ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	REC - 04/05103441
Origem:	Prefeitura Municipal de Chapadão do Lageado
Interessado:	Antonio Bizatto
Assunto:	Recurso (Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) -TCE-02/10961988
Parecer n°	COG 318/09

Recurso de Reconsideração. Administrativo. Art. 70, II da L.C. Nº 202/2000 não é Auto-aplicável.

O artigo 70, II, da LC-202/00 tem aplicação imediata. A "grave infração" possui um conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a sua valoração subjetiva para o seu preenchimento.

Sonegação de Uma Fase da Defesa.

Não ocorre cerceamento de defesa quando o responsável ou interessado, após a conversão do processo em tomada de contas especial foi citado para defender-se do débito apurado, e constar do mandado o alerta para querendo apresentar defesa sobre as irregularidades que anteriormente já haviam sido objeto de manifestação pelo responsável ou interessado.

Imputação de Débito. Diárias. Comprovante.

Existindo nos autos documentos que em análise conjunta demonstram a efetiva ocorrência da viagem que originou o pagamento de diárias não se pode presumir pela irregularidade do pagamento.

Transferência de Recursos do FUNDEF.

É vedado a transferência de recursos do FUNDEF para conta movimento da Unidade com o objetivo de efetuar pagamento de servidores.

FUNDEF. Pagamento de Despesas Estranhas. Realização de Despesas Indevidas

A aplicação de recursos do FUNDEF em despesas não compreendidas no desenvolvimento do ensino fundamental, constitui irregularidade passível de multa pela TCE.

FUNDEF. Transporte Escolar. Ensino Médio.

O transporte escolar de alunos de qualquer nível constitui serviço vinculado a manutenção e desenvolvimento do ensino nos termos ao art. 70, III, da L. 9.394/96.

Somente as despesas com o transporte de alunos do ensino fundamental podem serem alocadas como despesas do FUNDEF.

Processo Licitatório. Construção de Obras. Intermediação.

A administração pública para a realização de obras por meio de terceiros, deve necessariamente proceder a prévia licitação.

Subvenção Social. Recursos Públicos. Realização de Obras Públicas. Impropriedade.

A subvenção Social para a transferência de recursos com o fim de realização de obras públicas, não se confunde com a concessão ou permissão de serviços públicos de que trata o dispositivo legal dito ofendido.

Senhora Consultora,

RELATÓRIO

Tratam os autos de manifestação recursal interposta contra o Acórdão 0943/2004, prolatado no Processo TCE - 02/10961988, deliberação proferida na sessão ordinária do dia 07/06/2004, razões recursais firmadas pela recorrente, Senhor, Antônio Bizatto, ex-Prefeito Municipal de Chapadão do Lageado, autuado nesta Corte de Contas como Recurso de Reconsideração, protocolo nº 017118, com data de 03/09/2004, com o objetivo de ver modificado o acórdão proferido que responsabilizou e aplicou multa a recorrente, fixando as penalidades na forma a seguir transcrita:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, inciso III, alínea "c", da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades constatadas quando da auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Chapadão do Lageado, com abrangência sobre registros contábeis e execução orçamentária referentes ao período de janeiro a julho de 2002, e condenar o Responsável – Sr. Antônio Bizatto - Prefeito daquele Município, ao pagamento da quantia de R$ 1.193,00 (um mil cento e noventa e três reais), referente a despesas com pagamento de diárias sem que fossem apresentados comprovantes da efetiva realização da viagem, em descumprimento ao art. 62, II, da Resolução n. TC-16/94, conforme apontado no item 1.1.6.1 do Relatório DMU, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento do valor do débito aos cofres do Município, atualizado monetariamente e acrescido dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir da data da ocorrência do fato gerador do débito, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, da Lei Complementar n. 202/2000).

6.2. Aplicar ao Sr. Antônio Bizatto - Prefeito Municipal de Chapadão do Lageado, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face de transferências de recursos da conta Banco do Brasil FUNDEF n. 58.021-x, no valor de R$ 36.305,96, para a conta da Prefeitura n. 16000-7, em inobservância ao disposto no art. 3º da Lei n. 9.424/96 (item 1.1.1 do Relatório DMU);

6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face do pagamento de despesas estranhas ao ensino fundamental, no montante de R$ 3.857,82, com recursos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério – FUNDEF, em desacordo com o art. 2º da Lei Federal n. 9.424/96 (item 1.1.2 do Relatório DMU);

6.2.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da realização de despesas indevidas no ensino fundamental, no valor de R$ 3.524,62, em desacordo com o art. 8º, § 2º, da Lei Federal n. 4.320/64 c/c Portaria n. 42/99, que estabelece a classificação funcional programática (item 1.1.3 do Relatório);

6.2.4. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face de realização de despesa indevida no ensino fundamental, no valor de R$ 3.037,50, em desacordo com os arts. 70 e 71 da Lei Federal n. 9.394/96 (item 1.1.4 do Relatório DMU);

6.2.5. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da realização de despesas com transporte escolar para alunos do ensino médio, no montante de R$ 13.704,16, classificadas impropriamente no programa de ensino fundamental, em desacordo com os arts. 70 e 71 da Lei n. 9.394/96 (item 1.1.5 do Relatório DMU);

6.2.6. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da comprovação inadequada de despesas com viagem, em afronta ao art. 62, III, da Resolução n. TC-16/94, para despesas com diárias na ordem de R$ 4.931,12 (item 1.1.6 do Relatório DMU);

6.2.7. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da não-deflagração de prévio processo licitatório quando da realização de despesas com a construção pela APP do Jardim de Infância Prof. Werny Passig, no montante de R$ 34.800,00, em descordo com o art. 37, XXI, da Constituição Federal (item 1.1.7 do Relatório DMU);

6.2.8. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face de transferências de recursos por meio de subvenção social para a APP do Jardim de Infância Prof. Werny Passig, no montante de R$ 34.800,00, correspondente ao período de janeiro a julho de 2002, para custear despesas com a construção do prédio destinado ao funcionamento daquele Jardim de Infância, em afronta ao disposto no art. 65 da Lei Orgânica Municipal (item 1.2.1 do Relatório DMU).

6.3. Recomendar à Prefeitura Municipal de Chapadão do Lageado que atualize o registro dos bens permanentes com indicação dos elementos necessários para a perfeita caracterização de cada um e dos agentes responsáveis pela guarda e administração, em cumprimento ao art. 94 da Lei Federal n. 4.320/64.

6.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 1479/2003, ao Sr. Antônio Bizatto - Prefeito Municipal de Chapadão do Lageado.

Esse é o relatório.

PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE.

O recurso foi proposto pelo recorrente e autuado pela Secretaria Geral desta Corte de Contas como Recurso de Reconsideração, a teor do disposto no artigo 77 da Lei Complementar 202/2000, que determina:

Art. 77. - Cabe recurso de Reconsideração contra decisão em processo de prestação e tomada de contas, com efeito suspensivo, interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.

No que tange aos pressupostos de admissibilidade da peça recursal, considerando o princípio da ampla defesa, o recorrente é parte legítima para o manejo do recurso na modalidade de Reconsideração, fazendo-o, de forma tempestiva, considerando-se o disposto na parte final do artigo 77, que determina a contagem do prazo a partir da publicação da decisão que ocorreu no dia 12/08/2004 e o presente recurso foi protocolado no dia 03/09/2004.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, sugere-se o conhecimento do recurso proposto.

DISCUSSÃO

O recorrente antes de manifestar-se acerca do mérito do acórdão recorrido apresente duas preliminares no tocante a formalidade processual. Uma quanto a auto aplicação das disposições do artigo 70, II da Lei Complementar 202/2000, e outra no tocante ao cerceamento de defesa.

As preliminares suscitadas serão objeto da análise a seguir.

1 - Preliminares. Art. 70, II da L.C. Nº 202/2000 não é Auto-aplicável.

O artigo 70, II, da LC-202/00 tem aplicação imediata. A "grave infração" possui um conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a sua valoração subjetiva para o seu preenchimento.

O recorrente em suma alega em sua defesa que não havendo por parte do Tribunal definição quanta o que caracteriza a situação de grave infração a norma legal, não pode o dispositivo em questão servir de parâmetro para a aplicação de multa.

