TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DIRETORIA DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES- DLC INSPETORIA 2 DIVISÃO 6

1. INTRODUÇÃO

Tratam os autos de expediente encaminhado a este Tribunal de Contas, em data de 06.06.2008, protocolado sob o número 012955, pela Sra. Vilma Costa Palma Cáceres e pelo Sr. Carlos Roberto Rodrigues, sócios administradores da GBL Consultoria e Informática, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ/MF nº 55.035.588/0001-00, com sede na Rua Indiana, nº 555, conjunto 63, Itaim, São Paulo - SP, os quais relatam a ocorrência de possíveis irregularidades cometidas no edital da Tomada de Preços nº 26/2008, promovido pela Prefeitura Municipal de Laguna - SC.

2. ADMISSIBILIDADE DA REPRESENTAÇÃO

Passa-se a analisar os requisitos de admissibilidade da representação, conforme o preconizado no art. 2º da Resolução nº TC-07/02, que versa:

Art. 2º São requisitos de admissibilidade da Representação:

I – ser endereçada ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, em petição contendo:

a) a indicação do ato ou procedimento administrativo considerado ilegal, bem como do órgão ou entidade responsável pela irregularidade apontada;

b) a descrição clara, objetiva e idônea dos fatos e das irregularidades objeto da Representação, juntando, conforme o caso, documentos de sustentação apropriados;

c) o nome e o número da Carteira de Identidade, se pessoa física, ou do Cadastro nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ, se pessoa jurídica, endereço e a assinatura do signatário da Representação;

d) a comprovação da habilitação legal em caso do signatário ser Procurador regularmente constituído ou dirigente de pessoa jurídica.

II – referir-se à licitação, contrato, convênio, acordo ou outro instrumento congênere de que seja parte entidade ou órgão sujeitos à jurisdição do Tribunal.

A Representação foi endereçada ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (fls. 02), atendendo ao previsto no inciso I do art. 2º da Res. TC-07/2002.

A representante é parte legítima para comunicar irregularidades ou ilegalidades perante este Tribunal, verificando-se assim, atendidos os requisitos de admissibilidade determinados no art. 2º da Resolução TC-07/02.

3 - Matéria Enfocada

A Representação contra a Prefeitura de Laguna, aponta irregularidade no ato convocatório da Tomada de Preços nº 26/2008, que tem por objeto a contratação de empresa especializada em informática para fornecimento, mediante locação com manutenção corretiva e legal, implantação e prestação de serviços de suporte técnico a sistemas de gestão municipal que atendam as especificações técnicas e serviços descritos no Anexo I - Termo de Referência do Edital, para contabilidade pública, tesouraria, controle financeiro, licitações e compras, planejamento municipal, controle de patrimônio, controle de frotas, arrecadação municipal, módulo WEB para arrecadação municipal e protocolo, escrita fiscal do ISS via WEB, folha de pagamento, recursos humanos e controle de protocolo e processos, relatando, a representante, em resumo:

a) que a Prefeitura de Laguna lançou processo licitatório na modalidade Tomada de Preços, do tipo Técnica e Preço, para a contratação de empresa especializada em informática, com abertura de propostas no dia 09/06/2008;

b) que interessada na participação do referido certame licitatório e alegando grande número de ilegalidades no Edital n° 026/2008, a Representante apresentou impugnação ao Edital fundamentando-a na constatação das seguintes ilegalidades:

b1.Violação ao Princípio Constitucional da Competitividade e Aglutinação Indevida do Objeto;

b2.Violação ao Princípio da Isonomia e da Restrição Mínima Possível;

b3.Ilegalidade pela Antecipação do Objeto e,

b4. Diversas incongruências presentes no Edital (fl.04);

c) que no dia 04 de junho de 2008 a Comissão de Licitações reuniu-se para julgamento da impugnação ao Edital, sendo que o Parecer Jurídico da Procuradoria do Município (doc. 05) sugeriu à Comissão de Licitações receber a Impugnação e que fossem alterados somente alguns itens do Edital, tendo sido lavrada Ata (fl. 200), e nela registrado o seguinte:

