ESTADO DE SANTA CATARINA
    TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
    CONSULTORIA GERAL

Processo n°: REC - 04/01320219
Origem: Prefeitura Municipal de Correia Pinto
RESPONSÁVEL: Claudio Roberto Ziliotto
Assunto: Recurso (Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) -TCE-02/08523804
Parecer n° COG-115/09

Recurso de Reconsideração. Tomada de Contas Especial. Auditoria em obras e serviços de engenharia. Irregularidades. Débitos e Multas. Conhecer. Provimento parcial.

Licitação. Pagamento por serviço não executado. Dano ao erário. Prova. Débito mantido.

Presente nos autos elementos suficentes à comprovação da realização de despesa irregular (não liquidada) e não conseguindo o adminsitrador descontituir o alegado, a imputação de débito é medida que se impõe.

Reforma. Área recuperada a menor. Pagamento integral. Não liquidação de despesa comprovada. Dédito. Manutenção.

A despesa só poderá ser liquidada quando comprovado o direito do credor, nos termos do avençado. Havendo, pois, o empenhamento sem a efetiva liquidação, caracterizado está o dano ao erário, por força do disposto nos arts. 62 e 63 da Lei Federal nº 4.320/64.

Diário de obras. Exigência legal. Ausência. Multa mantida.

O art. 67, § 1º, da Lei n° 8.666/93, traz em seu comando normativo a exigência, por parte do representante da Administração Pública, de elaborar e manter um registro próprio das obras e serviços executados, um livro, chamado de Diário de Obras, não sendo faculdade do agente público a sua implementação.

Termo de recebimento de obra. Formalidades legais. Interesse público preservado. Multa. Cancelamento.

Mostra-se descabida a apenação do administrador em razão da existência de impropriedades formais nos documentos que certificam o recebimento da obra, nos termos do art. 73 da Lei Federal nº 8.666/93, quando constatado que a obra fou executada em sua integralidade, restando, desta forma, resguardado o interesse público foi resguardado.

Fiscal de obra do município. Impedimento legal à participação na licitação. Princípio da moralidade e da isonomia. Multa mantida.

É vedado a participação, direta ou indireta, na licitação ou na execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários, servidor de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. Inteligência do art. 9º, III, da Lei Federal de Licitações. Vedação decorrente do princípio da moralidade pública, isonomia e supremacia do interesse público.

Senhora Consultora,

O citado processo n° TCE-02/08523804 concerne à Tomada de Contas Especial, assim convertida (a partir dos autos de Auditoria Ordinária "in loco" - processo nº AOR-02/08523804), em razão de irregularidades constatadas quando da auditoria ordinária realizada na Prefeitura Municipal de Correia Pinto, com abrangência sobre obras e serviços referentes aos exercícios de 2000, 2001 e 2002, fiscalização esta empreendida por esta Corte de Controle por meio de sua extinta Diretoria de Controle de Obras - DCO, hoje Diretoria de Licitações e Contratos - DLC (memorando, plano de auditoria, empenhos, ofícios de apresentação e requisições de documentos às fls. 02/262 dos autos de origem).

O decisum foi publicado no Diário Oficial do Estado - DOE n° 17.343, de 26/02/2004.

Irresignado com os termos do aresto supra, o Prefeito do Município de Correia Pinto, Sr. Cláudio Roberto Zilioto, interpôs o presente Recurso de Reconsideração, autuado sob o n° REC-04/01320219, com as razões de insurgência apostas às fls. 02/10.

Seguindo os trâmites regimentais, vieram os autos a este Órgão Consultivo para exame recursal.

É o relatório.

2 - PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Considerando que o acórdão recorrido foi prolatado em processo de Tomada de Contas Especial, o Recurso de Reconsideração mostra-se como via impugnativa adequada para atacá-lo, ex vi do art. 77 da LCE 202/00 (Lei Orgânica deste Tribunal) e art. 136 do Regimento Interno desta Corte (Resolução n° TC-06/01).

No que se refere à legitimidade, constata-se pelo exame dos autos que o Recorrente, na qualidade de Chefe do Poder Executivo de Correia Pinto à época, responsabilizado e multado no Acórdão n° 2577/2003, é parte legítima para interpor o presente recurso, atendendo ao disposto no artigo 133, § 1º, alínea "a" do Regimento Interno.

Quanto ao requisito da tempestividade, o recurso sob exame foi protocolizado na data de 01/03/2004, enquanto a publicação do aresto recorrido (Acórdão n° 2577/2003) ocorreu no dia 26/02/2004. Considera-se, assim, tempestiva a insurgência, em conformidade com o previsto no art. 77 da LCE n° 202/00 e art. 66, caput c/c §3º da Resolução n° TC-06/01.

A singularidade também foi respeitada, em consonância com o art. 77 da Lei Orgânica e art. 136, parágrafo único, do Regimento Interno, porquanto interposto uma única vez.

Em conseqüência, sugere-se ao Exmo. Sr. Conselheiro Relator o conhecimento do presente recurso.

3 - RAZÕES RECURSAIS

Pretende o Recorrente a reconsideração do Acórdão n° 2577/2003 (fls. 610/612, Vol. II dos autos da TCE), o qual julgou irregulares as contas pertinentes ao processo de Tomada de Contas Especial (em anexo), que trata de irregularidades constatadas quando da auditoria ordinária realizada na Prefeitura Municipal de Correia Pinto/SC, condenando-lhe ao pagamento de despesas de sua responsabilidade constantes no items 6.1.2 do aresto guerreado, aplicando-lhe ainda 4 (quatro) multas no valor de R$ 200,00 (duzentos reais) em razão das irregularidades descritas nos itens 6.2.2.1, 6.2.2.2, 6.2.2.3 e 6.2.2.4.

Para tanto, aduz razões de defesa para cada uma das sanções que lhe foram impostas, conforme abaixo se expõe e analisa-se.

3.1 - Do débito do item 6.1.2.1 do Acórdão nº 2577/2003, no valor de R$ 810,00 (oitocentos e dez reais), imputado ao Recorrente em razão de despesas com elaboração de projetos pagos e não executados na pavimentação das ruas João Maria Madruga, Jamaica e Serjipe, evidenciando não liquidação de despesa, afrontando, por conseguinte, os arts. 62 e 63 da Lei Federal n° 4.320/64.

Com relação à imputação de débito constante no item 6.1.2.1 do decisum, o Recorrente fundamenta sua insurgência nos seguintes termos (fls. 03/04):

Em nossas manifestações anteriores (fls. 487 e 522 dos autos) ficou plenamente demonstrado que o valor de R$ 810,00 (oitocentos e dez reais) não integrou o valor da proposta vencedora da licitação.

