- ESTADO DE SANTA CATARINA
- TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
- CONSULTORIA GERAL
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| Processo n°: | CON - 09/00347163 |
| Origem: | Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina |
| Interessado: | João Eduardo Souza Varella |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | COG - 364/09 |
Por ato motivado, que justifique a inviabilidade de competição, o Tribunal de Justiça poderá celebrar convênio, mediante inexigibilidade de licitação, para ceder equipamentos de informática às serventias extrajudicias deficitárias, visando a implantação pelo Poder Judiciário de sistema informatizado destinado a controlar os Selos de Fiscalização.
Senhora Consultora,
O Exmo. Sr. Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, Desembargador João Eduardo Souza Varella, acatando a decisão do Conselho de Magistratura, protocolizou consulta nesta Corte de Contas em 17/06/2009, com o intuito de esclarecer acerca da viabilidade da cessão de equipamentos de informática às serventias extrajudiciais deficitárias.
É o relatório.
II. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE
2.1. Da legitimidade do consulente
De início, mister delinear que o Consulente, na condição de Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina possui plena legitimidade para encaminhar Consulta a este Tribunal consoante o que dispõe o art. 103, II, do Regimento Interno desta Corte (Resolução TC-06/2001).
2.2. Do objeto da consulta
Analisando a pertinência da matéria envolta nos questionamentos da Consulta, quais sejam, dúvidas de natureza interpretativa do direito em tese, essa merece prosperar in totum haja vista que encontram guarida no inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV do art. 1º da Lei Complementar nº 202/2000.
É importante registrar que como o processo de Consulta não envolve julgamento ou exame de legalidade para fins de registro por este Tribunal de Contas, a resposta ora oferecida não constitui prejulgamento do fato ou caso concreto, mas apenas a análise da tese apresentada pelo Consulente.1
2.3. Do parecer jurídico
Observa-se que a consulta veio instruída com parecer jurídico da Diretoria de Material e Patrimônio, conforme preceitua o art. 104, V, da Resolução TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC).
2.4. Do exame das preliminares
Da verificação supra, atinentes aos pressupostos para o conhecimento da consulta, tem-se o cumprimento dos requisitos de admissibilidade previstos no art. 104, da Resolução TC-06/2001.
Destarte, sugere-se o conhecimento da peça indagatória pelo ínclito Plenário e o encaminhamento da resposta ao Consulente.
III. MÉRITO DA CONSULTA
A dúvida apresentada pelo Consulente consiste na viabilidade da cessão de equipamentos de informática do Tribunal de Justiça às serventias extrajudiciais deficitárias, por meio de doação ou por meio de celebração de contrato de comodato, para dotá-las de sistema informatizado capaz de interligá-las com o sistema do seu ente fiscalizador. Veja-se:
Muitas são as serventias de baixa rentabilidade que não dispõem de equipamentos de informática. Sem esta ferramenta não há de se falar em inclusão (digital) de todos os cartórios extrajudiciais de Santa Catarina, bem como facilitar o exercício de suas atividades, como também a venda e controle dos Selos de Fiscalização, o ressarcimento dos atos gratuitos e o desenvolvimento e implantação futura de sistema informatizado para padronização dos procedimentos via Sistema de Automação do Extrajudicial - S.A.E. (fs. 05)
[...]
O objetivo, in casu, nos termos da justificativa da fls. 3-4, consiste na transferência de bens públicos a particulares para que estes desempenhem suas atividades de modo a permitir, além da inclusão digital, a fiscalização e o controle do uso dos selos de fiscalização pela Corregedoria-Geral da Justiça por meio de sistema informatizado, denominado "Sistema de Automação do Extrajudicial - S.A.E". (fs. 11)
Os serviços notariais e de registro estão dispostos no art. 236, da Constituição Federal, o qual foi regulamentado pela Lei nº 8.935/94.
De acordo com o art. 1º, da Lei nº 8.935/94, os "serviços notariais e de registro são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos".
O art. 5º, da Lei nº 8.935/94, assim dispõe acerca dos titulares desses serviços, a saber:
Art. 5º Os titulares de serviços notariais e de registro são os:
I - tabeliães de notas;
II - tabeliães e oficiais de registro de contratos marítimos;
III - tabeliães de protesto de títulos;
IV- oficiais de registro de imóveis;
V - oficiais de registro de títulos e documentos e civis das pessoas jurídicas;
VI - oficiais de registro civis das pessoas naturais e de interdições e tutelas;
VII - oficiais de registro de distribuição.
Em Santa Catarina, os notários e os registradores são considerados auxiliares da Justiça, conforme estabelece o Código de Divisão e Organização Judiciárias do Estado de Santa Catarina, senão, veja-se:
Art. 67 - São auxiliares da Justiça, na categoria de Serventuários:
I - Os Escrivães;
II - Os Tabeliães;
III - Os Oficiais de Registro Público.
