de editais de licitação das Tomadas de Preços pela assessoria jurídica do Município.

Postula o recorrente que todo o edital de tomada de preços antes de sua publicação e/ou divulgação, sempre foi analisado pela Procuradora Jurídica do Município, contudo, a mesma efetuava seu visto no próprio edital de tomada de preços, cumprindo assim a legislação determinada.

Entretanto, não foi esta a constatação quando da auditoria, na qual verificou-se a ausência do parecer jurídico nos referidos processos licitatórios, além do responsável não ter remetido na ocasião os referidos pareceres. O que se encontra nos documentos anexados ao recurso( fls. 06 a 39) é a simples assinatura e carimbo da Advogada, o que não caracteriza parecer jurídico.

A doutrina de Jessé Torres Pereira Filho presta as seguintes lições, ao tratar do parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/93:

"(...) A diretriz parece importante para a aplicação do princípio da legalidade, de modo a assegurar que editais e contratos não contenham estipulações que contravenham à lei.

(...)

O preceito terá singular relevância se devidamente cumprido. A experiência até aqui colhida mostra que as minutas de editais são amiúde entregues à revisão de órgãos administrativos, quando não à Comissão Permanente de Licitações, onde não haverá, necessariamente, profissionais com formação jurídico-administrativa especializada. Os servidores de muita prática nem sempre somam à experiência o conhecimento dos princípios técnicos e científicos que estão à base de procedimentos rotineiros. E saem a moldar à rotina hipóteses que demandariam ajustamentos ou que escapariam por inteiro aos modelos padronizados.

Inúmeras as impropriedades perpetradas, à falta de exame prévio competente."²

O TCU já determinou ao órgão auditado que "submeta à Assessoria Jurídica os contratos decorrentes de licitação na modalidade convite e decorrentes de inexigibilidade de licitação, para exame e aprovação." (Decisão nº 406/96, 2ª Câmara, Rel. Min. Iram Saraiva. DOU de 13.11.96, pág. 23.716).

Marçal Justen Filho, em sua obra "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", complementa as lições acima exarando o seguinte posicionamento:

"O parágrafo único determina a obrigatoriedade da prévia análise pela assessoria jurídica das minutas de editais e de contratos (ou instrumentos similares).

Qual a conseqüência acerca da ausência de aprovação prévia por parte da assessoria jurídica? Deve reconhecer-se que a regra do parágrafo único destina-se a evitar a descoberta tardia de defeitos. Como a quase totalidade das formalidades, a aprovação pela assessoria jurídica não se trata de formalidade que se exaure em si mesma. Se o edital e as minutas de contratação são perfeitas e não possuem irregularidades, seria um despropósito supor que a ausência de prévia aprovação da assessoria jurídica seria suficiente para invalidar a licitação. Portanto, essencial é a regularidade dos atos, não a aprovação da assessoria jurídica. Com isso, afirma-se que a ausência de observância do disposto no parágrafo único não é causa autônoma de invalidade da licitação. O descumprimento da regra do parágrafo único não vicia o procedimento se o edital ou o contrato não apresentavam vício. Configurar-se-á apenas a responsabilidade funcional para os agentes que deixaram de atender à formalidade.(...)"³ (grifo nosso)

Da mesma forma, a alegação do Recorrente de que o simples visto no próprio edital de tomada de preços supriria a ausência de parecer jurídico não pode prosperar, uma vez que foram detectadas pelo Corpo Técnico desta Corte uma série de impropriedades nos processos licitatórios auditados que, certamente, poderiam ser evitadas se o parágrafo único do art. 38 tivesse sido cumprido.

Mantém-se a restrição.

Multa de 400,00 (quatrocentos reais), em face da não-publicação em jornal de circulação regional dos resumos dos Editais de Tomada de Preços .

A Municipalidade ao analisar o art. 21 da Lei 8.666/93, concluiu que seria suficiente para dar publicidade aos Editais de Tomada de Preços, sua publicação no Diário Oficial do Estado e no Mural instalado no átrio da Prefeitura Municipal, concluindo também que com tal procedimento o Município teria efetuado a publicidade nos Editais de Tomadas de Preços.

O recorrente juntou documentos ao Recurso (fls. 06 a 39) para comprovar tal argumento, entretanto, ao analisarmos o inciso terceiro do Art. 21 da Lei 8.666/93 observamos dissonância entre o que postula a Lei e o ocorrido:

Art. 21 Os avisos contendo resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo por uma vez:

(...)

III- Em jornal de grande circulação do estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de comunicação para ampliar a área da competição.

Acerca da necessidade da divulgação do certame licitatório, temos o Princípio da Publicidade, postulado pela Ilustre Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

"Diz respeito não apenas à divulgação do procedimento para conhecimento de todos os interessados, como também aos atos da Administração praticados nas várias fases do procedimento, que podem e devem ser abertas aos interessados, para assegurar a todos a possibilidade de fiscalizar sua legalidade."