Abertos os trabalhos pelo Sr. Presidente este informou aos demais membros da Comissão que a empresa GBL CONSULTORIA E INFORMÁTICA LTDA (...), ingressou com impugnação ao Edital, (..). Informou ainda que solicitou Parecer Jurídico e este foi apresentado sugerindo o recebimento da IMPUGNAÇÃO e dos ESCLARECIMENTOS, bem como sugeriu que fossem alterados alguns itens do Edital. Foi lido a integra da impugnação, assim como dos pedidos de esclarecimentos e também dos pareceres. Posto em apreciação as sugestões do Procurador Jurídico a comissão por unanimidade resolveu acata-las nos seguintes termos:

a) O item 7.1.9 passará a ter a seguinte redação: "7.19. Certificado de registro cadastral da Prefeitura Municipal de Laguna-SC válido e expedido até o terceiro dia anterior à data da apresentação das propostas, nos termos do art. 22, § 2º ou que estejam devidamente cadastradas era qualquer órgão da administração DIRETA ou INDIRETA, de acordo com a Lei nº 8666/93.

b) o irem 7.3.1, a fórmula da liquidez geral é. a seguinte: LG = ATIVO CIRCULANTE + REALIZAVEL A LONGO PRAZO / PASSIVO CIRCULANTE + EXIGÍVEL A LONGO PRAZO;

c) O item 12.2 passará a ter a seguinte: redação: 12.2. As Propostas Técnicas serão avaliadas por Equipe Técnica designada com atribuição de pontuação máxima de 200 pontos, através de laudo final conclusivo, considerando-se a seguinte pontuação:" e o item 12.2.1 passará a ter a seguinte redação: 12.2.1 Para o ìndice Técnico será atribuído o máximo de 144 pontos, obtido através do somatório dos pontos de cada item do Anexo l Características Técnicas dos Sistemas, sendo 0,40 (quarenta centésimo) de pontos para CADA ITEM ATENDIDO,"

d) O ANEXO II, item 4 passa a ter a seguinte redação: 4 - Plano de Suporte operacional e assistência técnica para atendimento, apôs implantação dos sistemas licitados: ( ) em até 02 horas 10 pontos ( ) em até 1 2 horas - 05 pontos e, até 24 horas = 0 pontos";

e) O ANEXO II, item 5 passa a ter a seguinte redação: "5 Qualificaç.ão da. Equipe Técnica de profissionais (Pontuação máxima = 21 pomos):

f) O item 3.2.1 do Anexo IX (Contrato) passa a ter a seguinte redação 3.2.1 Locação dos sistemas contratados até ao décimo dia útil do mês subsequente ao da prestação dos serviços.

g) No anexo III item 2 deve ser inscrito o CONTROLE FINANCEIRO

h) O item 4.1 do Edital passa a ter a seguinte redação: "4.1. O pagamento dos serviços de parametrização e instalação dos softwares no equipamentos de propriedade da Prefeitura, de conversão e importação dos dados disponibilizados em arquivo, referentes ao ano corrente para funcionamento nos novos softwares aplicativos a serem implantados, de treinamento da equipo responsável pela operacionalização dos produtos adquiridos, e do acompanhamento dos usuários pelo período de 30 (trinta. dias), será efetuado em. até 03 (três) parcelas mensais, mediante apresentação da(s) nota(s) fiscal(is) e liquidação do setor competente, não sofrendo qualquer tipo de reajuste."

i) No anexo III deve constar a frase "para todos os sistemas licitados".

Primeiramente cabe informar que, conforme consta na Conclusão do Relatório de Instrução nº DLC/INSP 2/ DIV 6 - 946/08, esta Diretoria de Licitações e Contratações - DLC, sugeru o encaminhamento dos autos à Diretoria de Informática - DIN, para que a mesma se manifestasse sobre matéria a ela pertinente, tal seja: a) Violação ao Princípio Constitucional da Competitividade e Aglutinação Indevida do Objeto e b) Ilegalidade pela Antecipação do Objeto (itens constantes da folha 4, itens 1 e 3), a qual emitiu o Relatório nº DIN/DDMA 005/09 (fls 217-226), cuja Conclusão é a seguinte:

Quanto à Ilegalidade pela Antecipação do Objeto:

3.1.1 ASPECTOS PROCEDENTES DA REPRESENTAÇÃO:

3.1.1.1 exigência de amostras ou protótipos na fase de habilitação contrariando o art. 30, inciso II, da Lei n° 8.666/93 e que frustram o caráter competitivo do certame, conforme demonstrado no item 2.2.

