ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	REC-08/00088018
Origem:	Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste
Interessado:	João Carlos Valar
Assunto:	Referente ao Processo RPL-05/04281879
Parecer n°	COG-160/2009

Coisa julgada. Limites subjetivos.

A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros.

Licitação. Registro prévio no INPI. Irregularidade.

A exigência de registro prévio no INPI não pode ser utilizado como critério eliminatório em processo licitatório. Desse modo, conforme prescreve a Lei de Licitações, não deve haver cláusulas no edital de licitação que restrinjam o caráter competitivo do certame.

Licitação. Índices contábeis. Justificativa.

É vedada a exigência de índices contábeis não usualmente adotados para a correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. A adoção desses índices deve estar devidamente justificada no processo administrativo.

Infração de trânsito. Remuneração da contratada. Impossibilidade.

Os contratos administrativos devem estabelecer com precisão as condições de sua execução, bem como, o preço do serviço deve ser determinado. Assim, somente é admissível o contrato de risco (ad exitum) na Administração Pública quando o Poder Público não despender qualquer valor.

Senhora Consultora,

1. RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso de Reexame n. REC-08/00088018, interposto pelo Sr. João Carlos Valar, ex-Prefeito do Município de São Miguel do Oeste, em face do acórdão n. 2164/2007, exarado no processo RPL-05/04281879.

O citado processo RPL-05/04281879 é relativo à Representação acerca de irregularidades no Edital de Concorrência Pública n. 090/2005, na Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste, empreendida por esta Corte de Contas, através da DMU.

Nestes termos, os autos foram encaminhados ao Ministério Público junto ao TCE, que emitiu o Parecer MPTC n. 3821/2007, de fls. 1076/1086. Após os trâmites legais, os autos foram encaminhados ao Relator Sr. Gerson dos Santos Sicca, que se manifestou às fls. 1087/1111.

Na sessão ordinária de 07/11/2007, o processo RPL-05/04281879 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o acórdão n. 2164/2007:

"ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer da Representação formulada nos termos do art. 113, §1°, da Lei Federal n. 8.666/93, para, no mérito, considerá-la procedente.

6.2. Considerar ilegais o Edital de Concorrência n. 090/2005 e o Contrato n. 03/2006, cujo objeto é o fornecimento, instalação, gerenciamento e manutenção do sistema de geração de imagens e monitoramento foto-eletrônico de excesso de velocidade, nas vias sob a circunscrição do Município de São Miguel do Oeste, complementado por dispositivos de comunicação visual e sinalização educativa para o trânsito, em razão das seguintes ilegalidades:

6.2.1. Previsão no edital de que os licitantes apresentem registro ou pedido de privilégio dos equipamentos que estão sendo ofertados, no Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI, o que caracteriza exigência de qualificação técnico-operacional que excede o rol previsto na lei, ensejando limitação à competitividade, em afronta aos arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 3º, caput e §1º, e 30, II, da Lei (federal) n. 8.666/93.

6.2.2. Ausência de justificativa acerca dos índices previstos para a comprovação da boa situação financeira das proponentes, impossibilitando a avaliação de que os mesmos estão limitados ao cumprimento das obrigações decorrentes do contrato, em contrariedade ao §5º do art. 31 da Lei (federal) n. 8.666/93.

6.2.3. Edital e contrato prevendo, como pagamento à empresa adjudicante do certame de parte dos valores auferidos com as infrações de trânsito, caracterizando realização de futuro contrato de risco, contrário ao entendimento deste Tribunal e em afronta aos princípios da legalidade e moralidade previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal, bem como ao princípio da supremacia do interesse público, além de violação aos arts. 7º, §2º, II e III, e §§3º e 4º, 8º e 55, III, da Lei (federal) n. 8.666/93.