⁴

Observa-se que o intuito da lei é a ampla divulgação do certame licitatório, mediante publicação dos resumos dos editais em jornal diário de grande circulação, o que não ocorreu no caso em questão.

Dessa forma, deve-se manter a multa aplicada no presente item.

Multa de R$ 400,00 (quatrocentos reais), pelo convite realizado a empresa cujo ramo de atuação não é pertinente ao objeto licitado em Convite

A Prefeitura Municipal de Corupá realizou o Convite nº 13/2004, o qual visava contratar empresa para prestação de serviços de consultoria em Educação Ambiental. Para este convite foram convidadas as seguintes empresas: Reciclar Consultoria e Projetos ambientais, Maxi Com. E Representações Ltda. E Reciclar- Consultoria e Assessoria Ltda.

Analisando-se a documentação apresentada pelos licitantes (fls. 07 à 39) verificou-se que a empresa Maxi Com. E Representações Ltda., não atua no ramo pertinente ao objeto licitado, ferindo o disposto no art. 22, parágrafo 3º da Lei 8.666/93, a seguir transcrito:

Art. 22

§3º- Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas.

Alega o recorrente que o município efetuou a Carta convite para a contratação de consultoria em educação ambiental para professores e alunos do ensino básico municipal de forma correta, e que por um "branco" ou lapso da comissão de licitação passou a documentação da empresa Maxi, e não foi conferido o seu ramo de atuação, afirma que a Empresa Maxi Com. Repr. Ltda., participou da concorrência, contudo não foi a vencedora.

Apesar do alegado, não há como se ter certeza de que a municipalidade não teve prejuízo, pois com a entrada na concorrência de uma empresa cujo ramo de atividades não era pertinente ao objeto, provavelmente ela apresentaria a maior proposta, visto estar competindo com empresas especializadas.

Por outro lado, em tese, uma empresa cujo objeto é o específico ao procedimento desejado foi postergada, motivo pelo qual não se pode ter certeza se a proposta vencedora seria realmente a mais vantajosa, pois foi enviado convite para apenas duas empresas do ramo, motivo pelo qual deve ser mantida a penalidade.

Ademais, a argumentação de que houve "um branco" ou que o erro foi coletivo, somente servem para agravar a situação ante a desídia dispensada ao procedimento.

Multa de R$ 400,00 (quatrocentos reais), devido à não-realização de sorteio para o desempate dos itens de Convite.

As empresas Nicanor da Silva Duarte e Dimaci Material Cirúrgico Ltda., em suas propostas para o Convite nº 37/2004, apresentaram o mesmo preço para os itens 06, 07, 26 e 58, contudo a Comissão de Licitações não realizou o sorteio de desempate, atitude esta que fere a determinação do § 2º do art. 45 da Lei 8.666/93, a seguir transcrito:

Art. 45

§2º - no caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2º do art 3º desta lei, a classificação se fará, obrigatoriamente por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.

Justifica o responsável alegando que houve realmente empate entre as propostas, contudo, alguns dos fornecedores comunicaram que não teriam interesse na entrega dos materiais, por serem de valores muito pequenos se comparados ao total do convite.

O Responsável afirma, que por um erro formal, não foi incluída na ata de julgamento do convite em questão a desistência dos demais licitantes em fator da empresa Nicanor da Silva Duarte, quanto aos itens em que ocorreram empates no preço cotado.

Ante a verificação da desistência da empresa Dimaci Material Cirúrgico, restando apenas no certame a empresa Nicanor da Silva Duarte, inócua fica a necessidade de se proceder ao sorteio para o desempate das propostas.

Desse modo, a presente multa deve ser cancelada.

IV. CONCLUSÃO

Ante o exposto, propõe o presente parecer:

4.1 O conhecimento do presente Recurso de Reexame, nos termos do art. 76 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, interposto em face do Acórdão nº 1427/2006, proferido nos autos ALC 0500517924;

4.2 No mérito, dar provimento parcial para:

4.2.1. Modificar o item 6.2.1, mantendo a multa, porém modificando a redação para excluir o Convite 37/04;

4.2.2. Cancelar a multa constante do item 6.2.2.4.

4.3 A ciência do decisum, parecer e voto ao Sr. Luiz Carlos Tamanini, Prefeito Municipal de Corupá.

COG, em 27 de maio de 2009.

GEORGE BRASIL PASCHOAL PÍTSICA

Auditor Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ___/___/___

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador de Recursos

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro WILSON ROGÉRIO WAN-DALL, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2009.

ELOIA ROSA DA SILVA

Consultora Geral

¹ ¹Licitações e contratos públicos-7.ed. Rev. E atual. São Paulo: Saraiva,2006

² ²(Dialética. 6ª ed. São Paulo. 1999. pág. 370)

³ ³Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 452-453

⁴ Direito Administrativo.15.ed. São Paulo: Atlas, 2003

Processo n°:	REC - 06/00497232
Origem:	Prefeitura Municipal de Corupá
Interessado:	Luiz Carlos Tamanini
Assunto:	(Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -ALC-05/00517924
Parecer n°	COG - 262/09.