Quanto à Violação ao Princípio Constitucional da Competitividade e Aglutinação Indevida do Objeto

3.1.2 ASPECTOS PARCIALMENTE PROCEDENTES DA REPRESENTAÇÃO:

3.1.2.1 inobservância da forma de parcelamento imposta pelo art. 23, § 1° da Lei n° 8.666/93 ao licitar os diversos sistemas que compõem o objeto do edital de tomada de preços n° 026/2008, conforme demonstrado no item 2.1.

Ato contínuo passa-se ao exame das restrições do edital suscitadas pela Responsável, pertinentes a esta Diretoria de Licitações e Contratações -DLC, conforme segue:

3.1 - Violação ao Princípio da Isonomia e da Restrição mínima possível.

Acerca deste tópico, a Representante, empresa GBL Consultoria e Informática Ltda., às fls 12-20, aduz resumidamente que:

A administração pública no uso de suas atribuições não pode fazer uso de preferências pessoais e subjetivas, muito pelo contrário, para não agir com arbitrariedade a mesma deve disponibilizar no instrumento editalício suas exigências de forma clara e de acordo com as especificidades que o objeto requer.

Porém, não é o que ocorre no presente edital, pois, a exigência de tempo de experiência na execução dos serviços similares ao objeto licitado há no mínimo 03 (três) anos, afronta nitidamente o princípio da isonomia, sendo completamente abusiva tal exigência.

Além disso, a Lei de Licitações veda em seu art. 30 § 5° a exigência de comprovação de atividade com limitações de tempo, como pode ser verificado no texto da lei transcrito abaixo:

"É vedada exigência de comprovação de at ividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação".

Ainda sobre a exigência nas condições de habilitação estabelecidas no Edital, a Representante valeu-se de doutrina e transcreveu várias decisões (acórdãos TCU 124/2002; 2661/2006), com que fundamenta sua insurgência e refere que não é o tempo de experiência de uma empresa que comprovará a qualidade e competência dos serviços prestados; que o tempo de experiência não indica que a mesma possua um melhor desempenho ou não dos serviços prestados, nem tampouco que a mesma seja mais preparada tecnicamente que outra empresa com tempo de experiência inferior. Que dessa forma tal exigência além de violar gravemente o princípio da isonomia, restringe o caráter competitivo da licitação.

No que tange ao assunto, veja-se o entendimento do Tribunal de Contas da União, extraído da obra "Direito Administrativo e Controle", de autoria de Benjamin Zymler, Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005, p. 116:

A habilitação se constitui em fase eliminatória da licitação, enquanto que o julgamento da proposta técnica tem caráter exclusivamente classificatório. Assim, não se poderá admitir que a habilitação venha a possuir critérios que beneficiem um licitante em detrimento de outro, pois sua função é estabelecer as condições e características mínimas para assegurar a prestação do serviço a ser contratado, colocando todos os licitantes em igualdade. (grifo nosso)

A respeito veja-se também a determinação da Lei 8666/93, em seu Art. 30, § 5º:

Art. § 5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.

Como se verifica, a exigência no Edital de fato restringiu a participação de possíveis interessados no certame e, desta forma, transgrediu também o disposto no artigo 3°, da Lei de Licitações que assim dispõe:

Art. 3° A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1º É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;

Face ao exposto, verifica-se procedente a assertiva feita pelo Representante, eis que o Representado olvidou-se de que o processo licitatório tem como finalidade a busca das condições mais vantajosas para a celebração de contrato, visto tratar-se de interesse público. Portanto, no que pertine à qualificação técnica, as mesmas devem limitar-se ao estritamente necessário e mínimo, em atendimento à Constituição Federal, art. 37, XXI, e aos termos estabelecidos na Lei 8666/93.