A equipe de Auditoria desse Tribunal de Contas, em seus contra-argumentos, em nenhum momento conseguiu demonstrar a procedência de sua afirmação inicial, conforme deixa transparecer às fls. 06/07 do Relatório n° DCO 117/2003, mantendo a restrição pelo simples fato de que quando da Auditoria realizada tais documentos não constavam do processo e, quando apresentados, não estavam devidamente numerados na seqüência das folhas do processo de licitação.

Ora, se estivessem no processo não precisariam ser apresentados posteriormente e se estavam guardados indevidamente em outros arquivos, não poderiam conter a numeração seqüencial do processo de licitação. Assim, se tornam infundadas as premissas apresentadas pelos senhores Auditores para considerar não saneada a restrição.

Outro fato a ser considerado é quanto ao valor levado à responsabilidade do Ordenador de Despesa, o Sr. Prefeito Municipal (R$ 810,00). Em momento algum demonstrou, a equipe de Auditoria, que a empresa vencedora da licitação cotou dentro do preço global de sua proposta uma elaboração dos projetos.

Este valor não integrou a proposta da empresa vencedora da licitação, conforme demonstramos e reconhece a própria Auditoria, porém os Analistas, ao não aceitarem as razões de defesa apresentadas, responsabilizaram o Prefeito Municipal não por um valor pago indevidamente, mas pelo valor estimativo constante do Orçamento Detalhado de Custos que serviu de referência para a licitação.

Assim, se não houve a demonstração plena e cabal de que a Prefeitura Municipal de Correia Pinto realizou despesas e pagou R$ 810,00 (oitocentos e dez reais) por serviço de elaboração de projetos que não foram prestados, não há como ser o Prefeito Municipal, por presunção, responsabilizado financeiramente por esse valor. (grifou-se).

Da leitura acima constata-se que são invocados dois argumentos principais de defesa, a saber: um de cunho meritório, referente à não realização da despesa, outro de ordem processual, concernente a inexistência, nos autos, de elementos que comprovem a existência da irregularidade (materialidade), qual seja, de que a Prefeitura de Correia Pinto, na pessoa do seu Prefeito à época, realizou despesas e pagou indevidamente a quantia de R$ 810,00 (oitocentos e dez reais) por serviço de elaboração de projetos que não foram prestados, caracterizando, assim, a ocorrência do dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico injustificado (art. 18, III, "c", da LCE n° 202/2000).

Pois bem.

Urge analisar, de início, a problemática no seu aspecto processual, isto é, perquirir acerca da efetiva comprovação, nos autos, da realização da despesa irregular imputada ao Recorrente.

Na espécie, em se tratando de processo de Tomada de Contas Especial, o ônus da prova quanto à existência de fato irregular compete a este Tribunal, por meio de sua Área Técnica, estando o Responsável incumbido de provar a existência de fato impeditivo, modificativo do direito alegado (art. 333, incisos I e II do Código de Processo Civil).

Examinando atentamente os autos de origem, verifica-se que a Área Técnica, após a análise das planilhas de custos unitários/orçamentos quantitativos integrantes do Edital de Convite nº 027/2001 (fls. 168 e 169), constatou que "nesses orçamentos havia a presença do item 'Execução dos Projetos de Engenharia', no valor de R$ 810,00 (oitocentos e dez reais), projetos estes já elaborados para a abertura do processo licitatório." (fl. 278).

A ilegalidade da despesa em questão reside no fato de que, como informado à fl. 277 do processo originário, as obras de pavimentação das ruas João Maria Madruga, Jamaica e Sergipe foram realizadas com recursos oriundos dos Convênios 11.618/2001-1 e 11.608/2001-4 (fls. 152/159), firmados entre o Município de Correia Pinto e a Secretaria do Estado de Desenvolvimento Urbano e Meio Ambiente deste Estado. Para obter tais verbas e deflagrar o certame, a Prefeitura Municipal teve que elaborar e apresentar os projetos, inclusive com o orçamento de custos, sendo que na parcela de custos assumidos como contrapartida pela Municipalidade encontrava-se a elaboração do projeto básico.

A irregularidade também foi apontada pela Instrução à fl. 279 do Relatório de Auditoria nº DCO 028/2002, no item III.4.4.1, que versa sobre a Anotação de Responsabilidade Técnica da obra supramencionada, onde foi consignado que "[...] no orçamento do Município consta um valor total de R$ 810,00 (oitocentos e dez reais), referentes à elaboração dos projetos que não foram localizados."

Nesse sentido foi firmada a defesa pelo ora Recorrente às fls. 340/341 do processo principal, onde consta expressamente a confirmação / confissão acerca da ocorrência da impropriedade apontada pela Instrução, nos seguintes termos: "Quando se elaborou a licitação, porém, simplesmente foram utilizados os itens listados no orçamento báscio de custos, sem exclusão, o que motivou a impropriedade apontada".

Entretanto, procurou desconstituir os fatos alegados, no exercício do seu direito ao contraditório e à ampla defesa (razões de fls. 521/522), sustentando que, uma vez constatada a impropriedade, foi comunicado às empresas participantes do certame que tal item não deveria ser cotado, conforme documentos de fls. 378 a 380, com os quais pretende comprovar que retificou a impropriedade apontada, solicitando às empresas participantes do certame que não cotassem o item referente à elaboração de projetos de engenharia, uma vez que já elaborado pela Administração Municipal, o que afirma ter efetivamente ocorrido, pois o valor global das propostas apresentadas não contemplou preço para elaboração do projeto.

A respeito, a Diretoria Técnica manifestou-se às fls. 584/585:

Acontece que, todos os documentos relacionados ao processo licitatório estavam numerados, conforme verificado quando da realização da auditoria in loco, logo, qualquer documento relacionado ao referido processo deve estar devidamente arquivado e numerado em local adequado justamente para que não haja dúvida da lisura do andamento de todo o processo. Os documentos demonstrados pelo atual Prefeito, por não estarem numerados, não estavam inseridos no processo licitatório, uma vez que, qualquer documentação pertinente ao mesmo deve ser juntada a sua pasta.

Além disto, se a Unidade houvesse exigido, nas propostas das empresas todos os serviços discriminados, e não apenas o preço global, não haveria este problema. Agora, com a proposta apenas do preço global, fica, inclusive, mais fácil para a empresa fazer jogo de preços. Apenas como exemplo, se houvesse em aditivo de quantidade, como o Município iria estimar o valor do serviço, uma vez que não possui o preço unitário proposto pela empresa?

Dessa forma, mantém-se a restrição, responsabilizando-se o Ordenador Primário à época da realização da despesa, Sr. Cláudio Roberto Ziliotto, atual Prefeito de Correia Pinto, em relação a parte da Nota de Empenho n° 5393/01, de 28.11.2001, referente ao pagamento de serviços não executados, no valor de R$ 810,00 (oitocentos e dez reais), valor este obtido com base no orçamento municipal (fls. 168 e 169). (grifou-se).