6.3. Aplicar ao Sr. João Carlos Valar - Prefeito Municipal de São Miguel do Oeste, CPF n. 196.059.609-82, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.3.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face do Edital de Concorrência Pública n. 090/2005 exigir dos licitantes registro ou pedido de privilégio dos equipamentos que estão sendo ofertados, no Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI, o que caracteriza exigência de qualificação técnico-operacional que excede o rol previsto na lei, ensejando limitação à competitividade, em afronta aos arts. 37, XXI, da Constituição Federal, 3º, caput e §1º, e 30, II, da Lei (federal) n. 8.666/93;

6.3.2. R$ 1.000,00 (mil reais), devido à ausência de justificativa acerca dos índices previstos para a comprovação da boa situação financeira das proponentes, impossibilitando a avaliação de que os mesmos estão limitados ao cumprimento das obrigações decorrentes do contrato, em contrariedade ao §5º do art. 31 da Lei (federal) n. 8.666/93;

6.3.3. R$ 2.000,00 (dois mil reais), em função do edital e contrato preverem, como pagamento à empresa adjudicante do certame de parte dos valores auferidos com as infrações de trânsito, caracterizando realização de futuro contrato de risco, contrário ao entendimento deste Tribunal e em afronta aos princípios da legalidade e moralidade previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal, bem como ao princípio da supremacia do interesse público, além de violação aos arts. 7º, §2º, II e III, e §§3º e 4º, 8º e 55, III, da Lei (federal) n. 8.666/93.

6.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DLC/Insp2/Div4 n. 172/2007:

6.4.1. à Câmara Municipal de São Miguel do Oeste, para que adote as medidas necessárias à sustação do contrato, nos termos do disposto no art. 36, §2°, "a", da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000;

6.4.2. à Representante; e

6.4.3. Ao Sr. João Carlos Valar - Prefeito Municipal de São Miguel do Oeste.

6.5. Determinar à Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC, deste Tribunal, que faça o acompanhamento das medidas tomadas pela Câmara de Vereadores de São Miguel do Oeste, comunicando-as ao Relator.

6.6. Dar conhecimento desta deliberação à Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC".

Visando à modificação do acórdão, o Sr. João Carlos Valar interpôs o presente Recurso de Reexame.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. DA ADMISSIBILIDADE

Considerando que o processo n. RPL-05/04281879, é relativo à Representação acerca de irregularidades no Edital de Concorrência Pública n. 090/2005, na Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste, tem-se que o Sr. João Carlos Valar utilizou da espécie recursal adequada, em consonância com o art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000.

Procedendo-se ao exame do recurso verifica-se que os pressupostos legais e regimentais quanto à legitimidade foram atendidos, uma vez que o mesmo foi interposto pelo responsável pelas irregularidades apontadas no acórdão n. 2164/2007.

Em relação à tempestividade, observa-se que o recorrente interpôs o recurso dentro do prazo legal, tendo em conta que o acórdão recorrido foi publicado no DOE n. 18.263, de 07/12/2007, e o recurso foi protocolado em 12/02/2008.

Assim, como o recorrente observou o prazo para interposição do recurso, sugere-se ao Exmo. Relator, conhecer o presente REC-08/00088018, por se revestir dos pressupostos de admissibilidade inscritos no art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000.

2.2. DISCUSSÃO

A) PRELIMINARMENTE

Inicialmente, deve ser analisada a preliminar suscitada pelo recorrente. Nesse sentido, o Sr. João Carlos Valar alega que a matéria já se encontra decidida pelo Poder Judiciário (Mandado de Segurança n. 067.05.005150-0), operando-se, assim, a coisa julgada.

Assim, diz o recorrente: "Ora, como são as mesmas partes e a mesma causa de pedir da presente representação e o mandado de segurança antes citado, faz sim coisa julgada, não podendo o Tribunal de Contas do entender de modo diverso ao entendimento já exarado pelo Poder Judiciário (sic)" (fl. 05 do REC-08/00088018).

Todavia, analisando a questão, verifica-se que a sentença prolatada no writ, possui como partes o Município de São Miguel do Oeste e a Empresa Engebrás S/A.

Destarte, como a coisa julgada possui limites subjetivos, i. e.., a sentença transitada em julgado torna-se imutável apenas entre os sujeitos que integraram a lide, não podendo prejudicar terceiro estranho à relação processual (art. 472 do CPC); no presente caso, a decisão proferida no Mandado de Segurança n. 067.05.005150-0, não alcança o Tribunal de Contas, haja vista que este órgão de controle externo não participou da lide.