3.2 Diversas incongruências presentes no Edital

A Reclamante apresentou ainda mais algumas impropriedades encontradas no edital que, no seu entender, dificultaram a sua interpretação e geraram obstáculos na participação da licitação. Foram Reclamados os seguintes itens:

3.3 "a") O Item 7.1.9 exige para a habilitação jurídica do licitante a entrega de certificado cadastral expedido pela Prefeitura Municipal de Laguna, porém, o item 6.1.2 dispõe que as empresas interessadas poderão participar desde que estejam devidamente cadastradas em qualquer órgão da administração Direta ou Indireta.

2) O itere 7.3.1 "a" disponibiliza as fórmulas para o cálculo dos índices de boa situação financeira, porém, por um provável erro de digitação, na fórmula do índice de liquidez geral onde se tê sinal de igual (=), deveria constar sinal de adição (+).

3.3 "b") O item 12 sobre critérios de julgamento, atribui pontuação máxima para o índice técnico num total de 140 pontos, porém, somando-se todos os itens sobre quarenta centésimos cada, o total é de 144. pontos, alterando conseqüentemente a pontuação final das propostas técnicas para 200 pontos e não 196 conforme consta no edital.

3.3 "c") O item 12.3 preconiza que a equipe técnica fará a validação ou não do índice Técnico declarado pela proponente no Anexo Il, quando da demonstração dos sistemas ofertados, porém tal disposição do edita! causa subjetividade quanto à atribuição da comissão de licitações.

3.3 "d") O item 7.2.4 trata da declaração da licitante relatando que recebeu o edital e tomou conhecimento de todas as informações e condições locais onde serão executados os serviços, disponibilizando no anexo VIII uma declaração de Visita Técnica, porém, o edital não tratou das regras para a realização de tal visita, prejudicando desta forma a realização da mesma pela licitante. (fl. 167)

3.3 "e") O item 12.2.5 referente à pontuação do plano de suporte operacional e assistência técnica para atendimento, contém a seguinte pontuação: (10 pontos) para atendimento em até 02 horas, (05 pontos) para atendimento em até 12 horas, e (0 pontos) para atendimento em até 24 horas, porém, esses dados não conferem com o disposto no anexo l[, onde consta: (10 pontos) para atendimento em até 12 horas, (05 pontos) para atendimento am até 24 horas e (0 pontos) para atendimento em até 48 horas. Qual é o correto?

3.3 "f") O item 12.2.6, referente à qualificação da equipe técnica, dispõe a pontuação máxima de 21 (vinte e um) pontos, porém, no anexo 11, a pontuação máxima disponibilizada é de 25 (vinte e cinco) pontos.

3.3 "g") Por fim o item 4.2 do edital contém que o pagamento mensal da locação e prestação dos serviços será efetuado até o décimo dia. útil do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, porém, na minuta do contrato contida no anexo lX do editai., dispõe que o pagamento da locação dos sistemas será realizado até o quinto dia útil. Qual é o correto? ("f" da Ata)

No entanto, face à Impugnação ao Edital foi emitido Parecer Jurídico (fls. 86-90), no sentido de se proceder a alteração de alguns itens do Edital, impugnados pela Reclamante e manter outros inalterados, tendo sido lavrada Ata (fls.92), os quais fazem parte desta Representação (subitem b4. Diversas incongruências presentes no Edital, acima) e que ora passamos a analisar, face às alterações sugeridas pelo Parecer Jurídico.

- O Item 7.1.9 do Edital foi alterado. Improcede, assim a Reclamação neste item; - O 7.3.1 "a" do Edital, já foi resolvido, conforme consta da Ata, portanto improcedente; - O item 12.2 do edital, foi alterado, conforme consta da Ata, tornando improcedente a Reclamação; - O item 12.2.5, acerca da pontuação, foi esclarecido, como se verifica pelo Edital; - O item 12.2.6, foi também explicado na letra "e" da Ata; - O item 4.2 acerca do Contrato, ficou esclarecido na alínea "f" da Ata que o prazo era "até o décimo dia útil do mês subsequente". Potanto, sanadas as dúvidas da Reclamante.