O tema já foi objeto de análise em diferentes ocasiões nesta Corte de Contas, que de forma unânime não tem proporcionado abrigo a tese defendida pelo recorrente, conforme registra, por exemplo, a decisão proferida no Processo REC - 04/05361572,m onde foi assentado o Parecer COG 212/08, elaborado pela Auditora Fiscal de Controle Externo, Karine de Souza Zeferino Fonseca de Andrade.

Para o deslinde deste tema, se toma emprestado os argumentos já expendidos no Parecer COG 212/08, por pertinente a matéria suscitada.

Contém a respeito, o referido parecer o que segue:

A problemática ora aduzida diz respeito ao teor do art. 70, inciso II, da LC (estadual) n. 202/00, art. 109, inciso II, ambos da Resolução TC-06/01, in verbis:

Art. 70. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais aos responsáveis por:

[...]

II - ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial;

Art. 109. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais, observada a gradação baixo, aos responsáveis por:

[...]

II - ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentaria, operacional e patrimonial, no valor compreendido entre oito por cento e oitenta por cento do montante referido no caput deste artigo;

Quanto à alegada ausência de regulamentação do texto legal em destaque (art. 70, inciso II, da LC (estadual) n. 202/00), há que se indicar entendimento elaborado por esta Consultoria Geral, de autoria da Auditora Fiscal de Controle Externo Anne Christine Brasil Costa que esclarece o apontado - REC - 06/00464490, no Parecer COG-609/06:

EMENTA. Recurso de Reexame. Verificação cumprimento Lei Responsabilidade Fiscal. Relatórios Resumidos de Execução Orçamentária e de Gestão Fiscal. Aplicação de Multa por descumprimento ao art. 71 da LRF. Argüição de Preliminar. Ausência de defesa quanto ao mérito. Conhecer e negar provimento.

O artigo 70, II, da LC-202/00 tem aplicação imediata. A "grave infração" possui um conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a sua valoração subjetiva para o seu preenchimento.

Essa opinião foi referendada pelo Egrégio Plenário desta Corte de Contas, através do Acórdão n. 564/07, em que atuou como Relator o Exmo. Sr. Conselheiro Otávio Gilson dos Santos, na Sessão Ordinária de 02/04/07:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 1422/2006, exarado na Sessão Ordinária de 19/07/2006, nos autos do Processo n. LRF-04/03849934, para, no mérito, negar-lhe provimento, ratificando na íntegra a decisão recorrida.

6.2. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Parecer COG n. 609/06, ao Sr. João Valmir Schlatter - ex-Prefeito Municipal de Santa Terezinha.

Ainda, destaca-se o Parecer COG-73/06, também de autoria da Auditora Fiscal de Controle Externo Anne Christine Brasil - Processo n. REC - 03/06208563, Acórdão nº 997/06, em que atuou como Relator o Exmo. Sr. Conselheiro Luiz Roberto Herbst, na Sessão Ordinária de 22/05/06:

EMENTA. Recurso de Reconsideração. Tomada de Contas especial. Imputação de débito e multas. Conhecer e Dar Provimento Parcial.

(...)

b) grave infração - conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a sua valoração subjetiva para o seu preenchimento. Neste sentido, grave infração decorrerá sempre da prática de comportamento típico (se a conduta do fiscalizado adequou-se àquele descrito na norma administrativa), antijurídico (se a conduta ocasionou afronta ao ordenamento) e voluntário (se ocorreu a prévia e consciente opção pela prática ou não do comportamento censurado), que cause um dano, patrimonial ou extra patrimonial, a um bem juridicamente tutelado, que frente aos princípios jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público impeçam que o aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato que não seja a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito (...)" (Informação COG n. 0172/05 - Processo n. REC-04/01498034)

Do corpo do Parecer se extrai:

Como segunda preliminar, o Recorrente alega que a regra constante do art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 não seria auto-aplicável, necessitando de regulamentação para definir qual o conceito de "grave infração à norma legal".

Mais uma vez, não assiste razão ao Recorrente. Nesse sentido, transcrevemos abaixo trecho da Informação COG n. 0172/05 exarada nos autos do Processo n. REC-04/01498034 que, com muita propriedade, elucida a questão:

1"(...)

Para que se possa compreender com clareza o exame procedido, algumas premissas devem ser estabelecidas.

Primeiramente, que o art. 70, II, da LC nº 202/00, é decorrência legislativa do artigo 71, VII, da CF/88 que permite a aplicação de sanções aos responsáveis em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, o qual contém a seguinte redação: "o Tribunal aplicará multa de até cinco mil reais aos responsáveis por ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial". Sistematicamente a norma regimental no art. 18, III, "b", também elencou esta hipótese como uma das que propiciam o julgamento irregular das contas de administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos. Por essa razão, torna-se simples deduzir que os fatos que porventura venham a ser enquadrados neste inciso, espelharão as irregularidades ocorridas na gestão de um órgão, num determinado exercício, culminando de irregularidade as contas de seu respectivo gestor.

Dessa análise, cuja avaliação identificará o "bom" e o "mau" administrador, firma-se uma das relações jurídicas pela qual o Tribunal de Contas, usufruindo do seu poder administrativo sancionador, aplicará uma multa, denominada multa-sanção. É certo que tanto esta espécie de penalidade como a chamada multa-coerção - relacionada com o poder de polícia do Tribunal e que está voltada a garantir a efetividade de sua atuação, em especial, a de realizar auditorias e inspeções, requisitar documentos, bem como determinar que todos aqueles que venham a ser objetos de fiscalização devam ser exibidos aos seus auditores - decorrem da Constituição Federal de 1988, entretanto, seus âmbitos de incidência distinguem-se, apesar de se complementarem no exercício do controle externo.

Em segundo lugar, que as expressões utilizadas no artigo 70, II, da LC nº 202/00, devem coadunar-se com as peculiaridades da multa-sanção, assim:

a) ato praticado - representa ação, um fazer por parte do responsável de modo que as omissões/inércias e o silêncio da Administração não serão elementos caracterizadores da infração.

b) grave infração - conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a sua valoração subjetiva para o seu preenchimento. Neste sentido, grave infração decorrerá sempre da prática de comportamento típico (se a conduta do fiscalizado adequou-se àquele descrito na norma administrativa), antijurídico (se a conduta ocasionou afronta ao ordenamento) e voluntário (se ocorreu a prévia e consciente opção pela prática ou não do comportamento censurado), que cause um dano, patrimonial ou extra patrimonial, a um bem juridicamente tutelado, que frente aos princípios jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público impeçam que o aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato que não seja a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito.

(...)"

Acerca da mesma matéria, trazemos também a transcrição de parte do Parecer COG n. 86/04 (autos n. REC-01/01914458) que, no mesmo sentido, explicita:

"(...)

3) Grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial - contrabalançando a intempestividade da escrituração contábil e a gravidade exigida pela norma regimental, tem-se por desrazoada a invocação dessa conduta para subsidiar o apontamento feito no Acórdão nº 143/2001.

Com efeito, leciona a doutrina, com muita propriedade, que os poderes e deveres atribuídos ao Administrador Público, quando no exercício de suas funções, são estabelecidos pela lei, pela moral administrativa e pela supremacia do interesse público; indicando, assim, que todas as prerrogativas e sujeições a ele conferidas, só poderão ser exercidas dentro dos limites por aqueles impostos.

De outra via, o ordenamento jurídico, frente ao dinamismo do processo de produção das leis e regramento das relações sociais, ao prescrever condutas ou comandos permite no texto legal a existência de expressões gerais e, a princípio, indeterminadas, a fim de propiciar ao aplicador da norma uma maior flexibilidade no enquadramento da situação fática à regra jurídica.

Tal situação, longe de configurar uma legitimação de arbitrariedades no exercício de competências ou fragilidade ao princípio da segurança jurídica, almeja tão-só contemplar inúmeras situações censuradas pelo ordenamento, a partir da definição de parâmetros mínimos que possibilitem aos destinatários pautarem suas condutas. Além disso, uma prévia definição pelo legislador - federal, estadual ou municipal -, das hipóteses reprovadas pelo mundo jurídico, poderia implicar uma limitação na atuação do julgador quando do exame do caso concreto. Por outro lado, poder-se-ia, erroneamente, interpretar que somente os casos a priori delineados seriam passíveis de punição ou rejeição jurídico-social, encontrando-se, os demais, autorizados tacitamente pelo ordenamento.