Em razão das provas produzidas e demais declarações constantes dos autos, a Área Técnica deste Tribunal concluiu por restar comprovada a realização da despesa irregular, caracterizando, por seu turno, dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico passível de responsabilização, nos termos do art. 18, inc. III, alínea "c" da Lei Orgânica desta Corte.

Com efeito, como apontado pela Área Técnica, os documentos apresentados possuem impropriedades formais que põem em cheque sua validade para desconstituir a prova produzida por ocasião da auditoria.

Além de não estarem arquivados na pasta referente ao processo licitatório pertinente, os comunicados remetidos às empresas participantes do certame não possuem o carimbo da comissão de licitação. Ainda, observa-se no documento de fl. 387 a existência de rasura na data de seu recebimento aposta pelo representante da empresa, onde se verifica que sobre a data de 2001, inicialmente firmada, foi alterada para 2002.

Todos esses fatores levam a crer que o documento realmente foi elaborado a posteriori e que não retratam a realidade dos autos.

Outrossim, muito embora a Nota de Empenho nº 1278/2001 (fl. 193) tenha sido gerada no valor global dos serviços contratados, não contendo, pois, discriminação dos itens empenhados, a confirmação de que houve o pagamento pela suposta execução de projeto de engenharia encontra-se no documento de fls. 191/192, que cuida do Contrato Administrativo nº 0405/2001 avençado por ocasião do certame, onde assim consta:

CLÁUSULA PRIMEIRA - DO OBJETO

A CONTRATANTE contrata a empresa ENGCALC CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, para aquisição de material de mão-de-obra para a EXECUÇÃO DE PAVIMENTAÇÃO DE LAJOTAS PEYVER, COM ACABAMENTO (1) - NAS RUAS: JAMAICA E SERGIPE, DO BAIRRO SÃO JOÃO, COM ÁREA DE 1250,00m²; E PAVIMENTAÇÃO DE LAJOTAS PEYVER (2) - NA RUA: JOÃO MARIA MADRUGA, NO BAIRRO PEREIRA ALVES, CORREIA PINTO/SC, COM ÁREA DE 1.000,00m², conforme Memorial Descritivo e Quantitativo no Processo Licitatório nº 29/01. (grifou-se).

Pertinente transcrever o comando normativo prescrito nos arts. 62 e 63 da Lei Federal nº 4.320/64, in verbis:

Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação.

Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.

§ 1° Essa verificação tem por fim apurar:

I - a origem e o objeto do que se deve pagar;

II - a importância exata a pagar;

III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.

§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:

I - o contrato, ajuste ou acôrdo respectivo;

II - a nota de empenho;

III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço. (grifou-se).

Assim, considerando que o contrato avençado remete ao quantitativo constante do Edital de Carta Convite nº 029/2001, o qual prevê a execução do item rechaçado e, considerando que o valor empenhado refere-se à totalidade do objeto contratado, resta inequívoca a prova da realização da despesa irregular em questionamento e, por conseguinte, a violação aos artigos supramencionados, devendo, por todas as razões acima expostas, permanecer incólume a decisão vergastada.

Por fim, relativamente a questão de mérito, nota-se que em sua insurgência o Recorrente não trouxe à apreciação deste Tribunal nenhum novo argumento de fato ou de direito capaz de elidir a irregularidade apontada, limitando-se a reiterar as razões aduzidas por ocasião da defesa apresentada no curso da instrução (fls. 521/522), sendo todas já pontualmente analisadas e refutadas pelo Corpo Técnico (fls. do Relatório n° DCO 117/2003), entendimento este ratificado pelo Ministério Público Especial (Parecer n° 01659/2003 - fls. 600/605), pelo Voto de fls. 606/609 e pelo Plenário desta Corte de Contas, por meio do Acórdão n° 2577/2003 (fls. 610/612).

Saliente-se que, na presente fase, o Recorrente também não comprova a inocorrência do dano.

A propósito, o mero inconformismo não justifica a modificação do julgado, mormente quando a insurgência limita-se a reiterar as justificativas apresentadas durante a instrução, desacompanhada de novos argumentos de fato e de direito, sendo, portanto, matéria já analisada e refutada pela Área Técnica e pelo Órgão Pleno desta Corte quando da deliberação dos autos. Neste sentido, esta Consutoria já se manifestou:

No mesmo sentido: Pareceres ns° COG-851/08, REC - 03/04727253; COG-594/08, REC - 04/00317214, entre outros.

Ratificando o entendimento aqui perfilhado, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Neste sentido, não há subsídios nos autos para justificar e infirmar a irregularidade que gerou a imputação do débito, razão pela qual deve subsitir a restrição sob exame.

3.2 - Do débito do item 6.1.2.2 do Acórdão nº 2577/2003, no valor de R$ 2.517,20 (dois mil quinhentos e dezessete reais e vinte centavos), imputada ao ora Recorrente em razão de despesas com serviços pagos e não executados (área recuperada a menor) na execução de pontilhões de madeira concernente à Dispensa de Licitação nº 031/01, evidenciando não-liquidação de despesa, em afronta aos arts. 62 e 63 da Lei Federal nº 4320/64.

No que diz respeito ao débito constante do item 6.1.2.2 da decisão vergastada, pretende o Recorrente o seu cancelamento, nos termos do arrazoado aposto às fls. 04/06.

Explica que em razão da situação de emergência surgida no Município de Correia Pinto em razão das fortes chuvas ocorridas nos dias 29, 30 de setembro e 1º de outubro de 2001, foi elaborada à Dispensa de Licitação n° 031/2001, destinada à contratação de empresa para a execução de uma série de serviços que restaram prejudicados com a enxurrada, como recuperação de escolas, pontes e bueiros.

Aduz que dentre os serviços licitados, a Prefeitura solicitou às empresas convidadas cotação de preços para recuperação de cada uma das pontes, no total de 5 (cinco), no seguintes termos: "Reforma de pontes com assoalho tipo pranchões de madeira de lei (largura de 4,20m x comprimento de 14,00m a 17,00m) - Quantidade: 05 un." Portanto, afirma que a solicitação de preços não foi feita por metro quadrado, mas sim a unidade "ponte".

Nessas condições, a empresa ENGCALC Construtora e Incorporadora Ltda apresentou proposta com cotação de preços de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais) para recuperação de cada ponte, independentemente da metragem quadrada existente, saindo-se vencedora do certame.

Argumenta que por razões de conveniência administrativa e limitações financeiras, a Prefeitura decidiu por contratar a recuperação não mais de 5 (cinco) pontes, mas de apenas 4 (quatro), ao preço de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais) cada uma, perfazendo um preço global de R$ 14.000,00 (quatorze mil reais), serviços estes que foram regularmente prestados e efetivados, nos termos do avençado.