Esses serviços "são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público" (caput do artigo 236 da CF) e "o ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos [...]" (§ 3º do art. 236 da CF).
Portanto, o que se depreende da Constituição Federal é que os serviços notariais e de registro são privados e o Estado, mantendo a titularidade, transfere, por delegação, a execução dessas atividades a particulares, que são chamados de agentes delegados.
Hely Lopes Meirelles, leciona que:
Agentes delegados: são particulares que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização do delegante. Esses agentes não são servidores públicos, nem honoríficos, nem representantes do Estado; todavia, constituem uma categoria à parte de colaboradores do Poder Público. Nessa categoria encontram-se os concessionários e permissionários de obras e serviços públicos, os serventuários de ofícios ou cartorários não estatizados, os leiloeiros, os tradutores e intérpretes públicos, as demais pessoas que recebem delegação para a prática de alguma atividade estatal ou serviço de interesse coletivo.2 (grifou-se)
Dessa forma, os notários e os registradores, por exercerem as atividades em nome próprio, por sua conta e risco, respondem direta e pessoalmente perante terceiros, agindo como se fossem o próprio Estado. Além disso, as serventias extrajudiciais não são dotadas de personalidade jurídica, conforme segue as seguintes jurisprudências:
CIVIL E PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO – CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS – ILEGITIMIDADE PASSIVA – ENTE DESPERSONALIZADO – 1. Cartório extrajudicial não tem personalidade jurídica de direito material. 2. A responsabilidade por falha de cartório extrajudicial deve ser suportada pelo titular da serventia (art. 28, lrp/73 e art. 22, Lei 8.935/94), designado à época do evento danoso. 3. Recurso improvido. (TJDF, Ap. 20010111042928–DF, 2ª T. Cív., Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos, DJU-I de 22 Out. 2003, p. 44).
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA DANOS MORAIS – AQUISIÇÃO DE VEÍCULO – FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTOS DA REQUERENTE – ILEGITIMIDADE DE PARTE – EXTINÇÃO DA AÇÃO COM RELAÇÃO AO CARTÓRIO DE SERVIÇO NOTARIAL – FALTA DE PERSONALIDADE JURÍDICA – VERBA HONORÁRIA A SER SUPORTADA PELA AUTORA – POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO – CULPA DA CONCESSIONÁRIA – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - INDENIZAÇÃO DEVIDA INDEPENDENTEMENTE DE DOLO OU DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZOS – MAJORAÇÃO DA VERBA INDENIZATÓRIA – ADMISSIBILIDADE – SENTENÇA PROCEDENTE RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – Os cartórios notariais são partes ilegítimas a figurarem no pólo passivo de ação indenizatória, por faltar-lhe personalidade jurídica. Deve o prejudicado, em havendo interesse, acionar o tabelião. Havendo falhas na prestação de serviços que acarretou na chancela de cartão de assinaturas para reconhecimento de firma com documentos falsificados e dentro das dependências da concessionária, é devida a obrigação indenizatória independentemente da demonstração de dolo ou de prejuízos sofridos pela autora. A indenização a título de danos morais há de ser justa e em observância a proporcionalidade do fato em relação à ofensa moral sofrida pelo requerente, além da situação econômica das partes. Representa para vítima uma compensação simbólica e para o ofensor uma pena para que sinta o mal praticado, todavia, não pode ser fonte de enriquecimento da vítima. (TJMT, AC 32357/2002, 1ª Câm. Cív., Rel. Des. Jurandir Florêncio de Castilho, J. 26 Maio 2003)
CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL – SUCESSÃO TRABALHISTA – O cartório extrajudicial, embora careça de personalidade jurídica a exemplo do condomínio encontra-se inserido no parágrafo 1º, do artigo 2º, da CLT, pouco importando o fato de não exercer atividade econômica, propriamente. Embora exerça atividade de natureza pública, não órgão público. No caso, ocorre a sucessão institucional – Porque, embora não se tratar de empresa, trata-se de ente despersonificado, autêntico empregador. (TRT 3ª R., RO 7096/03, 1ª T., Rel. Juiz Manuel Cândido Rodrigues, DJE-MG de 04 Jul. 2003, p. 05).
Sendo assim, os notários e os registradores, na qualidade de agentes públicos delegados, visando o desempenho de uma função pública, tendo em vista o interesse da sociedade e a garantia da segurança jurídica, assumem todos os ônus decorrentes da função, como por exemplo, a aquisição ou locação do imóvel onde será prestado o serviço, sua montagem com móveis e equipamentos necessários para a execução da referida prestação, guarda e conservação dos livros públicos, contratação de pessoal, responsabilização pessoal por todos os atos praticados.