Por conseguinte, a "grave infração", contida em vários artigos da Lei Complementar nº 202/00 e do Regimento Interno deste Tribunal, não fugindo à regra semântica adotada por outras normas jurídicas, inclusive as de caráter penal, também permitiu ao julgador deste órgão que no desempenho de sua competência constitucional, pudesse atuar, legalmente, com certa maleabilidade.

Assim sendo, "grave infração" decorrerá sempre da prática de comportamentos típicos, antijurídicos e voluntários, que causem um dano, patrimonial ou extra patrimonial, a um bem juridicamente tutelado, que frente aos princípios jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público impeçam que o aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato que não seja a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito.

(...)"

Portanto, diante de todo o exposto, esta Consultoria posiciona-se no sentido de não acatar as preliminares argüidas pelo ora Recorrente.

Os excertos acima transcritos são claros ao abordar a tese em comento, e a atuação coerente, que busca obediência às disposições legais, configura-se legal e, com efeito, dentro do campo de maleabilidade da norma destacada. Portanto, o argumento em análise não procede.

Improcedente pois a preliminar arguida.

2. Preliminar - Sonegação de Uma Fase da Defesa.

Não ocorre cerceamento de defesa quando o responsável ou interessado, após a conversão do processo em tomada de contas especial foi citado para defender-se do débito apurado, e constar do mandado o alerta para querendo apresentar defesa sobre as irregularidades que anteriormente já haviam sido objeto de manifestação pelo responsável ou interessado.

O recorrente alega que teve o seu direito de defesa cerceado, manifestando o seguinte entendimento:

Realizada a auditoria, no exercício de 2002, foi o Processo nº ARC - 02/10961988 baixado em audiência para que a Prefeitura Municipal de Chapadão do Lageado se manifestasse sobre as restrições apontadas, conforme Relatório nº 1.077/2002, emitido pela Diretoria de Controle dos Municípios.

Prestadas as informações e esclarecimentos solicitados e enviados os documentos que se fazia necessários, esperou esta Administração Municipal, a manifestação desse Tribunal de Contas sobre o saneamento das restrições baixadas em audiência.

Em setembro de 2003, através, do Ofício nº 13.984/2003 nos foi encaminhada cópia do Relatório nº 1.062/2003, emitido pela Diretoria de Controle dos Municípios - DMU e feita nossa CITAÇÃO para apresentação de defesa sobre a "Ausência de documentos comprobatórios da efetiva realização da viagem, em afronta ao art. 62, inciso III< da Res. TC-16/94, cujas despesas com diárias foram da ordem de R$1.463,00".

Como esta restrição, porém em valor maior, constava da Audiência realizada através do Relatório nº 1.077/2002, dentre outras ali relacionadas, depreendemos que como a citação trazia oportunidade de defesa somente a 01 (um) item, as demais restrições haviam sido consideradas saneadas com os esclarecimentos e documentos anteriormente encaminhados.

[...]

Apresentada a defesa para a irregularidade constante da citação, qual não foi a surpresa quando em junho de 2004 recebemos a comunicação da decisão proferida por esse Tribunal de Contas (acórdão n. 0943/2004) onde, alem da imputação de débito no valor de R$1.193,00 em razão da não comprovação das despesas de viagem, estávamos sendo penalizados com 08 (oito) multas de R$400,00 por irregularidades que não constaram do Relatório nº 1.062/2003.

Desta forma, constata-se que foi sonegado ao recorrente uma fase de sua defesa, ou seja, a citação para as irregularidades constantes do item 6.2 do Acórdão 0943/2004, conforme determinava o art. 15, II da LC. 202/2000 e o art. 17, II do RI/TC.

Inobstante as razões expostas não ficou caracterizado o cerceamento de defesa alegado pelo recorrente, uma vez que conforme o mesmo alude em suas razões de defesa, este teve a oportunidade de se defender acerca das restrições apontadas no relatório 1.077/2002, quando foi efetivada a audiência.

E de fato o recorrente apresentou defesa acerca de todo o conteúdo do relatório 1.077/2002, conforme se verifica na manifestação de folhas 248/254, quando anexou os documentos a partir das folhas 255.

A análise efetuada pela Diretoria de Controle, (Relatório 613/2003), considerou a existência de irregularidades sem débito, sugerindo a aplicação de multas em fase do contido no processo de auditoria realizado.

Após a manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, (Parecer 1.254/2003), em nova manifestação da Diretoria de Controle, (relatório 1.062/2003), e diante da constatação da existência de débito, na ordem de R$1.463,00, foi sugerida a conversão do processo em Tomada de Contas Especial, a luz do disposto no art. 34, § 1º do Regimento Interno, Resolução TC 06/2001.

Convertido o processo em Tomada de Contas Especial, foi citado o recorrente para apresentar defesa no que diz respeito ao débito apurado, fato reconhecido pelo próprio recorrente em suas alegações recursais.

Se o recorrente em oportunidade anterior foi citado para apresentar defesa acera dos apontamentos que resultaram na decisão guerreada, não está caracterizado o cerceamento de defesa por haver sido citado após a conversão a apresentar defesa acerca do débito apurado.

Diga-se ainda, que na citação remetida pelo recorrente, (doc. fls. 811), consta consignado que o recorrente esta sendo citado não só para apresentar defesa quanto ao débito apurado, mas também, para, verbis, -" bem como apresentar ALEGAÇÕES DE DEFESA, para as demais irregularidades em que não foi evidenciado débito.

Improcede pois a alegação de cerceamento de defesa e a alusão de haver sido induzido a erro, o que leva a sugerir a improcedência da preliminar suscitada.

3. Do Mérito.

No tocante ao mérito o recorrente manifesta o seu inconformismo pugnando pela improcedência dos débitos e das multas que lhe foram impostas no acórdão recorrido.

A seguir a análise das alegações de defesa, abrangendo cada um dos tópicos apresentados pelo recorrente, na seguinte ordem:

3.1 - 6.1 - Imputação de Débito.

Existindo nos autos documentos que em análise conjunta demonstram a efetiva ocorrência da viagem que originou o pagamento de diárias não se pode presumir pela irregularidade do pagamento.

No tocante ao débito imputado no item 6.1 do acórdão, referente a despesas com pagamento de diárias sem que fossem apresentados os comprovantes da efetiva realização da viagem, em desacordo com o estabelecido na Resolução TC-16/94, art. 61, II, o recorrente enfrenta os fatos, rebatendo a imputação genericamente e ainda fazendo referência individualmente sobre cada empenho, apontado como irregular pela instrução.

Nesta análise considerar-se-á a sequência de argumentos apresentados pelo recorrente, na forma a seguir:

a) Por primeiro o recorrente alega ausência de ilegalidade nas despesas apontadas como irregular asseverando em suas razões o que abaixo se destaca:

A análise das despesas impugnadas pelo Tribunal de Contas e imputadas a responsabilidade do Prefeito Municipal pelo item 6.1 do Acórdão nº 0943/2004, não se apresentam ilegais, haja vista que foram autorizadas por autoridade competente, foram efetivamente realizadas e são legítimas haja vista que visaram atender interesses públicos e as necessidades da Administração Municipal.

[...]

As despesas impugnadas por esse Tribunal de Contas referem-se a diárias pagas ao Prefeito Municipal, a secretários municipais e a servidores, quando em viagem a serviço do Município, para as quais foram emitidas as respectivas notas de empenho e apresentados documentos comprobatórios das viagens mas que a área técnica dessa Corte de Contas entendeu que não cumpriam, adequadamente, as normas do art. 62, II, da Resolução nº TC-16/94.

O não atendimento ,na íntegra, das exigências da Resolução nº TC-16/94, porém, não se enquadra em nenhuma das situações relacionadas pelo art. 118, III, da LC-202/2000, o que estaria descaracterizando o julgamento das contas como "irregulares".

[...]

O fato de não estarem regularmente comprovadas, na concepção técnica desse Tribunal de Contas, não autoriza ou justifica que seja o Prefeito Municipal responsabilizado pelos valores das despesas realizadas, haja vista que o Município se beneficiou das viagens realizadas, o que caracterizaria enriquecimento ilícito da Prefeitura Municipal.

A questão da legalidade da despesa não é o objeto que deu causa a imputação do débito, não se discute o direito ou a ausência de previsão legal para o pagamento de diárias aos servidores municipais quando a trabalho fora de seu domicílio.