Assim, afirma que os técnicos deste Tribunal incorreram em erro ao concluir pela irregularidade da despesa, uma vez que não se ativeram à forma de contratação dos serviços - por ponte, transformando, indevidamente, os serviços executados e os valores contratados em metro quadrado. Foi por esta razão que a Área Técnica entendeu que houvera pagamento a maior de 46,82m², em valor correspondente a R$ 2.517,20 (dois mil quinhentos e dezessete reais e vinte centavos).

Salienta e esclarece mais uma vez que a contratação não ocorreu por metro quadrado de ponte a ser recuperada, mas sim por unidade ponte.

Por todo o exposto, pugna o Recorrente pelo julgamento regular da despesa, uma vez que amplamente demonstrado nos autos que os serviços contratados (recuperação de 4 pontes) foram efetivamente executados e os preços cotados (R$ 3.500,00 para cada ponte) foram os efetivamente pagos (R$ 14.000,00 - total de 4 pontes), não havendo excesso de pagamento ou serviços executados a menor, como apontou a Equipe de Auditores, inexistindo, portanto, violação ao disposto nos arts. 62 e 63 da Lei nº 4.320/64.

Entranto, o pleito não merece guarida.

Primeiramente, necessário se faz consignar que as razões de insurgência ora apresentadas pelo Recorrente são as mesmas já apresentadas por ocasião de suas manifestações nos autos de origem, sendo que nenhum novo argumento de fato ou de direito foi trazido à apreciação nesta sede recursal.

Pois bem.

A despesa irregular de que trata o débito sob exame foi detectada pela Área Técnica deste Tribunal quando da inspeção in loco realizada sobre as pontes cuja recuperação foram licitadas, por meio do Convite nº 031/2001, conforme se verifica à fl. 283 do Relatório de Auditoria nº DCO 028/2002:

a. Foram mostradas ao todo, 7 (sete) pontes em madeira (fotos nº 1 a 10), no entanto, conforme colocado pelo próprio Eng.º Edésio Alexandre Alves Júlio, foram recuperadas apenas 4 (quatro), uma vez que houve redução do valor para R$ 14.000,00. As pontes não recuperadas foram sobre o Rio Tributo - Acesso ao Peral (foto nº 10), de acesso a Correia Pinto Velho (fotos nº 4 e 5), pelo estado em que se encontrava e a ponte sobre o Rio Valente (fotos nº 7 e 8), pois não estava na cotação das empresas. Desta forma sobraram as pontes das fotos nº 1 e 2, 3, 6 e 9, respectivamente Ponte sobre o Rio Tributo (Acesso à Água Branca, com área de 63,00m²), sobre o Rio Tributo (Acesso ao Divino, com área de 59,69m²), sobre o Rio das Pombas (Acesso a Correia Pinto Velho, com 39,59m² de área) e a Ponte Atrás do Cerro (51,30m²), totalizando 213,58m². Comparando-se ao cotado pelas empresas, considerando-se a redução de uma ponte, e as médias dos comprimentos das mesmas (15,50m), obtém-se uma área de 260,40m², ou seja, 46,82m² foram pagos pelo Município, mas não executados. (grifou-se).

Isto porque, o Termo de Homologação e Adjudicação do Convite n° 031/2001 acostado às fls. 233 e o documento de fl. 234 dos autos de origem atestam que o serviço de reforma de 4 (quatro) pontes com assoalho tipo pranchões de madeira de lei, com largura de 4,20m e comprimento médio de 15,50m, perfazendo uma área total de 260,40m², no valor de R$ 14.000,00 foi adjudicado à ENGCALC Construtora e Incorporadora Ltda.

Observe-se que, muito embora o Recorrente sustente a legalidade da despesa ao argumento de que a unidade licitada foi "ponte" e não "metro quadrado", as empresas convidadas que participaram do certame apresentaram sua proposta de preço para o serviço cotado com base na área de cada ponte a ser recuperada, informação esta, aliás, discriminada pela Administração no documento de fls. 224/225. Assim, sendo informado que cada ponte possuía largura de 4,20m e comprimento de 14,00m a 17,00m, sabia-se que o serviço a ser contratado corresponderia a recuperação de uma área total de 260,40m². Portanto, o valor da proposta vencedora, na quantia de R$ 3.500,00 por ponte, perfazendo a quantia de R$ 14.000,00 em sua totalidade, foi baseado na metragem informada. Não há como a empresa participante do certame orçar um valor e oferecer sua proposta de preço sem saber, ao certo, a área do serviço a ser executado.

Ademais, deve-se salientar que o ora Recorrente reconheceu e confirmou expressamente às fls. 344 e 345 dos autos de origem a irregularidade detectada, ou seja, que os serviços executados pela empresa foram aquém da área total inicialmente contratada, conforme se depura do abaixo transcrito:

Considerando as Justificativas Técnicas (...) Apresentadas pelo Engenheiro responsável, acreditamos que tenha havido falha de comunicação, pois enquanto esse equipe de Auditoria afirma ter escutado do Engenheiro Edésio que foram recuperadas apenas 4 (quatro) uma vez que houve redução do valor para R$ 14.000,00, este afirma no documento ora apresentado que foram recuperadas 06 (seis) pontes, em quantidade correspondente a 266,64m², portanto maior que o inicialmente contratado.

Esclareceu, ainda, o Engenheiro Edésio, que o volume de 260,40m² inicialmente contratado correspondia a recuperação de 04 (quatro) pontes, com largura de 4,20m e comprimento médio de 15,50m. Como na execução constatou-se que as pontes alcançavam somente 213,58m², utilizou-se o saldo contratual para recuperar outras 02 (duas) pontes, sendo uma sobre o Rio Tributo (acesso ao peral), com área de 16,40m² e outra atrás do Cedro, com 36,66m². (grifou-se).

Ainda, a Nota de Empenho nº 5407/01, de 29.11.2001 (fl. 238) comprova que o Município, na pessoa do Recorrente, empenhou o valor de R$ 14.000,00 em favor da empresa ENGCALC Construtora e Incorporadora Ltda por serviço não realizado, uma vez que recuperada área a menor, efetuando, portanto, despesa com serviços pagos e não executados.

Diante de tais fatos, a Área Técnica concluiu pela irregularidade da despesa e, por conseguinte, pela responsabilização do ora Recorrente, mediante imputação de débito, no que foi acompanhada pelo Ministério Público de Contas e pelos mebmros do Egrégio Plenário desta Corte, em arrazoado aposto às fls. 490/491 que abaixo se transcreve:

Segundo afirmação do Engenheiro Edésio (fl. 395), a quantidade de 260,40m² era correspondente à recuperação de 4 pontes e que, durante a execução, verificou-se que tais somavam apenas 213,58m² (exatamente o mesmo valor medido pelos técnicos do TCE, inclusive valores após a vírgula). Ainda consta à folha 219, que as pontes a serem recuperadas teriam largura de 4,20m e comprimento variando entre 14 e 17 metros. Analisando ambas as afirmações, constata-se o que segue:

- Entre o previsto e o executado houve uma redução de 18%, variação esta extremamente elevada uma vez que, para a previsão da quantidade necessária de recuperação, necessitava-se apenas quantificar 4 (quatro) pontes, ou seja, 8 (oito) "trenadas", já que cada ponte possuía largura e comprimento (duas dimensões).