Ademais, para corroborar, o art. 28, da Lei nº 8.935/94, dispõe que "os notários e oficiais de registro gozam de independência no exercício de suas atribuições, têm direito à percepção dos emolumentos integrais pelos atos praticados na serventia e só perderão a delegação nas hipóteses previstas em lei".
Embora investido em uma função pública, os notários e os registradores não deixam de ser particulares, assim como os concessionários, os permissionários e os autorizatários, os quais executam serviços públicos também por meio da delegação.
A Assessoria Jurídica da Diretoria de Material e Patrimônio do Tribunal de Justiça também entende que se tratam de particulares (fs. 11), veja-se:
Diz-se particulares, pois as serventias ou os cartórios extrajudiciais, apesar de desempenharem função estatal, possuem caráter privado, porquanto auferem retribuição oriunda de pagamentos realizados pelas partes interessadas. Ademais possuem vinculação com a atividade de serventuários, titulares de tabelionatos ou oficiais de registro, os quais recebem delegação do Poder Público para o registro de atos extrajudiciais e o fornecimento de certidões.
Para melhor elucidar o assunto, transcreve-se a decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 053.06.125.224-0, da 11ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, em que se discute sobre a possibilidade de cobrança do ISS, que segue:
Vistos. Trata-se de mandado de segurança interposto pelo 29º TABELIÃO DE NOTAS DE SÃO PAULO, serventia extrajudicial, por sua representante legal PRISCILA DE CASTRO LOPES TEIXEIRA PINTO LOPES AGAPITO, contra o DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE RENDAS MOBILIÁRIAS DA PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
Alegou a impetrante, em resumo, a condição de tabeliã de notas,realizando serviços notariais, os quais de acordo com o art. 236, da Carta Magna são exercidos em caráter privado, por delegação do poder público. Ocorreu que, com o advento da LC. 116/03, foi adicionado à lista de serviços tributáveis pelo ISSQN, diversos serviços, dentre eles os de registros públicos "cartorários" e notariais, estando sujeito ao recolhimento do ISS calculado com alíquota fixa de 5% sobre a receita bruta auferida.
Acrescentou que a impetrada por meio da LM. 13.701/03, criou dois códigos de recolhimento aplicáveis aos serviços notariais e de registro estabelecendo bases de cálculo diferenciadas, sendo um referente a pessoa jurídica (03875), para recolhimento do tributo à alíquota de 5% sobre o faturamento e, outro referente a pessoa física (04014), para recolhimento do tributo à alíquota de 5% sobre R$ 909,77 (regime especial de recolhimento).
Mencionou que a impetrada, objetivando regulamentar a exigência do ISS, conforme a LM. 13.701/03, editou o Decreto 47.350/06, instituindo a nota fiscal eletrônica e, na mesma data editou a Portaria 72 que incluiu as serventias extrajudiciais não oficializadas na relação dos prestadores de serviços obrigados à emissão do referido documento fiscal, além de classificar a atividade no código 03875, ou seja, na qualidade de pessoa jurídica.
Assim, a partir de 01.09.06, conforme Portaria 72, o notário ou registrador inscrito no CCM com base no CNPJ – código 03875, portanto, na qualidade de pessoa jurídica, estará, dessa forma, obrigado a emitir a nota fiscal eletrônica bem como recolher o ISS utilizando como base de cálculo o faturamento,ou seja, sobre o total das notas fiscais emitidas no mês. A impetrante promoveu o cancelamento de sua inscrição como pessoa jurídica no CCM visando afastar a alegada pretensão do fisco municipal de exigir o ISS com base no total do faturamento.
Assim, a impetrante não concorda e nem pode se submeter às exigências da LC 116/03, Lei 13.701/03 e Decreto 47.350/06, bem como da Portaria 72, e estando sujeito às autuações dos agentes fiscais a qualquer momento, que exigirão o recolhimento do ISS calculado no percentual de 5% sobre o faturamento desde o mês de janeiro de 2004 até 08.08.06, caracterizando ato coator interpõe a presente ação. Desse modo, postulou a concessão da segurança para suspender definitivamente a cobrança do ISS, nos termos do art. 151, IV, do CTN.
A liminar não foi concedida e foram solicitadas as informações. Houve interposição de agravo de instrumento, anotando-se o efeito ativo concedido pelo Egrégio Tribunal. Na resposta ao juízo, a autoridade impetrada argüiu preliminarmente pendência de ação declaratória versando precisamente o mesmo objeto deste mandado de segurança e, decadência do direito. No mérito sustentou que por força da legislação municipal, está o impetrante obrigado ao recolhimento do ISS calculado à alíquota de 5% sobre R$ 909,77. Pugnou pela denegação da ordem.
O órgão do Ministério Público deixou de manifestar-se.