Nesse contexto, "os limites subjetivos da coisa julgada material consistem na produção de efeitos apenas em relação aos integrantes da relação jurídico-processual em curso, de maneira que terceiros não podem ser beneficiados ou prejudicados pela res judicata" (STJ, EDcl no Ag 641388 / RS).

Na mesma linha de pensamento, o Exmo. Relator da RPL-05/04281879, Sr. Gerson dos Santos Sicca, deixou registrado em seu voto que:

"Em virtude dos limites subjetivos da coisa julgada é certo que a sentença prolatada no Mandado de Segurança somente tem efeitos produzidos entre as partes, quais sejam, a empresa Engebrás S/A e o Município de São Miguel do Oeste. Em decorrência disso, inexiste qualquer impeditivo à atuação do Tribunal de Contas, diante da evidência de que a decisão judicial obriga somente as partes envolvidas. Admitir-se entendimento distinto significaria atribuir efeito erga omnes à sentença, o que não se pode considerar válido" (fl. 1094 da RPL-05/04281879).

Desta feita, como a sentença proferida no Mandado de Segurança n. 067.05.005150-0 não atinge esta Corte de Contas, verifica-se que não existe qualquer motivo para acolher a preliminar suscitada pelo recorrente. Assim, sugere-se ao Exmo. Relator do presente recurso, o não acolhimento da alegação de coisa julgada.

B) MÉRITO

2.2.1 – R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face do Edital de Concorrência Pública n. 090/2005 exigir dos licitantes registro ou pedido de privilégio dos equipamentos que estão sendo ofertados, no Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI, o que caracteriza exigência de qualificação técnico-operacional que excede o rol previsto na lei, ensejando limitação à competitividade, em afronta aos arts. 37, XXI, da Constituição Federal, 3º, caput e §1º, e 30, II, da Lei n. 8.666/93 (item 6.3.1 da decisão recorrida).

A presente restrição diz respeito a exigência de registro ou pedido de privilégio no Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI, dos equipamentos licitados no Edital de Concorrência n. 090/2005.

Assim, segundo o item 6.3.1 da decisão recorrida, a referida exigência caracteriza qualificação técnico-operacional que excede o rol previsto na Lei 8.666/93, ensejando limitação a competitividade e a isonomia.

Nesse passo, o recorrente em suas razões recursais, expõe os seguintes argumentos de defesa:

1) o Edital de Concorrência n. 090/2005 foi remetido a este Tribunal, e fora aprovado tacitamente, vez que o TCE não determinou mudança alguma no edital (fl. 07 do REC-08/00088018); e

2) a exigência de registro no INPI preserva a Entidade licitante de incorrer solidariamente nas penalidades previstas no § 5º da Lei 9.609/98 (fls. 07/08 do REC-08/00088018).

Relativamente à primeira argumentação do recorrente, importa aduzir que o art. 15 da Instrução Normativa n. 01/2002 deste Tribunal, enuncia exatamente o oposto do alegado, verbis:

"Art. 15. A ausência de manifestação prévia do Tribunal sobre os editais remetidos na forma prevista nesta Instrução Normativa não confere qualquer pressuposto de regularidade, podendo ser apreciados a posteriori, inclusive após a conclusão do processo licitatório". (g.n.)

Assim, engana-se o recorrente em relação a aprovação tácita dos editais de licitações. Já no tocante ao segundo item, mais uma vez, a alegação do recorrente não se sustenta a uma análise mais detida. Com efeito, o parágrafo 5º da Lei 9.609/98, diz que:

"§ 5º Será responsabilizado por perdas e danos aquele que requerer e promover as medidas previstas neste e nos arts. 12 e 13, agindo de má-fé ou por espírito de emulação, capricho ou erro grosseiro, nos termos dos arts. 16, 17 e 18 do Código de Processo Civil".

Por sua vez, os arts. 12 e 13 da Lei 9.609/98, prescrevem que:

"Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador:

Pena - Detenção de seis meses a dois anos ou multa.