A questão do débito está relacionada a ausência da efetiva realização do deslocamento dos servidores, beneficiados pelo recebimento de diárias, em razão da ausência de documentos comprobatório de tal ocorrência.

Assim, não são pertinentes as alegações da ausência de legalidade na concessão de diárias, ou da competência da autoridade que autorizou tal pagamento, uma vez que tais questionamentos estão fora do foco que resultou na imputação do débito.

Quanto ao fato da efetiva realização da viagem e da regular comprovação de sua ocorrência, será verificada a seguir, na análise dos argumentos individualizados feitos pelo recorrente relativo a cada um dos empenhos da despesa.

b) Argumenta o recorrente antes de abordar cada um dos empenhos considerados para efeito de apuração do débito que:

Quando viagens são realizadas para visitas técnicas a órgãos de governo ou empresas prestadoras de serviço, normalmente a autoridade municipal não solicita declaração formal de que lá esteve, não assina lista de presença, ou qualquer outra forma de certificação de comparecimento.

As únicas formas de comprovação são os roteiros de viagem elaborados pelos órgãos técnicos e autorizados por quem de direito e, quando possível, a comprovação através de outros documentos que demonstrem a efetiva realização da viagem, inclusive com notas fiscais de alimentação e hospedagem.

Por primeiro convém ressaltar que o pagamento de diárias, a forma de sua comprovação são matérias de direito administrativo, compreendida na autonomia de cada ente da esfera federativa, o que vale dizer, pode ser regulada de modo próprio pelos municípios, por meio de lei ou decreto.

Todavia, o Tribunal de Contas, no exercício de sua atribuição de controle externo, visando regular o exercício de suas atribuições, formaliza por meio de Resolução a forma de comprovação de tais despesas, o que ocorre pela disposição do artigo 62 da Resolução TC-16/94, servindo como norte, para os órgãos da administração pública jurisdicionada.

O Município de Chapadão do Lageado, pela Lei Municipal 0023, de 14.02.1997, (fls. 187), fez uso desta prerrogativa, instituindo o pagamento de diárias e determinando outras providências, dentre as quais pode-se destacar o contido no artigo 4º, que regula a percepção e determina a comprovação com os documentos que menciona, conforme se transcreve a seguir:

Art. 4º - Para fazer jus a percepção de diárias estabelecidas nesta Lei, os servidores deverão apresentar Roteiro de Viagem e estarem previamente autorizados por sua Chefia Imediata.

Dito isso, passe-se a apreciação de cada uma das despesas imputadas a débito ao recorrente.

b.1) Notas de empenho nºs. 791, 792 e 793

Abordando as notas de empenhos acima, referentes a pagamento de diárias o recorrente argumenta o que segue:

[...] a Administração Municipal apresentou como comprovantes da viagem os respectivos Roteiros de Viagem e Declaração firmada por empresa estabelecida na Grande Florianópolis (São José) visitada pelo Prefeito Municipal e Secretário Municipal. Deixou de apresentar comprovação de visita aos órgãos públicos em Florianópolis por não ter sido solicitado na época da viagem e por não ser mais possível obtê-la em razão da mudança de gestão.

[...]

A viagem foi realizada e devidamente comprovada através do Roteiro de Viagem e da Declaração do Escritório de Serviços Técnicos - EST, de São José, portanto, a despesa apresenta-se regular.

A razão da imputação do débito está registrada no relatório da Diretoria de Controle (fls. 875) do seguinte modo:

Relativo as NE'S 792, 793 e 791, no valor de R$230,50, a Unidade remeteu Declaração do Escritório de Serviços Técnicos Ltda - EST, afirmando que o Prefeito [...] Estiveram no escritório em 03/04/2002, tratando de interesses do Município, Todavia, o Roteiro de Viagem prevê além da visita ao citado escritório, o deslocamento a diversos órgãos públicos em Florianópolis, e quanto a este fato nada foi comprovado.

Dessa forma, em razão da ausência de comprovação da viagem a Florianópolis em visita a diversos órgãos públicos, mantém-se o apontado.

Por primeiro convém salientar o que a própria instrução reconhece, que é a existência do Roteiro de Viagem, fato que segundo dispõe o artigo 4º da Lei Municipal concessiva do direito de recebimento de diárias é formalmente suficiente para a sua concessão.

Por outro lado, exigir que o Prefeito Municipal e ou o Secretário do Município, em visita a órgãos e repartições estaduais, para tratar de assunto do interesse do Município, ao final das audiências solicite declaração de presença, é um tanto descabido.

Há de se considerar ainda, que a viagem, pelo conteúdo das informações contidas no relatório, tinha dupla função, e uma vez comprovada a efetivação de uma delas, visita ao escritório técnico, não permanece a presunção de que a viagem não ocorreu, conforme a conclusão elaborada pela instrução.

É muito mais coerente de se presumir que quem esteve em São José, esteve também em Florianópolis, do que concluir conforme fez a instrução que por não comprovação da presença em Florianópolis, embora comprovando que esteve em São José, mantém-se a restrição.

Sugere-se pois ao relator que em relação ao débito imputado seja deduzido o valor de R$230,50, relativo as Notas de Empenho nºs 791, 792 e 793.

b.2) Nota de Empenho 1.245.

Na abordagem a despesa referente a nota de empenho 1.245, alega o recorrente o que segue:

Para a viagem da Nota de Empenho nº 1.245, no valor de R$116,00, houve a comprovação através do Roteiro de Viagem, da Programação do Seminário realizado pela AMAVI, de Declaração de presença, emitida pela AMAVI e da Nota Fiscal nº 000346, contemporânea a viagem realizada.

Incompreensivelmente, a área técnica desse Tribunal de Contas não aceita tais documentos como comprobatórios da viagem porque entende que a Programação do Seminário não comprova que o servidor viajou e a Nota Fiscal apresentada não é nominal ao servidor.

Sobre os fatos a instrução concluiu o que abaixo se transcreve:

No que tange ao comprovante de despesas da nota de empenho nº 1.245, verificou-se que a nota fiscal nº 000346, datada de 13/05/2002 não identifica o destinatário, fato este que inviabiliza a comprovação do disposto no art. 62, II da Resolução TC-16/94, permanecendo a restrição para esta despesa.

Deve-se reconsiderar a imputação do débito, considerando-se por primeiro a disposição da lei municipal e a existência do Roteiro de Viagem, deve-se considerar os documentos comprobatórios como um todo, não de forma isolada, conforme fez a instrução.

A simples ausência de identificação do destinatário na nota fiscal, não constituí fato capaz de ensejar a imputação de débito, quando o acervo de documentos apontam no sentido de efetiva realização da viagem.

No caso em exame, depara-se além da nota fiscal repudiada pela instrução, com o roteiro de viagem, a declaração de presença no Seminário, e a efetiva existência do seminário que originou a viagem.

Entende-se que tais documentos visto de forma conjunta comprovam a efetiva realização ou liquidação da despesa, o que leva a sugerir pela dedução do valor de R$116,00 do débito imputado ao recorrente.

b.3) Notas de Empenho 1.217, 1335, 1216. 1774, 765, 1595, 1795, 1.878, 387 e 1.847.

A respeito dos valores referentes as notas de empenho indicadas, o recorrente em suas razões de recurso alega o que segue:

[...] as viagens foram devidamente comprovadas através de Notas Fiscais contemporâneas às viagens, ainda que algumas delas não estejam nominal ao destinatário.

Como as viagens oram devidamente comprovadas, o órgão técnico desse Tribunal de Contas criou nova restrição, anteriormente não apontada, qual seja, a inobservância do prévio empenho previsto no art. 60 da Lei nº 4.320/64 (fls. 24) - Relatório 1.479/2003).

A não realização de prévio empenho, porém, não torna a despesa irregular ou ilegal, caracterizando somente a inobservância de procedimento formal na sua contabilização.

Desta forma, se foi solicitada a comprovação da realização das viagens e esta foi feita através de apresentação de notas fiscais que demonstram que as viagens efetivamente foram realizadas, as despesas apresentam-se regulares, sendo improcedente a glosa imposta às mesmas, com a imputação de débito ao Prefeito Municipal.

Consta do relatório de instrução sobre o assunto:

Para as demais notas de empenhos relacionadas, constatou-se que as mesmas encontram-se com datas posteriores aos Roteiros de Viagens, fato este que é vedado pelo art. 60 da Lei 4.320/64, impossibilitando assim, quaisquer comprovação acerca da efetiva realização da viagem.