É o Relatório.
D E C I D O.
O pedido da impetrante é improcedente. Com efeito, não há que se falar em direito líquido e certo ou abuso de autoridade no ato de exigir o atacado tributo. A Carta Magna vigente estatui que os notários e registradores não são funcionários públicos, passando a ser colaboradores do Poder Público, sob regime de delegação, atuando em recinto particular e contratando seus empregados sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho.
A Lei nº 8.935 de 1994, que regulamenta o art. 236 da CF/88, reforça este entendimento ao dispor, em seu artigo 3º que os notários e registradores são "profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro." Segundo lição de PINTO FERREIRA, que prelecionou: Por força do art. 236 da CF de 1988 foram abolidas as aposentadorias compulsórias dos tabeliães e oficiais de registro que completarem setenta anos de idade depois de 5.10.1988.
A linguagem da Constituição é muito clara: ela privatizou os serviços notariais e de registro. Tais serviços passam a ser serviços privados. A delegação estatuída na Lei Fundamental feita pelo poder público, consumou a privatização dos serviços notariais e de registro. Bem assegura o prof. Raul Machado Horta, catedrático de direito constitucional da Faculdade de Direito Universidade de Minas Gerais, em elucidativo parecer datado de 26.12.1988 (texto mimeografado): "Quem delega transfere, se desinveste e se despe de atribuição ou de competência que passa ao destinatário da delegação". (Comentários à Constituição Brasileira; 7ª vol. Art. 192 a 245. São Paulo Saraiva. 1995.p. 491).
Destaquei. Desse modo, a partir da Constituição da República de 1988, embora sejam chancelados por fé-pública e o Estado detenha a titularidade, os serviços notariais são prestados a título privado, de modo que incide a tributação pelo ISS. Lúcia Figueiredo, ao tratar do regime tributário das concessionárias de serviço público, situação análoga à posta sob julgamento, esclarece: O regime tributário das concessionárias é igual ao das empresas privadas. Não são imunes à tributação e o gozo de isenções, evidentemente autorizadas por lei, dependeria expressamente de não haver agressão à isonomia, ou seja, justificativa absolutamente pertinente.
Acreditamos que a isenção seria uma das maneiras de se diminuir a tarifa; portanto, seria elemento a ser considerado na política tarifária. Evidentemente, a isenção dependerá expressamente de lei que autorizar sua possibilidade. (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 7ª edição, p. 102). Ou seja, não importa que o serviço seja público ou a forma de remuneração desse serviço; o que importa, para fins de se verificar o regime tributário, é a natureza da prestação do serviço.
No caso dos serviços notariais, a prestação do serviço é privada, e não pública. Tanto isso é verdade que os Tabeliães não recolhem aos cofres públicos todos os valores recebidos pela prestação do serviço. Trata-se de evidente atividade privada, com finalidade lucrativa. Francisco Ramos Mangieri, ao discorrer sobre o assunto, sustenta a incidência da tributação, conforme argumentos que ora se acolhe: serviços delegados são aqueles realizados diretamente por particulares, através de concessão, permissão e autoriação. O Poder Público, nesses casos, não transfere a titularidade tributária para os serviços delegados, como fica claro pelo disposto no § 2º do art. 150 da Carta Magna brasileira...
O dispositivo constitucional não deixa dúvida alguma de que a benesse esculpida pelo inciso VI, a, somente se aplica às entidade da administração direta e também às autarquias e fundações públicas, desde que os serviços estejam diretamente ligados aos seus finas precípuos, e ainda, que não haja cobrança de preços públicos como contraprestação de suas atividades realizadas (§ 3º do art. 150 da CF)... Não é a simples exigência de concurso público que irá transformar a natureza do serviço prestado, como bem expressa o caput do art. 236 do Texto Magno, o serviço cartorário será objeto de delegação a particulares.
Simplesmente foi criada pelo constituinte norma excepcional para a atividade, exigindo-se que esta descentralização se dê através de concurso ao invés de procedimento licitatório, o que é mais usual... A autonomia no serviço é ainda reconhecida pela mesma lei (nº 8.935/1994), ao dispor explicitamente no art. 28, que "os notários e oficiais de registro gozam de independência no exercício de suas atribuições..." Portanto, os titulares de cartórios não podem, de forma alguma, ser caracterizados como servidores públicos do foro extrajudicial do Judiciário, uma vez que não estão hierarquicamente subordinados a este Poder.
Pertencem, na realidade, não gênero "agentes públicos", enquadrando-se mais especificamente na espécie "delegatários de serviços públicos", agindo com autonomia no desempenho de sua atividade, sujeitando-se apenas ao controle finalístico a ser exercido pelo Poder Delegante... É certo que o serviço é público, já que submetido a regime jurídico de direito público. Porém, dá-se início à presença de animus lucrandi no exato instante em que a atividade é delegada a particulares. Ora, o bacharel em Direito que presta o concurso público, é aprovado e assume uma serventia, certamente não o faz por benevolência, mas com o propósito de constituir uma profissão rentável.