Art. 13. A ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão, nos casos de violação de direito de autor de programa de computador, serão precedidas de vistoria, podendo o juiz ordenar a apreensão das cópias produzidas ou comercializadas com violação de direito de autor, suas versões e derivações, em poder do infrator ou de quem as esteja expondo, mantendo em depósito, reproduzindo ou comercializando".

Como se vê dos dispositivos legais transcritos, o parágrafo 5º da Lei 9.609/98, não tem ligação direta com o assunto ora tratado nos autos; se muito, podemos dizer, que os arts. 12 e 13 da Lei 9.609/98, prescrevem sanções à empresa contratada (fornecedora do programa de computador), porém, jamais, ao Poder Público contratante.

Dessarte, as alegações do recorrente não procedem, haja vista o disposto no art. 15 da Instrução Normativa n. 01/2002 deste Tribunal e nos arts. 12 e 13 da Lei 9.609/98.

Tal constatação implica dizer que a exigência de registro ou pedido de privilégio no INPI, de bens ou serviços a serem licitados, constitui restrição a competitividade e a isonomia, nos termos da Lei 8.666/93 e do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

Nestes termos, pode-se dizer que a referida assertiva fundamenta-se em decisões emanadas do Tribunal de Contas da União. Destarte, a referida Corte de Contas já decidiu inúmeras vezes que a exigência de registro no INPI, para a aquisição de bens e serviços, é irrazoável por ofensa aos princípios da ampla concorrência e da isonomia, vejamos:

"EMENTA - REPRESENTAÇÃO. IRREGULARIDADE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. DETERMINAÇÕES.

1. É irrazoável a exigência de registro prévio dos fabricantes no Instituto Nacional de Propriedade Industrial - INPI, para aquisição de bens comuns de informática, por ofensa ao princípio da ampla concorrência.

2. A Administração Pública Federal ao licitar, na modalidade pregão, bens e serviços comuns de informática, deve observar, em caráter normativo, os termos do Acórdão nº 1.707/2005-Plenário, com a redação dada pelo Acórdão nº 2.138/2005-Plenário. (Acórdão 1278/2006 - Primeira Câmara; Ministro Relator: VALMIR CAMPELO)" (g.n.)

Em outra oportunidade, o Tribunal de Contas da União determinou à Unidade fiscalizada que se abstenha de incluir em editais de licitações, cláusulas que imponham à licitante, obrigação de possuir registro de marca no INPI como critério eliminatório do certame:

"EMENTA - REPRESENTAÇÃO. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO REGISTRO DE MARCA NO INPI. DETERMINAÇÃO.

1. Considera-se prejudicada representação, uma vez que a entidade reviu sua posição tempestivamente e tomou as medidas adequadas para alteração do edital, excluindo a exigência do registro de marca no Instituto Nacional de Propriedade Industrial - INPI.

2. Determina-se à entidade que se abstenha de incluir em editais de licitações cláusulas que imponham à licitante obrigação de possuir registro de marca no INPI como critério eliminatório do certame, atribuindo a tal exigência, quando necessária, o caráter de critério classificatório, a exemplo da exigência de certificado ISSO, que segue a mesmo orientação". (Acórdão 173/2006 - Plenário; Relator: LINCOLN MAGALHÃES DA ROCHA) (g.n.)

Do Acórdão nº 173/2006 - TCU, extrai-se o ensinamento do voto do Relator, Ministro Lincoln Magalhães da Rocha, no sentido de que a exigência de registro no INPI, além de não garantir a qualidade do produto, sua inclusão no edital não busca atingir o objetivo precípuo do processo licitatório, que é o caráter competitivo do certame, verbis:

"2. Trata-se de representação apresentada pela Ibracomp Indústria e Comércio Ltda., sob alegação de que o edital do pregão contém exigência que restringe o caráter de competitividade do certame por exigir comprovação de marca para determinados equipamentos de informática, mediante documento formal que comprove o registro da marca do equipamento no Instituto Nacional de Propriedade Industrial - INPI.