O recorrente juntou quando de sua manifestação no processo de conhecimento, (fls. 830/851) documentos referentes ao pagamento de diárias, os quais foram analisados pela instrução e mereceram a consideração anteriormente transcrita.

Analisando cada um dos documentos trazidos em confronto com a informação dada pela instrução temos:

Nota de empenho 1.217, 06/05/02, no valor de R$ 97,50, documentos de fls. 828/29; autorização de viagem datada de 20/05/02, viagem realizada em 16/05/2002; juntou declaração de comparecimento;

Nota de empenho 1.335, 21/05/02, no valor de R$ 44,00, documentos de fls. 840/41; autorização de viagem datada de 23/05/02, viagem realizada em 20/03/02; juntou Nota Fiscal datada de 20/03/2002;

Nota de empenho 1.216, 06/05/02, no valor de R$75,00, documentos de fls. 838/39; autorização de viagem 07/05/02, viagem realizada em 25/04/02; juntou Nota Fiscal datada de 25/04/02;

Nota de empenho 1.774, 01/07/02, no valor de R$44,00, documentos de fls. 848/49; autorização de viagem 01/07/02, viagem em 27/06/02; juntou Nota Fiscal datada de 27/06/02;

Nota de empenho 765, 03/04/02, no valor de R$150,00, documentos de fls. 832/835; autorizações de viagem 05/04/02 e 02/04/02, viagens em 07/03/02 e 23/03/02 respectivamente; juntou Notas Fiscais com as datas das viagens;

Nota de empenho 1.595, 17/06/02, no valor de R$58,00, documentos de fls. 842/43; autorização de viagem 11/06/02, viagem em 10/06/02; juntou Nota Fiscal datada de 10/06/02;

Nota de empenho 1.795, 01/07/02, no valor de R$116,00, documentos de fls. 846/47; autorização de viagem 01/07/02, viagem em 27/06/02; juntou Nota fiscal datada de 27/06/02;

Nota de empenho 1.878, 04/07/02, no valor de R$116,00, documentos de fls. 850/51; autorização de viagem 04/07/02, viagem em 02/07/02; juntou Nota Fiscal 03/07/02;

Nota de empenho 387, 18/02/02, no valor de R$22,00, documentos de fls. 830/31; autorização de viagem 22/02/02, viagem em 16/02/02; juntou Nota Fiscal 16/02/02;

Nota de empenho 1.847, 04/07/02, no valor de R$58,00, documentos de fls. 844/45; autorização de viagem 12/06/02, viagem em 11/07/02; juntou Nota Fiscal 11/07/02;

Vislumbra-se em tais documentos que o formulário de autorização para a realização da viagem, eram emitidos em data posterior a data consignada como de realização da viagem.

Este modo de proceder é encontrado em todas as autorizações trazidas como comprovante da efetiva realização da viagem nos autos do processo de conhecimento, mesmo naquelas autorizações consideradas regulares pela instrução.

O conjunto de documentos demonstram que efetivamente ocorreram a viagens que geraram a despesa com pagamentos de diárias, o fato relativo as datas de emissão da autorização de viagem com data posterior a sua realização assim como o empenhamento da despesa, não comprova que as viagens não foram realizadas, conforme se verifica nos documentos acostados.

Sem dúvida o modo de proceder da administração municipal, efetuando o pagamento das diárias somente após a efetiva realização da viagem, não é o adequado com a finalidade do instituto, no entanto, não deixa de atender as regras da Lei 4.320/64, uma vez que, o pagamento ocorre após a efetiva liquidação da despesa.

Sugere-se ao relator que em seu voto propugne por deduzir do débito imputado o valor de R$846,50, apontados como irregulares pela instrução.

b.4 - Imputação de Débito e Aplicação de Multa.

Por fim o recorrente manifesta o seu inconformismo por lhe haver sido imputado o débito em razão das notas de empenhos apontadas como irregulares pela instrução, e ao mesmo tempo, considerando-se os mesmos empenhos lhe ter sido aplicado multa, fato que entende ser injusto, propugnando pela revisão do débito imputado.

A imputação de débito não prejudica a aplicação de penalidade de multa, conforme determina o artigo 68 da Lei Complementar 202/2000, cujo o teor explicita que:

Art. 68 - Quando o responsável for julgado em débito, além do ressarcimento a que está obrigado, poderá o Tribunal aplicar-lhe multa de até cem por cento do valor do dano causado ao erário.

Assim, o inconformismo manifestado em razão daquilo que entende ser dupla penalização, não procede em razão da determinação legal que possibilita tal feito.

Quanto a imputação de débito, pelas razões anteriormente expostas, sugere-se ao relator que em seu voto propugne por tornar insubsistente o débito imposto ao recorrente, no valor de R$1.193,00, em face de entender que o conjunto dos documentos acostados comprovam a efetiva realização da viagem que originou o pagamento das diárias.

3.2 - 6.2 - Duplicidade de Penalização pelos Mesmos Fatos.

O recorrente antes de abordar a questão de mérito em relação as multas que lhe foram aplicadas preambularmente aduz em suas razões recursais que em razão dos mesmos fatos foram aplicadas de duas até três multas em cumulatividade que entende injusta e ilegal.

Tal argumentação será objeto de verificação quando da análise de cada uma das multas aplicadas no ordem sequêncial adotada nas razões de recurso pelo recorrente, na forma a seguir.

3.3- 6.2.1 - Transferência de Recursos do FUNDEF.

É vedado a transferência de recursos do FUNDEF para conta movimento da Unidade com objetivo de efetuar pagamento de servidores.

A multa aplicada no item 6.2.1 do acórdão recorrido, trás como motivo de sua aplicação o fato de haver sido transferido recursos da conta FUNDEF, para conta da Prefeitura, em confronto com o disposto no artigo 3º da Lei nº 9.424/96.

O Recorrente em suas alegações de recurso reconhece o fato relativo a transferência do recurso, no entanto justifica tal ocorrência alegando o que segue:

Não discordamos que houve uma impropriedade na transferência do valor de R436.305,96 da conta nº 58.021-X- FUNDEF, mantida no Banco do Brasil para a conta nº 16000-7, da Prefeitura Municipal de Chapadão do Lageado, mantida no BESC.

Não se pode afirmar, porém, que foi cometida uma ilegalidade, haja vista que como demonstrado quando do atendimento à Audiência do Relatório nº 1.077/2002, da DMU, os recursos foram utilizados para o pagamento da folha de pagamento dos professores municipais.

[...]

Assim, se os recursos podiam ser destinados ao pagamento dos professores e a nesse fim foi aplicado, não se pode afirmar que houve ilegalidade, podendo, quando muito, ser questionado o procedimento formal adotado (transferência dos recursos).

Esse procedimento formal, porém, não configura irregularidade que possa afetar a regularidade das contas ou da despesa, não ensejando penalização do administrador, ainda mais se considerarmos que já foi corrigido.

Consta do relatório de instrução, (fls. 854 do Processo de conhecimento), a justificativa da Diretoria de Controle para a aplicação da multa o que segue:

Considerando as justificativas apresentadas, verifica-se inicialmente que o Município não possui Agência Bancária, logo, se os recursos do FUNDEF são depositados em contra bancária específica, não há necessidade de abertura de nova conta, em outro banco, para a folha de pagamento, haja vista que o disposto no art. 3º da Lei 9.424/96 estabelece que "os recursos do Fundo previstos no art. 1º serão repassados, automaticamente, para contas únicas e específicas dos Governos Estaduais, do Distrito Federal e dos Municípios, vinculadas ao Fundo instituídas para esse fim e mantidas na instituição financeira de que trata o art. 93 da Lei. Nº 5.172, de 25 de outubro de 1996.

Sobre a transferência de recursos do FUNDEF, para outra conta bancária da administração pública, esta Consultoria Geral já se manifestou pelo Parecer COG 403/07, quando da análise do processo REC 03/07947572, entendimento acatado pelo Acórdão 0487/2009, Sessão 08/04/09, cuja a ementa a respeito do tema assim asseverou:

FUNDEF. Transferência de Recursos. Conta Movimento.

É vedado a transferência de recursos do FUNDEF para conta movimento da Unidade com objetivo de efetuar pagamento de servidores.