Visa sempre o lucro, não importando que o serviço seja originariamente público. O que deve ser considerado é que a execução do serviço será concretizada por um profissional autônomo, que fará da atividade um negócio profissional. Se este não for o raciocínio, teremos que reconhecer a não incidência do ISS para grande parte das paraestatais, além dos concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos. Em vista disso, em que pese as divergências doutrinárias e jurisprudenciais, somos de opinião favorável à incidência do ISS sobre os serviços cartorários, conforme o enquadramento anteriormente comentado.
Importa ainda ressaltar, que o sujeito passivo da obrigação tributária, nos serviços em questão, é o profissional que obteve a delegação para a execução do serviço, isto é, o concessionário, permissionário ou autorizatário, e não o cartório, já que este não possui existência própria. (ISS – Teoria – Prática – Questões Polêmicas, Ed. Edipro, 3ª ed., pp. 113/117).
A extensa jurisprudência trazida à colação pela Municipalidade dá conta do entendimento pacífico de nossos E. Tribunais sobre a pertinência da cobrança de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza para as tarefas notariais. Ante o exposto, com fulcro no art. 269, inciso I do CPC, JULGO IMPROCEDENTE o pedido para DENEGAR A SEGURANÇA postulada, na ausência de direito líquido e certo a amparar a postulação. Custas pela impetrante. Sem verba honorária para que se cumpra o disposto na Súmula de nº 512 do STF. Decisão não sujeita a reexame obrigatório, porém deve ser comunicada ao E. Tribunal o teor desta sentença a fim de demonstrar estar prejudicado o julgamento do agravo interposto.
P. R. I. C.
São Paulo, 14 de dezembro de 2006.
Cláudio Antônio Marques da Silva
Juiz de Direito
Desta feita, os notários e os registradores, embora sejam auxiliares da justiça, pois colaboram com o Poder Judiciário, desempenham uma atividade lucrativa, o que faz com que sejam tratados como os particulares em geral.
Desvendada, portanto, a natureza jurídica das serventias extrajudiciais, passa-se a tecer breves considerações acerca da utilização dos bens públicos pelos particulares, cujas formas podem ser as seguintes: a autorização, a permissão e a concessão de uso.
A autorização é o ato unilateral pelo qual a autoridade administrativa consente o uso do bem público para a utilização episódica de curta duração.3 Não tem forma e nem requisitos especiais para sua efetivação, pois visa apenas a atividades transitórias e irrelevantes para o Poder Público, bem como não há ônus para a Administração.4 Como exemplo de autorização, pode-se citar os comícios, as passeatas, transitar com veículos longos ou com peso excessivo, entre outros.
No que tange à permissão, leciona Hely Lopes Meirelles que:
[...] é o ato ato negocial, unilateral, discricionário e precário através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público. [...]
Qualquer bem público admite permissão de uso especial a particular, desde que a utilização seja também de interesse da coletividade que irá fruir certas vantagens desse uso, que se assemelha a um serviço de utilidade pública, tal como ocorre com as bancas de jornais, os vestiários em praias e outras instalações particulares convenientes em lougradouros públicos. [...]
A Lei 9.636, de 15.5.98 (art. 22) cuida da permissão de uso, conceituando-a como a utilização, a título precário, de bens da União para a realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional.5
Portanto, a permissão propicia uma serventia para a coletividade, sem que o bem público perca a sua destinação principal, como por exemplo, a utilização de calçadas para a colocação de mesas diante de bares e restaurantes.6
Com relação à concessão de uso, tem-se que são espécies, a concessão de uso, a concessão de direito real de uso e a cessão de uso, que se distingue das primeiras por envolver exclusivamente órgãos e entidades públicas.
A concessão de uso e a concessão de direito real de uso, já foram objetos de consulta nesta Corte de Contas, a qual resultou no seguinte Prejulgado, in verbis:
Prejulgado 1589
A concessão administrativa de uso difere da concessão de direito real de uso. Ambas são contratos administrativos, porém, não se confundem. Esta, consoante norma do art. 23, §3°, da Lei Federal nº 8.666/93, exige licitação na modalidade concorrência, enquanto aquela apenas licitação, ficando a critério do administrador a adoção da modalidade mais adequada ao caso concreto, embora a modalidade concorrência seja a mais indicada em razão de sua abrangência.