- A quantidade executada inicialmente (213,58m²), mesma quantidade verificada pelos técnicos do TCE, é exatamente precisa quando comparada à variação de 18% entre o previsto e os executado para as 4 (quatro) pontes, conforme citado no item anterior.

- Considerando a área de 213,58m², executado inicialmente, conforme afirmação do Eng.º Edésio, e a largura das 4 (quatro) pontes de 4,2m, obtém-se 12,71m de comprimento médio, valor este inferior ao comprimento médio 15,50m previsto e inferior também ao valor mínimo de comprimento das pontes, de 14,00m.

Logo, em função dessas impropriedades não esclarecidas e agora confirmadas pela própria municipalidade, mantém-se a restrição, ou seja, pagamento por serviços não realizados (pagou-se pela execução de 260,40m², mas executou-se apenas 213,58m²), obtendo-se uma diferença de 46,82, resultando num valor de R$ 2.517,20 (dois mil quinhentos e dezessete reais e vinte centavos), considerando-se um valor unitário de R$ 53,76/m² (cinqüenta e três reais e setenta e seis centavos por metro quadrado).

Desta forma, responsabiliza-se o Ordenador Primário à época da realização da despesa, Sr. Cláudio Roberto Ziliotto, atual Prefeito de Correia Pinto, em relação a parte da Nota de Empenho nº 5407/01, de 29.11.2001, referente ao pagamento de serviços não executados, no valor de R$ 2.517,20 (dois mil quinhentos e dezessete reais e vinte centavos), valor este obtido com base no valor unitário por m², verificado na proposta da empresa vencedora (fl. 221). (grifos do original).

Por todo o exposto e do que mais consta nos autos, resta evidenciado a não liquidação de despesa, violando, desta forma, o disposto nos arts. 62 e 63 da Lei Federal nº 4.320/64.

Dessa feita, esta Consultoria propugna pela manutenção do débito imputado no item 6.1.2.2 da decisão recorrida.

3.3 - Da multa do item 6.2.2.1, no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), em face da ausência de Diário de Obras na execução da reforma da Escola Municipal Marcolina de Oliveira Ramos, esgotamento do Bairro São João e pavimentação das Ruas João Maria Madruga, Jamaica e Sergipe, contrariando o art. 67, §1º, da Lei Federal nº 8.666/93.

No que se refere a esta temática, o Recorrente apresenta dois argumentos para a reconsideração do aresto ora guerreado: primeiro, afirma, em síntese, que a Lei n° 8666/93, em seu art. 67, § 1°, não determina que para cada obra deva ser criado um Diário de Obras, mas sim que, constatando o fiscal da obra qualquer ocorrência com a sua execução, que seja essa anotada em registro próprio. Ou seja, os registros somente serão necessários se houverem ocorrências durante a execução da obra.

Segundo, afirma que não há sustentação legal para a aplicação da multa em comento, vez que a ausência de um "Diário de Obras" não constitui uma grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, conforme previsto no art. 70, II, da Lei Orgânica desta Corte, fundamento legal este utilizado para a aplicação da penalização sob exame (fl. 07).

No entanto, a irresignação não merece guarida.

Com relação ao primeiro argumento, constata-se que o Recorrente limita-se a reiterar as alegações ofertadas por ocasião de sua citação nos autos principais, conforme se verifica às fls. 565/566, as quais foram analisadas e propriamente rechaçadas pela Diretoria Técnica desta Corte de Contas, entendimento este ratificado pelo Órgão Plenário, devendo-se, por tal razão, manter a síntese consubstanciada na decisão recorrida.

Com efeito, o dispositivo legal apontado como violado dispõe expressamente de forma diversa do que pretende fazer crer o Recorrente, conforme se depura da redação do art. 67, § 1° da Lei n° 8.666/93, verbis:

§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. (grifou-se).

Note-se que o art. 67, § 1º, da Lei n° 8.666/93 traz em seu comando normativo a exigência da elaboração e manutenção de um registro próprio, um livro, por parte do representante da Administração Pública, chamado de Diário de Obras, não sendo faculdade do agente público a sua implementação, como pretende fazer crer o Recorrente.

Sua finalidade é inconsteste, pois se trata de um instrumento de fiscalização a serviço do interesse público. A respeito, leciona Marçal Justen Filho que "o dispositivo deve ser interpretado no sentido de que a fiscalização pela Administração não é mera faculdade assegurada a ela. Trata-se de um dever, a ser exercitado para melhor realizar os interesses fundamentais. [...]. Enfim, o dispositivo apresenta relevância e aplicabilidade especialmente às hipóteses de obras e serviços de engenharia".1

Bem assim, o juízo de valor exarado por este Tribunal a respeito da matéria encontra-se em consonância com o entendimento do Tribunal de Contas da União, o qual, através de sua publicação Licitações e Contratos - Orientações Básicas, que tem como objetivo a orientação dos procedimentos essenciais para a realização de licitações e a formalização de contratos administrativos, em relação ao art. 67, § 1º da Lei n. 8.666/93, fixou o entendimento de que o representante da Administração deve registrar em livro apropriado as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, senão vejamos:

Neste sentido, o Tribunal de Contas da União já decidiu reiteradas vezes, in verbis:

          Na formulação das metodologias de mensuração de serviços, contemple os seguintes aspectos, entre outros que venham a ser considerados cabíveis pelo órgão: (...) a previsão de acompanhamento e fiscalização concomitantes à execução para evitar distorções na aplicação dos critérios.
          Acórdão 667/2005 Plenário
          Promova o acompanhamento e a fiscalização efetivos da execução dos contratos, procedendo ao registro de ocorrências e adotando as providências necessárias ao seu fiel cumprimento, tendo como parâmetros os resultados previstos no contrato, conforme preceituado no art. 67 da Lei 8.666/1993 e no art. 6º do Decreto 2.271/97.
          Acórdão 593/2005 Primeira Câmara
          Adote rotina de designação formal de um representante da Administração para acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos firmados pela Autarquia, atentando para a necessidade de realizar registro próprio de todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, nos termos do art. 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
          Acórdão 555/2005 Plenário
          Atente para o disposto nos artigos 65, 66 e 67 da Lei nº 8.666/1993 ao fiscalizar medições de serviços contratados, de forma que as supressões porventura ocorridas nos serviços sejam efetivamente deduzidas e os pagamentos se restrinjam a serviços executados.
          Acórdão 195/2005 Plenário
          Exija a designação de preposto por parte do contratado, conforme determina o art. 68 da Lei 8.666/1993.
          Acórdão 1544/2004 Segunda Câmara
          Designe formalmente para acompanhar e fiscalizar a execução de todo e qualquer contrato firmado pela empresa representante da administração, o qual deverá anotar em registro próprio todas as ocorrências relativas ao contrato, bem como adotar medidas com vistas à regularização das falhas ou defeitos observados, em cumprimento ao que dispõe o art. 67, caput e seus parágrafos, da Lei nº 8.666/1993.
          Acórdão 1412/2004 Segunda Câmara
          Faça com que a execução dos contratos, notadamente os de obras e de serviços, seja acompanhada e fiscalizada por representante designado formalmente, conforme estabelecido no art. 67 da Lei nº 8.666/1993.
          Acórdão 1130/2004 Segunda Câmara
          Junte aos processos pertinentes o ato de designação do representante da administração encarregado de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos celebrados pelo órgão, conforme estabelece o caput do art. 67 da Lei nº 8.666/1993.
          Acórdão 1105/2004 Segunda Câmara
          Designe um representante da administração para acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos, conforme estabelece o art. 67 da Lei n. 8.666/1993.
          Acórdão 1072/2004 Segunda Câmara
          Quando se tratar de serviços com medição de execução do contrato prevista pelo produto do total de horas de execução do serviço pelo valor unitário do homem/hora, faça constar no processo de contratação: a metodologia utilizada para estimar o tempo total de homem/hora, o valor unitário do homem/hora e as características necessárias para cada grupo de técnicos contratados - grau de escolaridade, experiência profissional, dentre outras, que a empresa achar necessária para a realização dos serviços.
          Acórdão 642/2004 Plenário
          Faça constar dos processos de contratação comprovante da designação do representante da Administração responsável pelo acompanhamento e fiscalização da execução do respectivo contrato, em observância às exigências contidas nos arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/1993.
          Acórdão 642/2004 Plenário
          Elabore instrução interna, a ser divulgada a todos os usuários dos veículos oficiais (...), de modo a orientá-los quanto: à assinatura, data e horário de retorno do veículo; à completa especificação do local do destino, contendo, no mínimo, descrição do estabelecimento público ou privado e logradouro; à clara identificação da natureza da saída, objetivando evitar a utilização de expressões genéricas ("a serviço"); cumprimento das disposições contidas no subitem12.1.5 da IN/MARE nº 09/94 (os servidores, em deslocamentos para fora de sua sede, que fazem uso de meio de transporte coletivo, percebem adicional, para cobrir despesas de deslocamento até o local de embarque e do desembarque ao local de trabalho ou de hospedagem e vice-versa, conforme art. 9º do Decreto nº 343/91), bem como o art. 58, caput, da Lei nº 8.112/90 (a diária é para cobrir as despesas de pousada, alimentação e locomoção urbana), ressalvadas as situações expressamente definidas na Instrução supracitada; apuração de eventual ocorrência de ato antieconômico, ante o uso inadequado dos veículos, percorrendo distâncias incompatíveis àquelas para as quais foi autorizado, conforme discriminação do local de destino (...).
          Acórdão 90/2004 Segunda Câmara
          Confirme o preço praticado pela contratada, no desempenho das atividades de fiscalização/acompanhamento, de que trata o art. 67 da Lei nº 8.666/93.
          Acórdão 90/2004 Segunda Câmara
          Deve a Administração acompanhar a execução do contrato, e de seus aditivos,
          atentando para a qualidade, as medições e os pagamentos das obras.
          Decisão 1069/2001 Plenário
          Proceda à designação de representante da Administração para fins de acompanhamento e fiscalização da execução de seus contratos, conforme capitulado no art. 67 da Lei nº 8.666/1993, no art. 6º do Decreto nº 2.271/97 e no item 6 da IN/MARE nº 18/97.
          Acórdão 595/2001 Segunda Câmara
          Deve-se prever, quando da realização de futuros contratos, a inclusão de cláusula, no sentido de que a fiscalização da obra seja exercida durante toda a execução dos serviços, observando-se a efetividade da participação dos profissionais especializados e a sua real vinculação à empresa executora do serviço.

Ademais, o Recorrente não trouxe à colação nesta fase recursal qualquer elemento novo capaz de elidir a irregularidade que subsidiou a multa ora combatida.

De outra banda, quanto à alegação de ausência de grave lesão a ensejar a aplicação da presente multa, igualmente razão não lhe assiste.

A multa sob exame encontra seu fundamento nos artigos 70, II, da Lei Complementar Estadual nº 202/00 e 109, II da Resolução nº TC-06/01, os quais versam sobre o ato praticado com grave infração a norma legal, nos seguintes termos:

        Art. 70. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais aos responsáveis por:
        II - ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial;
        Art. 109. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais, observada a gradação baixo, aos responsáveis por:
        II - ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, no valor compreendido entre oito por cento e oitenta por cento do montante referido no caput deste artigo;

A respeito, importante trazer à colação o significado de "ato praticado com grave infração à norma" presente no REC nº 04/01498034, Informação nº 172/2005, da lavra da Auditora Fiscal de Controle Externo Walkíria Maciel:

        b) grave infração - conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a sua valoração subjetiva para o seu preenchimento. Neste sentido, grave infração decorrerá sempre da prática de comportamento típico (se a conduta do fiscalizado adequou-se àquele descrito na norma administrativa), antijurídico (se a conduta ocasionou afronta ao ordenamento) e voluntário (se ocorreu a prévia e consciente opção pela prática ou não do comportamento censurado)(...), que frente aos princípios jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público impeçam que o aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato que não seja a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito (...) (Informação COG nº 172/05 - Processo nº REC-04/01498034).

In casu, vislumbra-se a prática de um comportamento típico, antijurídico e voluntário, razão pela qual a multa aplicada mostra-se legal.

A tipicidade reside na conduta omissiva e ilícita do Recorrente, considerando a ausência de exigência de implementação de diário de obra, em inobservância a disposição expressa na lei federal de licitações.

A antijuricidade faz-se presente na medida que o Recorrente afrontou o comando normativo contido no art. 67, §1º, da Lei Federal n° 8.666/93, que estabelece a obrigação do administrador público implementar um registro próprio, o chamado "diário de obra", instrumento este de fiscalização da execução do contrato, garatindo, assim, a satisfação do interess público.

Por fim, a voluntariedade decorre da negligência no Recorrente na função pública, que não exigiu a implementação do diário de obras por entender desnecessário essa providência.

Por todo o exposto, a restrição em comento deve permanecer incólume.