A Lei 9.424/96 ao criar o Fundo de Desenvolvimento do Ensino Fundamental, e ao instituir a conta única e específica vinculada ao fundo, o fez com a finalidade de estabelecer o controle dos recursos repassados para esta finalidade, a transferência destes recursos para outras contas, mesmo que, para a efetuação de pagamentos de pessoal envolvido com o ensino fundamental, desnatura o objetivo legal.

Assim, a ocorrência de tal fato, implica na aplicação de multa na forma constante do acórdão recorrido.

Neste sentido é a regra geral sobre o tema.

No entanto, é sabido que o legislador ao elaborar a lei por mais detalhes que procure abranger, não consegue prever todas as situações possíveis de acontecer nos casos concretos.

Os fatos em análise pelo que consta do registro no relatório de instrução, aponta em relação a utilização do recurso transferido para o efetivo pagamento de servidores enquadráveis na finalidade do FUNDEF, fato alegado pelo recorrente e não rebatido pela instrução, o que leva a pressupor que o recurso foi destinado ao pagamento de pessoal envolvido no ensino fundamental.

Cabe ressaltar também que conforme informa o relatório de instrução o Município de Chapadão do Lageado, à época, não dispunha em sua sede de agência bancária, o que leva a supor que os servidores municipais recebiam o seu salário na tesouraria em moeda corrente.

Assim, se o pagamento dos servidores envolvidos com o ensino fundamental, foi feito com os recursos da Conta Única da Prefeitura, é a transferência dos recursos do FUNDEF, ocorreu para repor os recursos que serviram para o pagamento do pessoal envolvido com o FUNDEF, não se vislumbra irregularidade capaz de gerar a aplicação de multa.

Deve-se considerar que o registro do relatório de instrução não contesta a destinação do recurso de FUNDEF informado pelo recorrente, considerando-se que foi possível a identificação da destinação do recurso, a ocorrência não deu causa a burla do disposto no artigo 3º da Lei 9.424/96.

Assim, não existe razão para a aplicação da multa, quando muito é cabível uma recomendação, para que a administração municipal, passe observar com maior rigor a aplicação dos recursos do FUNDEF.

Em relação a esta multa e o argumentado pelo recorrente em sua manifestação preambular, cabe ressaltar que, o fato relacionado com a transferência de recursos do FUNDEF, não tem relacionamento com a questão da realização de despesas estranhas ou indevidas em relação ao FUNDEF, não se constituindo portanto, em duplicidade de penalização pelo mesmo fato.

Razões pelas quais se leva a sugerir ao relator o cancelamento da multa aplicada.

3.4 - 6.2.2; 6.2.3 e 6.2.4 - FUNDEF. Pagamento de Despesas Estranhas. Realização de Despesas Indevidas.

A aplicação de recursos do FUNDEF em despesas não compreendidas no desenvolvimento do ensino fundamental, constitui irregularidade passível de multa pela TCE.

Foi aplicado ao recorrente multas classificadas pela instrução como - "pagamento de despesas estranhas ao ensino fundamental" - e - "realização de despesas indevidas no ensino fundamental". Esta última, duas vezes, itens 6.2.3 e 6.2.4 do acórdão recorrido.

O recorrente em sua defesa de pronto alega que as multas aplicadas incidiram sobre as mesmas despesas.

A análise contida no relatório de instrução, quadros de folhas 855/56; 857/58 e 859 a 862, verifica-se que se trata de despesas distintas, o que afasta o alegado pelo recorrente em suas alegações recursais neste aspecto.

Por outro lado, convém ressaltar que as multas aplicadas embora digam respeito a despesas distintas, tratam, entretanto, dos mesmos fatos, muito embora a instrução tenha buscado fundamentação legal distinta para tais eventos ou atos.

No item 6.2.2 do acórdão observa-se que as despesas pagas com recurso do FUNDEF, classificadas pela instrução como estranhas a destinação legal para a qual o fundo foi criado, referem-se a pagamento de despesas com urbanismo, e a remuneração da servidora Neide Sebold da Silva, que desenvolve atividade no ensino infantil.

O item 6.2.3 do acórdão recorrido, fundamenta a irregularidade como classificação indevida da conta orçamentária, trata de despesas de aquisição de produtos direcionados ao ensino infantil e novamente da mesma remuneração da servidora Neide Sebold da Silva.

No tocante ao item 6.2.4 do acórdão recorrido aponta como irregularidade a realização de despesas com pagamento de diárias de servidores não envolvidos funcionalmente com o ensino fundamental, e a aquisição de móveis para o ensino infantil, fundamentado no artigo 71,da Lei de Diretrizes de Bases, Lei Federal 9.394/96, por entender que tais atos não constituem atividades que objetivem o desenvolvimento do ensino fundamental.

Assim como a mesma despesa de pagamento de salários da servidora Neide Sebold Silva, foi classificada em duas oportunidades distintas, (itens 6.2.2 e 6.2.3), todas as despesas arroladas pela instrução poderiam ser classificadas em todas as fundamentações utilizadas pela instrução.

Quaisquer das despesas apontadas, são ao mesmo tempo, estranhas ao ensino fundamental, e como tal não objetivam a desenvolvimento de tal ensino, como também estão classificadas em conta orçamentária indevida.

Neste contexto, fazendo-se a devida distinção entre despesa e fatos que resultaram na aplicação da multa, correta a observação do recorrente da duplicidade de aplicação da multa pelos mesmos fatos.

Embora os apontamentos tratem de despesas diversas, exceção do pagamento de salário da servidora do ensino infantil, os fatos que levaram a aplicação da multa são os mesmos, o que evidencia a duplicidade de penalização.

Assim, sugere-se que se altere o acórdão recorrido, agrupando-se os item 6.2.2; 6.2.3 e 6.2.4, para uma vez verificada a irregularidade aplique-se ao recorrente uma única multa.

Quanto ao mérito o recorrente em seu recurso alega o que segue:

Quando da manifestação da Prefeitura Municipal na Audiência determinada sobre o Relatório nº DMU 1.077/2002 foi reconhecida a procedência das restrições apontadas esclarecendo que as mesmas decorreram de impropriedades técnicas nos procedimentos de utilização das contas bancárias e de contabilização das despesas.

Estas impropriedades, porém, não caracterizam ilegalidade ou grave irregularidade, pois caracterizam falhas formais, de procedimentos contábeis, que não afetaram as contas do exercício de 2002, haja vista que independente da classificação indevida das despesas como "ensino fundamental", houve a aplicação dos percentuais constitucionais na manutenção e desenvolvimento do ensino.

Conforme manifesta o recorrente, as restrições foram reconhecidas pela administração pública municipal, reconhecendo-se portanto que ocorreram desvio de Recursos do FUNDEF para outras finalidades que não a do desenvolvimento do ensino fundamental.

A ocorrência destas destinações de recursos indevidas, estão sujeitas a aplicação de multa conforme ocorreu no acórdão recorrido, o fato de ter sido aplicado os percentuais constitucionais na manutenção e desenvolvimento do ensino fundamental, deixa de acarretar a imputação de débito à administração municipal que deveria ressarcir o fundo pelo desvio de verbas a ele destinada.

Assim, sugere-se ao relator que em seu voto, reveja as multas aplicadas nos itens 6.2.2; 6.2.3 e 6.2.4, para aplicar uma única multa referente as despesas apontadas pela instrução relativas a estes três itens, em razão da aplicação de recursos do FUNDEF em despesas estranhas ao desenvolvimento do ensino fundamental.

3.5 - Item 6.2.5 - FUNDEF. Transporte Escolar. Ensino Médio.

O transporte escolar de alunos de qualquer nível constitui serviço vinculado a manutenção e desenvolvimento do ensino nos termos ao art. 70, III, da L. 9.394/96.

Somente as despesas com o transporte de alunos do ensino fundamental podem serem alocadas como despesas do FUNDEF.

O recorrente se contrapõe a multa aplicada no item 6.2.5 do acórdão, que o penalizou em razão da realização de despesas com transporte escolar para alunos do ensino médio, despesas estas classificadas impropriamente no programa de ensino fundamental, fato que, segundo a instrução, afronta o disposto no artigo 70 e 71 da Lei 9.394/96.

Em suas razões recursais o recorrente argumenta:

[...] Informamos que a contratação de transporte escolar é realizada para atender exclusivamente o ensino fundamental, mas que nas linhas onde os veículos deixam vagas em aberto são transportados alguns estudantes de segundo grau que residem no trajeto desenvolvido pelos veículos.