Por concessão de uso, Hely Lopes Meirelles leciona que:
[..] o contrato administrativo pelo qual o Poder Público atribui a utilização exclusiva de um bem de seu domínio a particular, para que o explore segundo sua destinação específica. O que caracteriza a concessão de uso e a distingue dos demais institutos assemelhados - autorização e permissão de uso - é o caráter contratual e estável da outorga do uso do bem público ao particular, para que o utilize com exclusividade e nas condições convencionadas com a Administração.
A concessão pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, mas deverá ser sempre precedida de autorização legal e, normalmente, de licitação para o contrato. [...]
Erroneamente, as Administrações têm feito concessões remuneradas de uso de seus bens sob a imprópria denominação de locação, pretendendo submetê-las ao Código Civil ou às leis do inquilinato e até mesmo à lei de locações para fins comerciais, o que é inadmissível tratando-se de uso especial de bem público. Também não se deve confundir a concessão gratuita de uso com o comodato, pois são institutos diferentes e sujeitos a normas diversas. A locação e o comodato são contratos de Direito Privado, impróprios e inadequados para a atribuição de uso especial de bem público a particular; em seu lugar deve ser sempre adotada a concessão de uso, remunerada ou gratuita, conforme o caso.7
Essa forma de utilização de bens públicos deve-se se dar para casos mais complexos do que os da autorização e da permissão, pois:
63. Recorre-se a esse instrumento, preferencialmente, quando a utilização exigir do usuário investimento de maior vulto, que somente se justifica na presença de prazo mais longo para a maturação e auferição dos benefícios provenientes desse investimento, e da estabilidade relativa dos contratos administrativos, que juntos garantem um mínimo de segurança à outorga, como é o caso da concessão para exploração agrícola ou industrial, de jazidas e fontes minerais, de autódromo, estádio ou ginásio de esportes. Frustada a expectativa da estabilidade que o Poder Público espontaneamente criou, tem o particular o direito à compensação pecuniária.
64. Vale-se, ainda, desse instituto quando a utilização outorgada ao particular coincidir com a afetação principal do bem, como boxes em mercados e bancas em feiras permanentes. [...]8
Diante da verificação supra, a autorização, a permissão e a concessão não transferem o domínio, mesmo com a delegação, que permanece com o Estado.
In casu, a pretensão do Tribunal de Justiça, qual seja, a cessão de equipamentos de informática às serventias extrajudiciais deficitárias, não se enquadra em nenhuma das formas acima previstas, especialmente, na forma de concessão, em que se utiliza do bem público para fazer investimento de grande vulto, o que não é o caso.
Sendo assim, resta verificar as formas excepcionais de alienação do bem público.
Primeiramente, quanto às espécies de bens públicos, classificam-se em: de uso comum, de uso especial e dominical, que são assim definidos:
Os bens de uso comum do povo são aqueles destinados à utilização geral pelos indivíduos, que podem ser utilizados por todos em igualdade de condições, independentemente de consentimento individualizado por parte do poder público.
São exemplos de bens de uso comum do povo: as ruas, as praças, os logradouros públicos, as estradas, os mares, as praias, os rios navegáveis etc.
Os bens de uso especial são todos aqueles que visam à execução dos serviços administrativos e dos serviços públicos em geral. São todos aqueles utilizados pela Administração para a execução dos serviços públicos.
São exemplos de bens públicos de uso especial: todos os edifícios públicos onde se situam as repartições públicas (os prédios do Executivo, Legislativo e Judiciário); as escolas, as universidades; as bibliotecas; os hospitais; os quartéis; os cemitérios públicos; os aeroportos; os museus; os mercados públicos; as terras reservadas aos indígenas; os veículos oficiais; o material de consumo da Administração; os terrenos aplicados aos serviços públicos etc.
Os bens dominicais são os que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades. São todos aqueles que não têm uma destinação pública definida, que podem ser utilizados pelo Estado para fazer renda. Enfim, todos os bens que não se enquadram como de uso comum do povo ou de uso especial são bens dominicais.
São exemplos de bens dominicais: as terras devolutas e todas as terras que não possuam uma destinação pública específica; os terrenos de marinha; os prédios públicos desativados; os móveis inservíveis; a dívida ativa etc.9
Segundo o Código Civil, "os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar" (art. 100). Já "os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei" (art. 101).