3.4 - Da multa do item 6.2.2.2: R$ 200,00 (duzentos reais), em face da ausência de Termos de Recebimento da obra na execução da reforma da Escola Municipal Marcolina de Oliveira Ramos, contrariando o art. 67, §1º, da Lei Federal n. 8666/93.

Preliminarmente, como observou com propriedade o Recorrente em suas razões recursais, o acórdão recorrido, no item 6.2.2.2, que trata da multa em tela, contém erro material, uma vez que o art. 67, § 1° da Lei Federal n° 8666/93 indicado como violado pelo Recorrente não regula o "recebimento de obras e serviços", sendo tal matéria disciplinada pelo art. 73, inciso I, da Lei Federal de Licitações.

Com efeito, assim reza o inciso I do artigo 73 da Lei n° 8666/93:

Art 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:

I - em se tratando de obras e serviços:

a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado;

b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta lei;

Acolhe-se, dessa forma, a preliminar suscitada pelo Recorrente quanto à existência de inexatidão material no item 6.2.2.2 do aresto recorrido, conforme acima demonstrado.

Isso posto, no que se refere ao mérito da presente restrição, afirma-se na irresignação que os documentos apresentados às fls. 531 a 534 dos autos de origem podem não ter sido formatados de acordo com o exigido pelo dispositivo acima transcrito, porém atestam que a Administração Municipal fiscalizou cada parcela de obra executada e recebeu-as de acordo com as condições contratadas.

Assim, sustenta que a multa sob exame não merece subsistir nos termos em que foi formulada, pois não há ausência de Termos de Recebimento da obra na execução da reforma da Escola Municipal Marcolina de Oliveira Ramos. Pelo contrário. Eles existem, apesar de não estarem formalmente adequados aos termos da lei, havendo, portanto, apenas uma impropriedade de forma na elaboração de tais documentos, razões pelas quais a penalidade deve ser cancelada.

De fato, razão assiste ao Recorrente.

Da leitura do item 6.2.2.2 do Acórdão n° 2577/2003, constata-se que a restrição formulada e que serviu de fundamento para a aplicação da multa sob exame pelo Plenário foi "a ausência de Termos de Recebimento da obra na execução da reforma da Escola Municipal Marcolina de Oliveira Ramos, contrariando o art. 67, §1º, da Lei Federal n. 8666/93", ou seja, houve conduta omissiva, imputada ao Recorrente como violadora do comando contido no art. 73, I, da Lei Federal de Licitações, com a devida correção.

No entanto, não há falar em ausência de tais documentos, pois eles existem e encontram-se devidamente acostados às fls. 531 a 534 dos autos de origem, atestando que, de fato, a obra foi executada em sua integralidade, estando conforme o contratado.

O que poder-se-ia falar é em impropriedade formal dos Termos de Recebimento de obra em questão, vez que, ao analisá-los, nota-se a ausência de assinatura das partes, como exigido pelo dispositivo que regula a matéria (alínea "b" do inciso I do artigo 73 da Lei Federal nº 8.666/93), constando somente a assinatura do responsável a cargo da Municipalidade pelo acompanhamento da obra, assinatura esta da qual, dentre as partes envolvidas na execução do contrato, mostra-se de suma importância, senão a de maior importância para este Tribunal, por força do interesse público tutelado.

Ademais, no que diz respeito à forma em que tais documentos foram confeccionados, nota-se que a Área Técnica aceitou os documentos apresentados pelo ex-Prefeito às fls. 445, 447 e 456 dos autos, os quais possuem a mesma configuração dos documentos em questão, para considerar sanadas as restrições apontadas nos itens 2.2.1.5 (fl. 470) e 2.2.2.5 (fl. 475) do Relatório n° DCO 025/2003.

Outrossim, saliente-se que o interesse público foi observado e alcançado, vez que os serviços foram prestados em sua integralidade, havendo, pois, mera impropriedade passível de correção que não ofende, de forma grave, o dispositivo legal indicado como violado, de forma a autorizar a aplicação de pena, nos termos do art. 70, inciso II, da Lei Orgância desta Corte de Contas (LCE n° 202/2000).

Desta forma, não há razões para subsistir a multa sob exame, sendo o seu cancelamento medida que se impõe.

No entanto, entende-se que a penalização em discussão deve ser convertida em recomendação à Unidade Gestora, a fim de que doravante observe estritamente os termos do art. 73 no que diz respeito ao Termo de Recebimento de obras a serem executadas naquela municipalidade.

3.5 - Da multa do item 6.2.2.3, no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), em face da não-deflagração de processo quando da execução de muros na Escola Municipal Marcolina de Oliveira Ramos, contrariando o art. 37, XXI, da Constituição Federal.

Preliminarmente, alerta o Recorrente para a existência de erro material no item que cuida da multa sob exame. Isto porque, considerando a referência constante do item 6.2.2.3 do acórdão recorrido (item 2.13 do Relatório DCO), acredita que esteja se referindo a execução de muro chapiscado e rebocado na Escola Básica Municipal José do Patrocínio, constante da Dispensa de Licitação n° 031/2001, uma vez que na Escola Municipal Marcolina de Oliveria Ramos não houve a construção de muros.

Posto isso, aduz que a ausência do muro na EBM José do Patrocínio estava colocando em risco a saúde e vida das crianças que lá estudavam, "em decorrência do perigo que representava a vala que havia transbordado e que estava alagando o pátio da escola" por ocasião das fortes chuvas que assolaram o Município. (fl. 09). Afirma que, face essa situação de emergência é que houve a contratação com dispensa de licitação (Dispensa nº 031/2001).

Argumenta ainda à fl. 09:

Ainda que esse Tribunal de Contas, desconsiderando a emergência surgida, entenda que o procedimento de contratação deveria ter ocorrido através de procedimento licitatório regular e não de dispensa de licitação, deve ser considerado que mesmo através da Dispensa de Licitação nº 031/2001 a Administração Municipal buscou o melhor preço, mediante busca de cotação de preços de 03 (três) empresas do ramo:

- Engenharq Ind, e Com, de materiais de Constr. Ltda

- ENGCALC Construtora e Incorporadora Ltda.

- MAG Equipamentos e Construções Ltda.

Assim, mesmo que se pudesse descaracterizar a emergência que justificou a Dispensa de Licitação, ainda teríamos a realização de pesquisa de mercado, mesmo que informal, sendo contratada a empresa que apresentou o menor preço.

Por tais razões, requer o cancelamento da multa em tela.

No entanto, a irresignação não merece prosperar.

A supremacia do interesse público fundamenta a exigência, como regra geral, de licitação prévia para contratações da Administração Pública. No entanto, existem hipóteses em que a licitação formal seria impossível ou frustaria a própria consecução dos interesses públicos. Por isso, de acordo com os ditames constitucionais e legais, autoriza-se a Administração a adotar um outro procedimento, em que formalidades são suprimidas ou substituídas por outras.

