No mesmo sentido foram os acórdãos proferidos nos Mandados de Segurança 24728/RJ e 25195/DF, publicados, respectivamente, nos Diários de Justiça de 09/09/2005 e 05/08/2005.

Em relação a alegação de ilegalidade da utilização dos critérios referidos pela EC 20/98, a recorrente praticamente repete os argumentos apresentados na fase de instrução do processo.

A manifestação da instrução (fls. 110 e 111), sobre o que alega a recorrente foi formulada conforme segue:

Preliminarmente cabe destacar que a aposentadoria foi concedida à servidora por meio da Portaria nº 383/99 de 30 de setembro de 1999, com entrada em vigor na data de sua publicação.

Destacamos que em nenhum momento ficou afastado o direito adquirido da servidora de aposentar-se de acordo com as regras do Art. 40 (redação original) da CF/88. Entretanto, em face da existência de tempo justificado judicialmente, sem a respectiva comprovação dos recolhimentos previdenciários, a servidora dispunha em 15/12/98 de apenas 19 anos, 10 meses e 09 dias, o que não lhe dava direito a aposentar-se por qualquer modalidade de aposentadoria naquela data, razão pela qual computou-se até a data da publicação do ato concessório de aposentadoria.

Diante do exposto, em face da ausência dos requisitos para ser concedida aposentadoria pelas regras do Art. 40 em sua redação original, em 15/12/98, não prospera a alegação de afronta ao direito adquirido da servidora.

Como se vê, o direito da recorrente de aposentar-se de acordo com as regras do art. 40 da Consituição Federal (em sua redação original) não foi violado. Ocorre que, na época de sua aposentadoria, a mesma não preenchia os requisitos dispostos no referido artigo, já que não tinha o tempo de trabalho necessário para a concessão de aposentadoria em qualquer modalidade.

Dessa forma, não merece respaldo a alegação da recorrente, já que seu direito adquirido foi respeitado.

Em outra parte do recurso, a recorrente sustenta a ocorrência de decadência, vez que decorridos mais de 5 anos da concessão da aposentadoria.

Ocorre que, ao contrário do que foi alegado, o prazo decadencial estabelecido no art. 54 da Lei n. 9.784/99 não se aplica aos atos de aposentadoria, caso em que passa a correr apenas após o seu respectivo registro (condição resolutiva), por se tratar de ato complexo. Segue teor do art. 54 da Lei n. 9.784/99:

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Tal prazo decadencial deve ser observado nos casos de ato administrativo de eficácia definitiva, e não nos de eficácia provisória, situação dos atos de aposentadoria, que apenas adquirem aquela quando do seu registro.

Dessa forma, é de se observar que a decadência alegada (art. 54 da Lei n. 9.784/99) não se aplica quando do exercício do controle externo pelo Tribunal de Contas. A respeito, vejamos o que dispõe o art. 71, III, da Constituição Federal:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

[...]

III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;

Nesta Corte de Contas há diversos precedentes, dentre os quais cita-se:

Efeito suspensivo. O recurso de reexame possui concessão expressa de efeito suspensivo no corpo do art. 80 da Resolução TC-06/01. Incidente de inconstitucionalidade. A argüição de inconstitucionalidade via procedimento incidental é faculdade desta Corte de Contas, consoante disposto no art. 149 da Resolução TC-06/01. Decadência. Art. 54 da Lei nº 9.784/99. Atos de aposentadoria. Inaplicabilidade. Nos atos de aposentadoria, segundo entendimento pacífico do Egrégio Supremo Tribunal Federal, o prazo decadencial passa a correr apenas após o seu respectivo registro. Inexatidão material. Correção. A ocorrência de inexatidão material implica em sua necessária correção "ex officio" via aplicação subsidiária do art. 463, I, do CPC, nos termos do art. 308 da Resolução TC-06/01. Aposentadoria. Regime estatutário. Proporcionalidade. Cálculo. Art. 40 da CF/88 (redação anterior à EC n. 20/98). Quando da realização do cálculo de proventos de servidor público estatutário a regra a ser observada é a prevista no art. 40 da CF/88. (REC 07/00223487, Decisão n. 1.505/08, Relator Cons. Luiz Roberto Herbst).

Decadência. Art. 54 da Lei n. 9.784/99. Atos de aposentadoria. Inaplicabilidade. Nos atos de aposentadoria, segundo entendimento pacífico do Egrégio Supremo Tribunal Federal, o prazo decadencial passa a correr apenas após o seu respectivo registro. Tempo de serviço rural. Contagem recíproca. Contribuição previdenciária. Prova de recolhimento. A contagem recíproca do tempo de serviço para servidor público ocorre apenas com a prova do efetivo recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias. Aposentadoria. Tempo. Serviço. Especial. RGPS. Comum. RPPS. Servidor público. Permite-se ao servidor público computar o tempo de serviço especial adquirido perante o RGPS convertido para o comum, quando houver a alteração do seu regime previdenciário, do RGPS para o RPPS - desde que certificado pelo INSS, e no caso de certidões emitidas no período de 14 de maio de 1992 a 26 de março de 1997 - em consonância com as hipóteses previstas pelo art. 333 da INSS/PRES nº 20/07. Tempo ficto. Inaplicabilidade. O período em que o ato aposentatório está sob análise deste Tribunal (tempo ficto) não pode servir para cômputo do tempo de serviço após a entrada em vigor da EC n. 20/98. (REC 07/00256814, Decisão n. 604/08, Relator Cons. Wilson Rogério Wan-Dall)