Com relação aos itens 3.3 "c" e 3.3 "d" por não terem sido esclarecidos pela Comissão de Licitação, verifica-se serem procedentes, face à inobservância do Art. 40, VII, que dispõe:

VII - critério para julgamento com disposições claras e parâmetros objetivos;

Eis que não ficaram claras no Edital as regras para a realização da visita, prejudicando desta forma a realização da mesma pela Reclamante, na declaração de Visita Técnica, (item 7.2.4 do Edital).

Da mesma forma o item 12.3 preconizou que a equipe técnica faria a validação ou não do índice técnico declarado pela proponente no Anexo Il, quando da demonstração dos sistemas ofertados, porém tal disposição do edital causa subjetividade quanto à atribuição da comissão de licitações.

Face ao exposto, verifica-se procedente a assertiva feita pela representante, pelo descumprimento dos preceitos legais supra mencionados.

4. CONCLUSÃO

Ante ao exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Conselheiro Relator, ouvido o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com fulcro nos arts. 59 e 113, da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar Estadual nº 202/00:

4.2 CONHECER a presente Representação, no que tange ao item 3.2 e 3.3, alíneas "c" e "d", apresentada com fundamento na Lei Federal nº 8.666/93, art. 113, §1º; na Lei Complementar Estadual nº 202/00, art. 66; no Regimento Interno deste Tribunal, art. 102, alterado pela Resolução nº TC-05/05, art. 5º; na Resolução nº TC-07/02, art. 2º; e a Resolução nº TC-09/02, art. 37, apreciada no mérito face ao atendimento aos requisitos de admissibilidade, constantes do art. 2º, da Resolução TC-07/02; e

4.3 - DETERMINAR A AUDIÊNCIA, nos termos do art. art. 7º, caput, da Resolução nº TC-07/2002, ao Sr. Célio Antônio, portador do CPF 601651469-15, com endereço na Av. Colombo Machado Salles, 145, CEP 88790-000, Laguna, SC, para apresentação de justificativas, em observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa, a respeito das irregularidades constantes do presente Relatório, sujeita à aplicação de multa, previstas na Lei Orgânica do Tribunal e no seu Regimento Interno, em face do Edital da TP 26/2008, apresentar as seguintes impropriedades:

4.3.1 - Violação ao Princípio da Isonomia e da Restrição mínima possível, no que pertine à qualificação técnica, em desacordo com o art. 30, § 5º c/c art. 3º, 1º, da Lei 8666/93, e afronta à Constituição Federal, art. 37, XXI, (item 3.1 deste Relatório);

4.3.2 - Diversas incongruências contidas no Edital, restando por esclarecer os 3.3 "c" e 3.3 "d", cujos itens não apresentavam parâmetros objetivos e disposições claras, nos termos do Art. 40, VII, da Lei 8666/93, (item 3.2 deste Relatório).

4.3.3 - Quanto à Ilegalidade pela Antecipação do Objeto, houve exigência de amostras ou protótipos na fase de habilitação contrariando o art. 30, inciso II, da Lei n° 8.666/93 e que frustram o caráter competitivo do certame, conforme demonstrado no item 2.2 do Relatório nº DIN/DDMA 005/09 (fls 217-226),

4.3.4 - Quanto à Violação ao Princípio Constitucional da Competitividade e Aglutinação Indevida do Objeto houve inobservância da forma de parcelamento imposta pelo art. 23, § 1° da Lei n° 8.666/93 ao licitar os diversos sistemas que compõem o objeto do edital de tomada de preços n° 026/2008, conforme demonstrado no item 2.1 do Relatório nº DIN/DDMA 005/09 (fls 217-226).

4.4 - Por fim encaminhar cópia do relatório instrutivo e da inicial da Representação.

É o relatório.

DLC/Inp.2/Div.6, em 15 de junho de 2009