A inalienabilidade dos bens públicos de uso comum e os de uso especial deve-se por serem considerados patrimônios indisponíveis, porque são utilizados efetivamente pelo Estado para uma finalidade específica, chamada de afetação, a saber:
A afetação tem relevante importância para se examinar a inalienabilidade do bem público. Isso porque é pacífico na doutrina que os bens públicos afetados (que possuem uma destinação pública específica) não podem, enquanto permanecerem nessa situação, ser alienados. Assim, os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial, enquanto destinados, respectivamente, ao uso geral do povo e a fins administrativos especiais, não são suscetíveis de alienação.10
Os bens dominicais são patrimônios disponíveis, por não estarem afetados a certa finalidade pública. Por isso, podem ser alienados, juntamente com os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial que venham a ser desafetados, como segue:
Caso os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial venham a ser desafetados, isto é, venham a perder sua finalidade pública específica, converter-se-ão em bens dominicais, e, como tais, poderão ser alienados. O Prof. Hely Lopes Meirelles cita o seguinte exemplo: "uma praça ou um edifício público não pode ser alienado enquanto tiver essa destinação, mas qualquer deles poderá ser vendido, doado ou permutado desde o momento em que seja, por lei, desafetado da destinação originária e traspassado para a categoria de bem dominical, isto é, do patrimônio disponível da Administração".11
Portanto, os bens públicos podem ser alienados, desde que haja lei autorizadora, licitação e avaliação do bem. Lembrando que, tratando-se de bem de uso comum do povo ou de uso especial, haverá a necessidade de desafetação legal, que poderá constar da mesma norma que autorize a alienação.
A exigência de lei, também encontra-se na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/00), versando que:
Art. 26. A destinação de recursos para, direta ou indiretamente, cobrir necessidades de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas deverá ser autorizada por lei específica, atender às condições estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias e estar prevista no orçamento ou em seus créditos adicionais.
As principais formas de alienação dos bens públicos são a venda, a doação e a permuta.
A venda é o contrato pelo qual se transfere a propriedade de um bem, mediante preço certo. Nos casos de venda de bens públicos móveis, o procedimento licitatório recomendável é o do leilão.
Outra forma de alienação é a doação, a qual consiste em:
Doação: doação é o contrato pelo qual uma pessoa (doador), por liberalidade, transfere um bem do seu patrimônio para o da outra (donatário), que o aceita (CC, art. 1.165). É contrato civil, e não administrativo, fundado na liberalidade do doador, embora possa ser com encargos para o donatário. A doação só se aperfeiçoa com a aceitação do donatário, seja pura ou com encargo.
A Administração pode fazer doações de bens móveis ou imóveis desafetados do uso público, e comumente o faz para incentivar construções e atividades particulares de interesse coletivo. Essas doações podem ser com ou sem encargos e em qualquer caso dependem de lei autorizadora, que estabeleça as condições para sua efetivação, de prévia avaliação do bem a ser doado e de licitação.
[...]12
Por último, a permuta, troca ou escambo é o contrato pelo qual as partes substituem reciprocamente os bens de uma pelo da outra, mediante autorização legislativa e avaliação prévia das coisas a serem trocadas.
Essas formas de alienações não se enquadram com a vontade do Tribunal de Justiça, pois tanto na venda quanto na doação exige-se licitação, para afastar a possibilidade de direcionamento do bem a pessoas determinadas.
Portanto, tendo em vista a exigência da licitação, a qual visa o caráter geral, é vedado, no caso, que sejam feitas as doações dos equipamentos de informática diretamente às serventias judiciais.
Contudo, tendo em vista a pretensão do Tribunal de Justiça, qual seja, o de exercer a fiscalização perante às serventias extrajudiciais deficitárias, como por exemplo o controle sobre as vendas de Selos de Fiscalização, mediante sistemas informatizados interligados, a realização de um convênio para a cessão de equipamentos de informática seria um instrumento hábil para a execução desse objetivo.
O convênio, segundo definição doutrinária, é o acordo firmado entre entidades públicas ou entre estas e particulares, tendo em vista a realização de objetivos comuns dos partícipes.13
O objetivo comum entre o Tribunal de Justiça e as serventias extrajudiciais deficitárias, como já dito anteriormente, é a implantação de sistema informatizado que visa controlar os Selos de Fiscalização, o que permite, respectivamente, que de um lado exerça-se a fiscalização e de outro exerça-se os encargos de um delegatário, dentre eles o de prestar informações exigidas pelo ente delegante.
A respeito do assunto convênio, tem-se os seguintes Prejulgados desta Corte de Contas:
Conforme visto, para a realização do convênio entre Administração e particulares exige-se licitação, sendo vedada a forma dispensada.
Porém, é permitida a realização de convênio por inexigibilidade de licitação quando houver impossibilidade de competição. In casu, somente as serventias extrajudiciais deficitárias são capazes de satisfazer o objeto do convênio, pois são elas quem devem fornecer as informações necessárias no sistema informatizado que se visa implantar.
É cediço, que a inexigibilidade de licitação deve ser expressamente motivada, com apontamento das causas que levaram a Administração a concluir pela impossibilidade jurídica da competição (art. 26). Esta motivação e publicação das causas justificadoras do reconhecimento de inexigibilidade permitem um efetivo controle pelos administrados em geral.14
Assim, por ato motivado, que justifique a inviabilidade de competição, o Tribunal de Justiça poderá celebrar convênio, mediante inexigibilidade de licitação, para ceder equipamentos de informática às serventias extrajudicias deficitárias, visando a implantação pelo Poder Judiciário de sistema informatizado destinado a controlar os Selos de Fiscalização.