E, sob a Relatoria do Auditor Gerson dos Santos Sicca:

Decadência. Art. 54 da Lei n. 9.784/99. Atos de aposentadoria. Inaplicabilidade. Nos atos de aposentadoria, segundo entendimento pacífico do Egrégio Supremo Tribunal Federal, o prazo decadencial passa a correr apenas após o seu respectivo registro.Tempo de serviço rural. Contagem recíproca. Contribuição previdenciária. Prova de recolhimento. A contagem recíproca do tempo de serviço para servidor público ocorre apenas com a prova do efetivo recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias. Aposentadoria. Recolhimento previdenciário posterior. O recolhimento previdenciário efetuado após o ato aposentatório deve ser considerado para fins de cálculo dos proventos até a entrada em vigor da EC n. 41/03 (§18 do art. 40), porquanto, a partir de então, passou-se a instituir a obrigatoriedade de contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões. (REC 07/00284788, Decisão n. 913/09)

No que concerne ao tema, da jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal, colaciona-se:

O Tribunal de Contas, no julgamento da legalidade de concessão de aposentadoria ou pensão, exercita o controle externo que lhe atribui a Constituição Federal, art. 71, III, no qual não está jungindo a um processo contraditório ou contestatório. (MS24.859, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 27/08/04)

Ainda:

O ato de aposentadoria configura ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se somente com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido à condição resolutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da vontade final da Administração. (MS 24.997, Rel. Min. Eros Grau, DJ 01/04/05)

E mais:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO. TCU: JULGAMENTO DA LEGALIDADE: CONTRADITÓRIO. MANDADO DE SEGURANÇA: FATOS CONTROVERTIDOS.

I. - O Tribunal de Contas, no julgamento da legalidade de concessão de aposentadoria ou pensão, exercita o controle externo que lhe atribui a Constituição Federal, art. 71, III, no qual não está jungido a um processo contraditório ou contestatório. Precedentes do STF.

II. - Inaplicabilidade, no caso, da decadência do art. 54 da Lei 9.784/99.

III. - Fatos controvertidos desautorizam o ajuizamento do mandado de segurança. IV. - MS indeferido. (MS 25440 / DF - DISTRITO FEDERAL, MANDADO DE SEGURANÇA, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Julgamento: 15/12/2005 Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 28-04-2006 PP-00006, IMPTE.(S): MÁRCIA AGUIAR NOGUEIRA BATISTA, ADV.(A/S) : VICTOR MENDONÇA NEIVA , IMPDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO)

EMENTA: I. Mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Pensão temporária (L. 8.112/90, art. 217, inciso II, alínea 'b'): suspensão liminar: presença dos seus pressupostos. 1. Ato do Tribunal de Contas da União que, liminarmente, determinou a suspensão de quaisquer pagamentos decorrentes de pensão temporária instituída em favor de menor cuja guarda fora confiada ao servidor falecido, seu avô. 2. Caracterização do periculum in mora, dada a necessidade de prevenir lesão ao Erário e garantir a eficácia de eventual decisão futura, diante de grave suspeita de vícios na sua concessão e, principalmente, quando a sua retirada não significa o desamparo de pretenso titular. 3. Plausibilidade da tese que exige a comprovação da dependência econômica para recebimento da pensão temporária prevista na letra b do inciso II do art. 217 da L. 8.112/90, tendo em vista que, no caso, à vista da capacidade econômica dos pais do beneficiário, apurada pela equipe de auditoria, não se pode inferir que a dependência econômica tenha sido a única causa para a concessão da guarda do requerente aos avós.

II. Mandado de segurança: alegação improcedente de prejuízo. Indiferente para a continuidade do processo a perda do benefício pelo impetrante por ter atingido a idade limite de vinte e um anos: dada a confirmação, em decisão de mérito, do entendimento do TCU manifestado na cautelar - objeto desta impetração - mantém-se o interesse do requerente no julgamento do mérito do mandado de segurança, já que, se concedida a ordem, estaria ele resguardado de devolver os valores recebidos desde a decisão impugnada.

III. Contraditório, ampla defesa e devido processo legal: exigência afastada nos casos em que o Tribunal de Contas da União, no exercício do controle externo que lhe atribui a Constituição (art. 71, III), aprecia a legalidade da concessão de aposentadoria ou pensão, só após o que se aperfeiçoa o ato complexo, dotando-o de definitividade administrativa.