3. Ainda na análise dos requisitos necessários à adoção da cautelar requerida pelo representante, quanto ao fumus boni iuris, foi abordada a semelhança da exigência trazida no edital com a exigência do certificado ISO. Este Tribunal de Contas já assentou entendimento de que a exigência de certificado ISO não pode ser utilizada como critério eliminatório em processo licitatório, mas, quando necessário, como critério classificatório e com pontuação razoável. O mesmo entendimento pode ser trazido para a exigência do registro no INPI, que apenas garante a propriedade e o uso exclusivo em todo o território nacional da marca. O registro não garante a qualidade do produto, portanto, sua inclusão no edital não busca atingir o objetivo precípuo do processo licitatório, qual seja, garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, de acordo com os ditames da Lei n.º 8.666/1993, art. 3º.

[...]

Desta feita, o indeferimento do pleito do representante, quanto à aceitação de seu pedido de registro de marca no INPI ao invés da comprovação do registro, do que decorreu seu alijamento, não foi medida razoável, indo de encontro ao princípio da isonomia. O INPI leva até 8 anos para analisar processos como este e, como bem destacou a Unidade Técnica, o particular não pode ser prejudicado por questões afetas à ineficiência da própria Administração Pública". (g.n.)

Do exposto, verifica-se que o Tribunal de Contas da União considera irregular a exigência de registro ou pedido de privilégio no INPI, de bens ou serviços a serem licitados, pois a referida exigência viola o princípio constitucional da isonomia e o princípio da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, de acordo com os ditames da Lei 8.666/1993.

Em suma, o procedimento licitatório visa atender a igualdade e a competitividade, sendo que "o interesse público reclama o maior número possível de concorrentes, configurando ilegalidade a exigência desfiliada da lei básica de regência e com interpretação de cláusulas editalícias impondo condição excessiva para a habilitação" (STJ, Resp 5.601/DF, Rel. Min. Demócrito Reinaldo).

Das explicações acima delineadas, fica evidente que a restrição permanece, haja vista que houve violação a Lei 8.666/93, e ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal. Assim, sugere-se ao Exmo. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.3.1. da decisão recorrida.

2.2.2 – R$ 1.000,00 (mil reais), devido à ausência de justificativa acerca dos índices previstos para a comprovação da boa situação financeira das proponentes, impossibilitando a avaliação de que os mesmos estão limitados ao cumprimento das obrigações decorrentes do contrato, em contrariedade ao §5º do art. 31 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 6.3.2. da decisão recorrida).

A segunda restrição diz respeito a ausência de justificativa no próprio procedimento licitatório (edital de Concorrência Pública n. 090/2005), acerca dos índices contábeis previstos para a comprovação da boa situação financeira das proponentes (qualificação econômico-financeira).

Dessarte, segundo o item 6.3.2 do Acórdão n. 2164/2007, a referida ausência de justificação impossibilita a avaliação de que os índices contábeis estejam relacionados ao cumprimento das obrigações decorrentes do contrato, em afronta ao § 5º do art. 31 da Lei 8.666/93.

Nesse diapasão, o recorrente em sua peça recursal, expõe os seguintes argumentos de defesa: 1) os índices contábeis previstos no edital são os usualmente conhecidos na prática, e foram determinados levando em conta, o valor de mercado (fl. 10 do REC-08/00088018) ; e 2) a Lei 8.666/93 não determina, nem especifica os índices a serem adotados, sendo assim, necessário a utilização dos conhecimentos da ciência da contabilidade e regras de auditoria (fls. 10/11 do REC-08/00088018).

Analisando os autos, verifica-se que o cerne da questão ora em debate, gira em torno da interpretação do artigo 31, parágrafo 5º, da Lei 8.666/93. Neste termos, prescreve o § 5º, do art. 31:

"§ 5o A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação". (g.n.)

Da leitura o texto legal, nota-se que a lei prevê a necessidade de trazer devidamente justificados no processo administrativo da licitação, os índices contábeis. Outrossim, a Lei 8.666/93 veda a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira da contratada.

Destarte, a exigência prevista no art. 31, §5° da Lei 8.666/1993, quanto à obrigatoriedade de justificação dos índices contábeis, deve ser contemporânea ao processo administrativo da licitação.