Este procedimento não prejudica o transporte dos alunos do ensino fundamental e ainda que se exclua os valores correspondente ao transporte dos alunos do segundo grau, não haveria, assim como não houve, afetação da aplicação do mínimo de 25% da receita de impostos na manutenção e desenvolvimento do ensino, conforme exigido pelo art. 212 da Constituição Federal.

Assim, se foram atendidas as aplicações mínimas e necessidades do ensino infantil e fundamental, os gastos com o transporte escolar de alunos do segundo grau não prejudicam ou ferem quaisquer normas legais, ao contrário, encontram amparo no art. 11, V da Lei Federal nº 9.394/96 (LDB).

A instrução no processo de conhecimento ao analisar estas mesmas informações conclui da seguinte forma:

Inicialmente ressalta-se que independente da "sobre ou não de lugares nos ônibus escolares", as despesas devem ser alocadas nos centros de custos correspondentes, como no caso em tela, as despesas com Ensino Médio devem ser registradas na subfunção 12.362 - Ensino Médio e as do Ensino Fundamental na subfunção 12.361.

No tocante a alocação contábil da despesa e o centro de custos correspondentes o registro feito pela instrução é pertinente, uma vez que, serve para o controle da destinação de recursos do fundo de desenvolvimento do ensino fundamental. (Lei Federal 9.424/96).

Contudo, não se vislumbra na ação praticada a ofensa aos dispositivos legais apontados pela instrução e pelo acórdão como ofendidos, considerando-se que tais disposições legais, não dizem respeito a normas de natureza contábil, e tão pouco, ao FUNDEF.

Os dispositivos apontados como ofendidos tratam do desenvolvimento do ensino como um todo, ou seja, englobam tanto o ensino fundamental, como o ensino infantil e médio, e desta forma não podem ser ofendidos pela ação apontada pela instrução.

Dispõem os referidos artigos da Lei 9.394/96, verbis:

Art. 70. Considerar-se-ão como de manutenção e desenvolvimento do ensino as despesas realizadas com vistas à consecução dos objetivos básicos das instituições educacionais de todos os níveis, compreendendo as que se destinam a:

III uso e manutenção de bens e serviços vinculados ao ensino;

Art. 71. Não constituirão despesas de manutenção e desenvolvimento do ensino aquelas realizadas com:

Estes dispositivos legais estão em sintonia com o que estabelece o artigo 212 da Constituição Federal¹, e tratam a questão do desenvolvimento do ensino em todos os níveis.

Os recursos destinados ao FUNDEF, são tratados por lei própria, (L.F.9424/96), o serviço de transporte escolar, constitui pelo disposto art. 70, III, da Lei. 9.394/96, ação de manutenção e desenvolvimento do ensino.

São portanto, despesas que buscam atender o dever constitucional do Estado, estabelecido no artigo 205 da CF/88, na forma prevista no art. 208, II, da mesma Carta Constitucional.

Assim, a ação apontada embora constitua uma impropriedade de lançamento contábil, não se enquadra como ofensiva a disposição legal mencionada.

Diante de tais circunstâncias, entende-se que os fatos constante do relatório de instrução deveriam ser motivadores de recomendação em detrimento da aplicação de multa, razão que leva a sugerir ao relator que em seu voto propugne pelo cancelamento da multa aplicada.

3.6 - Item 6.2.6 - Diárias. Documentos Comprobatórios.

Existindo nos autos documentos que em análise conjunta demonstram a efetiva ocorrência da viagem que originou o pagamento de diárias não se pode presumir pela irregularidade do pagamento.

A multa aplicada ao recorrente tem com razão de aplicação a comprovação inadequada de despesas com viagem, o que segundo a instrução deixa de atender o disposto no artigo 62, II, da Resolução TC-16/94.

O Acórdão para a aplicação da multa utilizou como suporte a despesa de R$.4.931,12, apontada pela instrução no item 1.1.6 do Relatório de Instrução, rol de despesas que compõe o quadro iniciado as fls. 867, e que termina as folhas 869 do relatório de instrução.

A instrução ao manifestar-se sobre as despesas referidas afirmam a irregularidade do seguinte modo:

Em análise aos documentos enviados verificou-se que as notas de empenhos abaixo listadas, referentes as diárias, apresentam datas posteriores aos Roteiros de viagens, o que é vedado pelo art. 60 da Lei 4.320/64, bem como em alguns casos os valores pagos são divergentes, impossibilitando assim, a comprovação da efetiva realização da viagem.

[...]

Dessa forma, em razão do exposto, permanece o apontado para as despesas no valor de [...] devido a ausência da efetiva realização das viagens, em afronta ao art. 62, III da Res. TC. 16/94.

O recorrente em sua manifestação recursal rebate tal argumento transcrevendo em destaque o alegado pela instrução e asseverando o que segue:

Ora, o questionamento inicial foi "ausência de documentos comprobatórios das viagens, conforme item 1.1.6 do Relatório nº 1.077/2002.

Encaminhados os documentos solicitados os órgãos técnicos desse Tribunal de Contas não os questionaram, o que, subentende-se, atendeu ao solicitado.

[...]

Apesar de não questionarem os documentos apresentados, os Auditores criaram nova restrição para fatos já analisados quando da auditoria, que seja, a inobservância do prévio empenho (relatório n] 1.479/2003 - item 1.1.6 - fls. 16).

Assim, se a restrição apontada foi devidamente saneada com os documentos encaminhados, não poderiam os órgãos técnicos criar nova restrição sem que oportunizassem nova defesa a Administração Municipal.

Embora o recorrente tem entendido que a multa derivada das despesas que servem de suporte para a aplicação, decorra da ausência de prévio empenho, de fato, a sua aplicação decorreu de ausência de documentos comprobatórios da efetiva realização da viagem acobertada pela diária.

Destarte, não se cogita propalado cerceamento de defesa, uma vez que os fatos ensejadores da multa aplicada são a ausência de documentos comprobatórios e não a falta de prévio empenho.

Tanto é assim que a multa em análise não se funda no disposto no artigo 60 da Lei 4.320/64 mas sim, no que regula o artigo 62, III, da Resolução TC - 16/94, fato que será considerado adiante na presente análise.

A fundamentação legal dita ofendida pela instrução, (art. 62, III, da Resolução TC-16/94), e acatada pelo acórdão recorrido em seu item 1.2.6, é imprópria para os fatos em exame.

O dispositivo regulamentar apontado diz respeito a comprovação do pagamento de diárias com urgência ou da conveniência de uso de transporte aéreo ou de veículo particular do servidor, o que sem dúvida não é do que tratam os fatos dos autos.

Muito provavelmente ocorreu uma impropriedade da instrução seguida pelo acórdão recorrido, uma vez que, os fatos em exame, seriam considerados irregulares em face do disposto no mesmo artigo da norma regulamentar, só que, no inciso II, que trata dos documentos comprobatórios da efetiva realização da viagem.

Observa-se da leitura do relatório de instrução que os fatos resumem-se na ausência de comprovação documental decorrente da análise dos documentos apresentados pela instrução quando da realização da audiência.

Verifica-se pela leitura do relatório de instrução que o fato da ausência de prévio empenho não foi relevante para a consideração de regularidade ou não dos comprovantes documentais apresentados relativa as diárias de viagem pagas.

Contudo, a análise encetada pela instrução ao considerar os documentos apresentados pelo recorrente se reveste de indesejada subjetividade, uma vez que não guarda uma linha lógica nas considerações efetuadas ou motivadoras do entendimento díspares para fatos e documentos semelhantes.

Por exemplo, a instrução considerou regular o comprovante relativo ao pagamento das diárias referente a nota de empenho 1085; (fls. 281/82), por outro lado, considerou insuficiente, como documento de comprovação em relação a nota de empenho 1.255; (fls. 283/84).

Não existe razão plausível para assim considerar os documentos indicados, uma vez que, tanto um como o outro, são compostos por uma autorização de viagem, e uma nota fiscal, sendo que esta última com data de emissão no dia consignado na autorização como de realização da viagem.

As duas autorizações de viagem no entanto, foram emitidas em data posterior a efetiva realização da viagem, fato este comum a todas as demais autorizações emitidas pela administração municipal.

A mesma constatação se pode fazer acerca de outros documentos contidos nos autos como comprovantes da efetiva realização da viagem.