IV. Tribunal de Contas da União: controle externo: não consumação de decadência administrativa, por não se aplicar o prazo previsto no art. 54 da L. 9.784/99, dado o não aperfeiçoamento do ato complexo de concessão. (MS 25409 / DF - DISTRITO FEDERAL, MANDADO DE SEGURANÇA, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento: 15/03/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 18-05-2007 PP-00065, IMPTE.(S) : KAREL WILLIS RÊGO GUERRA, ADV.(A/S) : ERICK JOSÉ TRAVASSOS VIDIGAL E OUTRO(A/S), IMPDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO)

Por fim, em relação ao mérito, a recorrente não apresentou novos argumentos, sustentando a legalidade do ato de aposentadoria.

Frente as alegações a instrução teceu o entendimento que segue:

No tocante ao presente item, em que pese as alegações encaminhadas pela servidora da não existência de irregularidade quanto ao período de trabalho objeto de justificação judicial, reiteramos, que esta Corte de Contas, entende não ser admissível averbação de tempo de serviço comprovado somente através de justificação judicial, de acordo com os termos do parecer nº 208/2002, já mencionado anteriormente.

Destaca-se que a justificação judicial, somente é admitida em caráter subsidiário ou complementar a começo razoável de prova por escrito.

Apesar da servidora ter apresentado várias jurisprudências, no sentido de ser conferido direito aos segurados em ter reconhecido os períodos trabalhados, inclusive mediante justificação adminitrativa ou judicial, verifica-se que as mesmas dizem respeito aos segurados ao RGPS, que estão sob a égide da Lei nº 8.213/91.

No presente caso, a legislação que fundamenta a matéria é a Constituição Federal/1988, na seção que trata da Previdência Social, no § 2º do art. 202, (redação original que foi mantida pelo artigo 201, § 9º, com a aprovação da EC nº 20/98) que determina o seguinte:

"Art. 202 - É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, ...

...

§ 2º - Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos sistemas de previdência social se compensarão fincanceiramente, segundo critérios estabelecidos em lei." (grifamos)

Logo, para ter assegurada a contagem recíproca de tempo de serviço anterior trazido do regime geral da previdência social (RGPS), é necessário comprovar as respectivas contribuições previdenciárias, não sendo aceita, entretanto a comprovação de tempo de contribuição teria apenas por intermédio de justificação judicial.

Com efeito, já há algum tempo a Administração não vem mais aceitando a justificação judicial como prova de tempo de serviço, por se tratar de jurisdição voluntária, onde não se estabelece o contraditório, servindo apenas como começo de prova.

Esse é o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Cita-se:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVADO. JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE INÍCIO DE PROVA MATERIAL PARA O PERÍODO.

I- Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC se o e. Tribunal de origem, sem que haja recusa à apreciação da matéria, embora rejeitando os embargos de declaração, considera não existir defeito a ser sanado.

II- Para caracterização do dissídio jurisprudencial é indispensável que se faça o cotejo analítico entre a decisão reprochada e os vv. paradigmas invocados.

III- A justificação só produzirá efeitos para a comprovação de tempo de serviço quando baseada em início de prova material, inexistente in casu.

Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp 877238, Rel. Min. Felix Fischer, j. 03/04/2007, DJ 14/05/2007)

A imprestabilidade de fato comprovado através de justificação judicial, como prova única do tempo de serviço, seja no âmbito da administração pública, seja na esfera da previdência oficial é irrefutável, conforme demonstram a torrencial jurisprudência e doutrina pátrias.

Nesse sentido, observe-se o Parecer COG n. 208/2002, citado na Instrução:

Recurso. Pedido de Reconsideração. Denegação de registro de ato aposentatório. Averbação de tempo de serviço comprovada apenas por justificação judicial. Inadmissibilidade.

A certidão de tempo de serviço elaborada somente com base em justificação judicial, que não apresenta nenhuma prova material, por si só, não pode ser aceita como prova de tempo de serviço. Vedação expressa contida no art. 46 da lei 6.745/85. Conhecer o recurso e negar o provimento.

Não havendo comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias relativas ao tempo de serviço, não é possível computar esse período de tempo para aposentadoria no serviço público, consoante dispõe o § 9º o art. 201 da Constituição Federal.

Por todo o exposto, sugere-se a manutenção integral da decisão Recorrida.

IV. CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, sugere-se ao Exmo. Relator que em seu voto propugne ao Egrégio Plenário, o que segue:

1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, contra o Acórdão n. 0291/2008, proferido na Sessão Ordinária de 18/02/2008, no Processo n. SPE 03/06641607, e negar-lhe provimento.

2. Dar ciência do acórdão, relatório e voto do Relator que o fundamentam, bem como deste parecer COG à Câmara Municipal de Correia Pinto, ao responsável, Sr. Aladir Melo Cardoso e à recorrente.

COG, em de de 2009.

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador de Recursos

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. Sr. Relator Gerson dos Santos Sicca, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2009.