Nesse sentido, pronunciou o Tribunal de Contas da União, verbis:

"EMENTA - REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. EXIGÊNCIAS DESNECESSÁRIAS: COMPROVAÇÃO DE CAPACIDADE TÉCNICA. PROCEDÊNCIA. ANULAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO.

1. Exigir-se comprovação de capacidade técnica para parcelas da obra que não se afiguram como sendo de relevância técnica e financeira, além de restringir a competitividade do certame, constitui-se em clara afronta ao estabelecido pelo art. 30 da Lei 8.666/93 e vai de encontro ao disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

[...]

4. É vedada a exigência de índices contábeis não usualmente adotados para a correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. A adoção desses índices deve estar devidamente justificada no processo administrativo.

[...]

(Acórdão 170/2007 - Plenário; Ministro Relator VALMIR CAMPELO).

Igualmente, o Exmo. Relator da RPL-05/04281879, Sr. Gerson dos Santos Sicca, deixou consignado em seu voto que:

"No processo objeto de análise, fixou-se índice 1,50 para a liquidez geral e 2,0 para a liquidez corrente, embora a natureza do contrato demonstre que a Municipalidade apenas efetuará pagamentos por multa aplicada e que eventual interrupção do serviço não cause prejuízos mais severos ao Erário, o que indica um risco menor ao Poder Público e, por conseguinte, uma desnecessidade de índices mais rigorosos.

Entretanto, qualquer afirmação conclusiva seria impossível neste processo, já que a Unidade não apresentou ao Tribunal de Contas os argumentos que justificaram a adoção dos índices" (fl. 1100 da RPL-05/04281879). (g.n.)

Lançadas essas premissas, cumpre analisar as alegações de defesa do recorrente.

Inicialmente, diz o recorrente que os índices contábeis previstos no edital de Concorrência Pública n. 090/2005 são os usualmente conhecidos na prática, e foram determinados levando em conta, o valor de mercado.

Examinando os índices contábeis estipulados pelo Município de São Miguel do Oeste, no edital de Concorrência Pública n. 090/2005 (1,50 para a liquidez geral e 2,0 para a liquidez corrente), verifica-se que tais índices não são os usualmente adotados na prática.

Como se vê, carece de razoabilidade a alegação do recorrente, porquanto "a fixação de índices contábeis para fins de seleção das empresas participantes da concorrência deve fundamentar-se em estudo técnico aprofundado, que deverá constar do processo licitatório, nos termos do art. 5º do art. 31 da Lei n.º 8.666/93. O intuito legal é o de evitar a adoção de parâmetros que restrinjam o caráter competitivo do certame" (TCU, Acórdão 291/2007 - Plenário).

Nesse instante, denota-se que houve violação ao §5º, do art. 31 da Lei 8.666/93, pois o processo administrativo de licitação ora em análise, foi realizado sem ao menos apresentar qualquer laudo justificador técnico para adoção dos índices contábeis. Com efeito, pode-se dizer que a ausência de tal justificativa constitui uma falha no procedimento licitatório.

Em caso análogo ao ora examinado, o Tribunal de Contas da União decidiu ser imperiosa a justificativa no edital de licitação, dos índices contábeis adotados pela Administração Pública; e no caso, é justo salientar, que os índices adotados foram inferiores aos valores encontrados no edital de Concorrência Pública n. 090/2005, do Município de São Miguel do Oeste, senão vejamos:

"Observe-se que a empresa desclassificada possuía índice de LC de 1,11, Liquidez Seca de 1,10 e o Índice de Solvência de 1,43, dados que indicam sua rentabilidade e solidez. A Eletronuclear não explicou porque o Índice de Liquidez de 1,1 não serviria. Não demonstrou, cabalmente, ser imperiosa essa exigência e muito menos indicou, anteriormente, essa justificativa no edital de licitação, nos termos do comando contido no art. 31, § 5°, da Lei n° 8.666/93. Note-se que todo ato administrativo deve ser motivado e essa motivação deve ser anterior, para evitar que se crie justificativas posteriormente [...]