Vale aqui mencionar a análise feita no item 6.1 do presente recurso, por tratar dos mesmos fatos e ou questionamentos onde ficou assentada a seguinte consideração:

Existindo nos autos documentos que em análise conjunta demonstram a efetiva ocorrência da viagem que originou o pagamento de diárias não se pode presumir pela irregularidade do pagamento.

Assim, considerando que a multa aplicada menciona fundamentação legal inadequada aos fatos apontados; considerando que a análise encetada deriva de compreensão subjetiva injustificada, uma vez que considera de forma distinta documentos de igual conteúdo e forma; e ainda, considerando as disposições da norma local sobre o deslocamento de servidores e pagamentos de diárias; sugere-se que o relator em atenção aos princípios da razoabilidade e da impessoalidade, cancele a multa aplicada.

3.7 - 6.2.7 - Processo Licitatório. Construção de Obras. Intermediação.

A administração pública para a realização de obras por meio de terceiros, deve necessariamente proceder a prévia licitação.

Foi aplicada multa ao recorrente em face da não deflagração de prévio processo licitatório, para a construção do Jardim de Infância Prof. Werny Passig, no valor de R$34.800,00, obra intermediada pela APP do referido estabelecimento escolar, com repasse de recursos públicos pela Prefeitura Municipal.

Diante de tal constatação a instrução entendeu que deixou a administração pública municipal de atender o disposto no artigo 37, XXI da Constituição Federal.

O recorrente em suas razões de recurso reconheçe a falha apontada, todavia trás para consideração desta Corte de Contas o que segue:

Em verdade, considerando que a APP era somente uma delegada da Administração Pública Municipal, sendo a construção do Jardim de Infância uma obra pública municipal, realmente deveria a APP subordinar-se aos procedimentos licitatórios sempre que o valor das despesas assim o exigisse.

Considerando, porém, que os valores oram repassados parceladamente, em um período de 04 (quatro) meses, sendo as despesas realizadas de acordo com as necessidades e as disponibilidades financeiras, não alcançando, em cada aquisição ou contratação de serviços, os limites de licitação, entendeu a APP a desnecessidade de realização das licitações, fato esse não observado pelos órgãos de controle desta Prefeitura Municipal.

[...]

Apesar de não formalizado o procedimento licitatório, o processo competitivo foi aberto, sendo adquirido os materiais sempre pelos menores preços.

Nestas condições, apesar de inobservadas as formalidades das normas da Lei nº 8.666/93 é possível observar que os seus princípios foram cumpridos, tanto assim o é que o custo final da construção do Jardim de Infância ficou quase R$20.000,00 menor que aqueles praticados pelas empresas construtoras existentes no mercado.

Como se vê, trata-se repasses de recursos feitos pela Administração Municipal para a Associação de Pais e Professores do Jardim de Infância, estabelecimento escolar do próprio município, para que esta associação, por sua administração própria, construísse obra de engenharia do estabelecimento escolar.

Perfeita a análise elaborada pela instrução acerca do tema, a qual se transcreve a seguir como motivo de decisão.

Quanto ao fato de que a APP não ter obrigação legal de efetuar o procedimento licitatório, ressalta-se que além dos recursos repassados para a construção do centro de Educação infantil serem públicos, a obra construída é de responsabilidade do Município, ou seja, providenciar a construção de um estabelecimento escolar que atendesse a demanda dos alunos matriculados na Rede Municipal de Ensino.

Destaca-se que não caberia licitação, caso os recursos fossem repassados para atender as atividades de manutenção do ente (APP), como por exemplo: construção de sua sede própria, aquisição de equipamentos, e demais gastos relativos ao custeio da entidade, conforme determina o Parecer nº 456/2002 deste Tribunal de Contas, cuja Ementa transcreve-se a seguir:

[...]

É importante ainda ressaltar que a APP não detém competência para realizar obras públicas, inexistindo neste caso, a figura do convênio, visto que, o interesse e a responsabilidade pelo Centro de Educação Infantil é do Município.

Portanto, as despesas, no valor de R$34.800,00, por referir-se a recursos públicos e cuja finalidade também é pública, estão sujeitas aos ditames da Lei 8.666;93 e a obrigatoriedade de certame licitatório, conforme determina o art. 37, XXI, da Constituição Federal.

Diante de tais circunstâncias, uma vez comprovados a burla a regra geral da licitação, sugere-se a manutenção da multa aplicada.

3.8 - 6.2.8 - Subvenção Social. Recursos Públicos. Realização de Obras Públicas. Impropriedade.

A subvenção Social para a transferência de recursos com o fim de realização de obras públicas, não se confunde com a concessão ou permissão de serviços públicos de que trata o dispositivo legal dito ofendido.

Dessumi-se do contido no item 6.2.8 do acórdão recorrido que a multa aplicada ao recorrente decorre da transferência de recursos públicos por meio de subvenção social a APP do Jardim de Infância Werny Passig, com a finalidade de custear despesas com construção do prédio destinado ao funcionamento do referido estabelecimento escolar.

Aponta a instrução como fundamento legal o contido no artigo 65 da Lei Orgânica Municipal.

Dispõe referido artigo de Lei:

Art. 65 - Ressalvadas as atividades de planejamento e controle, a Administração Municipal poderá desobrigar-se da execução material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que conveniente ao interesse público, à execução indireta, verificando que a iniciativa privada esteja suficientemente desenvolvida e capacitada para o seu desempenho.

A instrução justificou o seu entendimento após análise das justificativas apresentadas na fase de instrução, afirmando o que segue:

Inequívoca a interpretação do art. 65 da L.O.M. Foi pela Unidade, uma vez que o citado dispositivo deve ser observado na íntegra, ou seja, a execução de tarefas poderá ser indireta desde que seja verificado se a iniciativa privada está suficientemente desenvolvida para desempenha tal função.

Destaque-se, que o poder público municipal foi omisso quanto a responsabilidade técnica da obra e sequer considerou a qualidade do serviço, argumentando somente sobre a parte financeira.

Como visto, está pré-análise não foi providenciada pela Prefeitura Municipal de Chapadão do Lageado, sendo que a Unidade limitou-se a informar que a APP estava capacitada, após a obra ter sido concluída.

Desta forma, permanece o apontado uma vez que não houve o cumprimento do disposto no art. 65 da Lei Orgânica Municipal.

Em grau de recurso o recorrente apresenta como argumento de defesa o que segue:

A Prefeitura Municipal de Chapadão do Lageado ao firmar convênio com a APP do Jardim de Infância Professor Werny Passing não estava transferindo a atividade privada competências municipais mas sim firmando um termo de cooperação entre interessados em um fim comum, que era a melhoria das instalações do Jardim de Infância Professor Werny Passing.

[...]

Tal procedimento não carateriza transferir competências a atividade privada, mas sim buscar a defesa de interesses mútuos na obtenção de um objetivo comum, qual seja, a melhoria das instalações físicas onde é promovido o desenvolvimento educacional, cultural e social das crianças e adolescentes.

A norma do art. 65, da Lei Orgânica Municipal trata da transferência de serviços públicos a atividade privada, mediante permissão ou concessão e não de cooperação entre a repartição municipal e entidades sem fins lucrativos, na busca de atendimento de um interesse comum.

Assim, em que pese as colocações por nós expendidas quando do atendimento à Audiência sobre o Relatório n] 1.077/2002 e as posições adotadas pelos técnicos desse Tribunal de Contas, é incontestável a inaplicabilidade do art. 65 da Lei Orgânica ao caso em apreciação.

Considerando-se o contido no item 6.2.8 do acórdão recorrido, onde é exposto como razão da aplicação da multa o fato de ocorrer a transferência de recursos por meio de subvenção social para a APP, para custear despesas com a construção do prédio destinado ao funcionamento do estabelecimento escolar, razão assiste o recorrente quanto a impossibilidade de tais atos atentem o disposto no artigo 65 da L.O.M.

De fato o citado artigo trata a concessão e permissão de serviços públicos tais como, transporte de passageiros, coleta de resíduos urbanos, etc.

A construção de prédios públicos não é objeto do dispositivo de lei dito ofendido pela instrução, tão pouco, ofende tal dispositivo legal a transferência de recursos por qualquer meio, para a finalidade para qual os recursos foram destinados.

A multa em questão está eivada desta impropriedade de fundamentação legal, o que leva a sugerir ao relator o seu cancelamento.