Em consonância com o acima exposto e considerando:
Sugere-se ao Exmo. Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Exmo. Prefeito Municipal de Bela Vista do Toldo, Sr. Adelmo Alberti, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:
1. Conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.
2. Responder a consulta nos seguintes termos:
2.1. Por ato motivado, que justifique a inviabilidade de competição, o Tribunal de Justiça poderá celebrar convênio, mediante inexigibilidade de licitação, para ceder equipamentos de informática às serventias extrajudicias deficitárias, visando a implantação pelo Poder Judiciário de sistema informatizado destinado a controlar os Selos de Fiscalização.
3. Dar ciência desta decisão, do Parecer COG - 364/09 e Voto que a fundamenta ao Exmo. Sr. Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, Desembargador João Eduardo Souza Varella.
COG, em 23 de junho de 2009.
JULIANA FRITZEN
Auditora Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
MARCELO BROGNOLI DA COSTA
Coordenador
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2009.
Consultora Geral 2
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. Malheiros: São Paulo, 2002, p. 79/80. 3
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 23. ed. Malheiros: São Paulo, 2007, p. 894. 4
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. Malheiros: São Paulo, 2002, p. 493. 5
Op. Cit, p. 493/494. 6
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 23. ed. Malheiros: São Paulo, 2007, p. 896. 7
Op. Cit, p. 496/497. 8
DISTRITO FEDERAL (BRASIL). Tribunal de Contas. Estudos sobre a utilização de bens públicos por terceiros. Brasília: Seção de Documentos, 2003, p. 60/61. 9
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo. 13 ed. Impetus: Rio de Janeiro, 2007, p. 575/576. 10
Op. Cit, p. 580. 11
Op. Cit, p. 580/581. 12
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. Malheiros: São Paulo, 2002, p. 504. 13
Op. Cit, p. 383. 14
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo. 13 ed. Impetus: Rio de Janeiro, 2007, p. 414.
Na concessão administrativa de uso, assim como nos demais contratos administrativos, admite-se a alteração das cláusulas do ajuste de ofício pela Administração ou amigavelmente, sempre preservando o interesse público.
Quando a Administração Pública celebra contrato de concessão administrativa de uso de determinado bem público, a ela compete verificar a possibilidade ou não de alteração do termo ajustado, a fim de adequá-lo aos fins colimados pelo mesmo, sempre guiando-se pelos princípios que regem a Administração Pública, a Lei de Licitações e o contrato propriamente dito.
Prejulgado 1749
O concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias (art. 22, § 4º, da Lei Federal nº 8.666/93).
A seleção de projeto, por meio de licitação na modalidade concurso, implica na cessão dos respectivos direitos patrimoniais (art. 111 da Lei Federal nº 8.666/93) e na autorização para que a Administração Pública execute-o quando julgar conveniente (art. 52, § 2º, da Lei Federal nº 8.666/93).
O convênio é o acordo entre entidades públicas, de qualquer espécie, ou entre estas e particulares, caracterizando-se pela comunhão e coincidência de interesses dos partícipes, ou seja, sem contraprestação de um lado e a execução do objeto de outro.
A realização de convênio entre Administração pública e particulares deve seguir as regras da licitação pública, não cabendo a sua dispensa por não constar do rol taxativo do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93.
A inexigibilidade de licitação para realizar convênio somente se justifica quando houver inviabilidade de competição (art. 25 da Lei Federal nº 8.666/93), ou seja, se só existir uma e única pessoa (física ou jurídica, conforme o caso) capaz de executar o projeto. Se houver viabilidade de competição, deverá se respeitar o princípio da igualdade com a instauração de procedimento licitatório, para a escolha daquele que melhor poderá executar o projeto.Prejulgado 1899
1. Os convênios são instrumentos característicos de atividades fomentadoras do Poder Público, cujas finalidades devem atender ao interesse da coletividade.
2. A celebração de convênios de autarquia com particulares, cujo objeto seja a finalidade de lucro, descaracteriza a figura do instrumento convenial, impossibilitando a firmatura de acordos para cobrança de débitos autorizados por usuários do sistema de água e esgoto, consignados junto às empresas mercantis ou entidades com fins lucrativos.
3. Receitas advindas de prestação de serviços com cobrança de débitos diversos, autorizadas por usuários do sistema de distribuição de água e tratamento de esgoto, são estranhas aos objetivos da autarquia.
IV. CONCLUSÃO
ELÓIA ROSA DA SILVA
1
MILESKI, Hélio Saul. O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 362