Observe a exigência contida no art. 31, §5° da Lei n° 8.666/1993, quanto à obrigatoriedade de justificar, no processo licitatório, os índices contábeis e seus valores previstos no edital de licitação para a qualificação econômico-financeira das proponentes (...).".(Decisão 1526/2002 - Plenário; Ministro Relator UBIRATAN AGUIAR)". (g.n.)

Em sequência, o recorrente alega que a Lei 8.666/93 não determina, nem especifica os índices a serem adotados, sendo assim, necessário a utilização dos conhecimentos da ciência da contabilidade e regras de auditoria.

Porém, conveniente aduzir que segundo os conhecimentos de contabilidade e auditoria, índices normais que comprovam uma boa situação financeira da empresa, são em geral (a depender do objeto licitado no caso concreto): 1,0 para a Liquidez Geral e 1,0 para a Liquidez Corrente.

Desse modo, a adoção de índices contábeis na licitação, deve guardar vinculação com o objeto licitado no caso concreto. Por isso que, quando o contrato a ser executado não necessita de alta capacidade financeira da empresa, será desproporcional fixar índices acima de 1,0 para a LG e 1,0 para a LC.

Nesse contexto, existirão casos em que será razoável a estipulação de índices mais altos, enquanto que em outros "não se haverá de exigir índices de árdua consecução quando a simplicidade do objeto não for daquelas de demandar desempenho do adjudicatário que exorbite da escala do que é rotineiro e inerente ao ramo de suas atividades empresariais¹".

Desse modo, não há como concordar com as alegações encontradas na peça recursal, porquanto os índices contábeis fixados no edital de Concorrência Pública n. 090/2005, não guardam correspondência com o objeto licitado no caso concreto, violando, assim, o caráter competitivo da licitação.

Em suma, o edital de Concorrência Pública n. 090/2005, do Município de São Miguel do Oeste, não trouxe consignado a justificativa acerca dos índices previstos para a comprovação da boa situação financeira das proponentes, impossibilitando a avaliação de que os mesmos estão limitados ao cumprimento das obrigações decorrentes do contrato.

Por todo o exposto, as alegações de defesa do recorrente não são capazes de elidir a irregularidade, tendo em conta que a presente restrição diz respeito a ausência de justificativa dos índices contábeis, no próprio procedimento licitatório.

Nestes termos, é imperioso asseverar que a ausência de justificativa, por si só, configura uma irregularidade, segundo dispõe a Lei de Licitações. Diante disso, sugere-se ao Exmo. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.3.2. da decisão recorrida.

2.2.3 – R$ 2.000,00 (dois mil reais), em função do edital e contrato preverem, como pagamento à empresa adjudicante do certame de parte dos valores auferidos com as infrações de trânsito, caracterizando realização de futuro contrato de risco, contrário ao entendimento deste Tribunal e em afronta aos princípios da legalidade e moralidade previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal, bem como ao princípio da supremacia do interesse público, além de violação aos arts. 7º, §2º, II e III, e §§3º e 4º, 8º e 55, III, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 6.3.3 da decisão recorrida).

A terceira restrição diz respeito a edital e contrato prevendo, como pagamento à empresa adjudicante do certame de parte dos valores auferidos com as infrações de trânsito, caracterizando realização de futuro contrato de risco, contrário ao entendimento deste Tribunal e em afronta aos princípios da legalidade e moralidade previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal, bem como ao princípio da supremacia do interesse público, além de violação aos arts. 7º, §2º, II e III, e §§3º e 4º, 8º e 55, III, todos da Lei 8.666/93.

Destarte, segundo o item 6.3.3 da decisão recorrida, a referida exigência caracteriza qualificação técnico-operacional que excede o rol previsto na Lei 8.666/93, ensejando limitação a competitividade e a isonomia.

Nestes termos, o recorrente em suas razões recursais, expõe os seguintes argumentos de defesa:

1) a forma de pagamento dos serviços prestados, não possui ilegalidade alguma (...), não está se falando de participação nos resultados, mas sim de pagamentos pelo serviço efetivamente prestado, vez que somente haverá pagamento após todos os trâmites legais das infrações de trânsito, bem como o pagamento por parte do infrator, não há qualquer vinculação com o resultado econômico das multas (fl. 12 do REC-08/00088018); e