Essa flexibilidade não foi adornada de discricionaridade. O próprio legislador determinou as hipóteses em que se aplicam os procedimentos licitatórios simplicados, como os casos de dispensa de licitação.

Entretanto, mesmo em se tratando de contratação direta (dispensa de licitação), a aplicação dos princípios básicos que orientam a atuação administrativa não estão afastados. Nem mesmo se caracteriza uma livre atuação administrativa. Há procedimentos que devem ser observados pela Administração, bem como permanece o dever de buscar a maior qualidade e o menor desembolso possíveis, segundo a natureza do interesse a ser satisfeito, visando a consecução do dever de realizar a melhor contratação possível, dando tratamento igualitário a todos os possíveis contratantes.

A respeito da temática, importante trazer à colação os ensinamentos de Marçal Justen Filho44, o qual, ao discorrer sobre a contratação direta e procedimento administrativos, assim se manifesta:

A contratação direta se submete a um procedimento administrativo, como regra. [...].

Nas etapas internas iniciais, a atividade administrativa será idêntica, seja ou não a futura contratação antecedida de licitação. Em um momento inicial, a Administração verificará a existência de uma necessidade a ser atendida. Deverá diagnosticar o meio mais adequado para atender ao reclamo. Definirá um objeto a ser contratado, inclusive adotando providências acerca da elaboração de projetos, apuração da compatibilidade entre a contratação e as previsões orçamentárias. Tudo isso será documentado em procedimento administrativo, externando-se em documentação constante dos respectivos autos.

A diferença residirá em que, no momento de definir as fórmulas para contratação, a Administração constatará a inaplicabilidade das regras acerca de licitação. Assim, ao invés de elaborar o ato convocatório da licitação e instaurar a fse externa apropriada, a ativdade administrativa interna desembocará na contratação direta. Ainda assim, não se admitirá qua a Administração simplesmente contrate, sem observância de outras formalidades. Definido o cabimento da contratação direta, a Administração deverá pesquisar a melhor solução, tendo em vista os princípios da isonomia e da supremacia e da indisponibilidade do interesse público. Logo, deverá buscar a melhor solução, respeitando (na medida do possível) o mais amplo acesso aos interessados à disputa pela contratação. (grifou-se).

In casu, em razão das fortes chuvas que assolaram o Município de Correio Pinto, foi constatado pela Administração Pública a existência de uma necessidade a ser atendida, qual seja, preservar a saúde e a integridade dos estudantes EBM José do Patrocínio, evitando o alagamento do pátio da escola em razão do transbordamento de valas próximas à edificação. Para tal mister, a execução de um muro, mediante dispensa de licitação, foi a escolha elegida pela Administração.

Nesse contexto, a restrição em análise fundamenta-se na conclusão da Área Técnica no sentido de que a execução de muro na EBM José do Patrocínio deveria ter sido realizada mediante licitação, e não mediante dispensa, uma vez que os motivos declarados pela Administração para amparar o procedimento adotado não se coadunam com a opção de serviço contratado, afrontando, assim, o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição da República, motivo este que fundamentou a aplicação da multa sob exame. É o que se extrai do Relatório n° DCO 117/2003, fl. 594, in verbis:

O Eng. Edésio afirma, à folha 399, que a construção dos muros ocorreu para evitar que as crianças tivessem contato com a àgua contaminada advinda do período das cheias. Por outro lado, a Secretaria de educação (fl. 396), em documentos datado de 16.10.2001, mas com características idênticas aos documentos assinados pelo Eng.º para as respostas do TCE (ano de 2002), afirma que a construção das paredes é para a contenção das águas. Logo, verifica-se desencontros em ambas as afirmações.

Além disto, destaca-se o que segue:

- Se o problema era a drenagem, poderia ser feito em caráter emergencial a recuperação dessas valas e não a construção dos muros. A execução destes muros nada tem haver com o transbordamento das valas.

- Os muros estão localizados dentro da escola, logo não possuem a função de impedir o acesso das crianças a tais valas.

As fotos nº 15 e 16, à folha 321 do processo, atestam que os muros não tem a função de conter cheias, uma vez que são comuns, executados com tijolos de seis furos. Além disto, conforme já citado, pela posição que ambos estão, não podem ter a função citada pelo Prefeito para conter as cheias.

Destaca-se também que é, no mínimo estranho, optar por executar muros, do tipo registrado nas fotografias, para contenção de cheias, uma vez que os mesmos estão acima do nível comum das águas nas valas próximas, em vez de se executar o desassoreamento, ou ainda, muros, mas dentro da vala, e com estrutura suficiente para suportar os esforços de água. Talvez, a solução permanente, ou ao menos, duradoura, seria o aumento da seção transversal das valas, aumentando sua vazão. (grifou-se).

Com efeito, correto o posicionamento desta Corte de Contas a respeito da problemática.

Conforme verificado in loco pelos Técnicos deste Tribunal e acima explicitado, a execução da obra contratada não atendeu ao fim a que se destinava, qual seja, evitar as cheias em razão do transbordamento das valas próximas a escola, seja em razão da escolha equivocada quanto ao meio mais adequado para resolver a demanda, seja ainda em decorrência de erro na execução do muro por parte da empresa contratada, ao não cumprir corretamente os termos do avençado, hipótese em que a Administração Municipal não deveria ter recebido a obra, o que não ocorreu no presente caso.

Além disso, diferentemente do alegado pelo Recorrente, a ENGCALC Construtora e Incorporadora Ltda, empresa que teve a execução do muro adjudicado (Termo de Homologação e Adjudicação de fl. 233) não foi aquela que ofertou a proposta com o menor preço.

Conforme documentos de fls. 219 a 227 dos autos, com base no levantamento realizado pelo Município por ocasião do Edital de Dispensa de Licitação nº 031/2001, 3 (três) empresas apresentaram valores para os serviços elencados, sendo que, no que diz respeito à execução do item em questão, foram cotados os seguintes valores:

SERVIÇO

 VALORES COTADOS PELAS EMPRESAS (R$)
  ENGCALC ENGENHARQ MAG
Execução de muro, chapiscado e rebocado na EBM José do Patrocínio 7.600,64 7.481,88 7.956,92

Assim, a proposta vencedora para a execução da obra não foi a mais favorável à Administração Pública, obra esta que poderia ter sido licitada individualmente, mediante convite, amparada no disposto no art. 23, §§ 1º, 3º e 5º da Lei Federal nº 8.666/93.

Desta forma, é o presente parecer pela manutenção da multa sob exame.

3.6 - Da multa do item 6.2.2.4, no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), em face da situação irregular do Engenheiro Edésio Alexandre Alves Júlio, haja vista que era o mesmo proprietário e/ou engenheiro de empresas contratadas, contrariando o art. 37, XXI, da Constituição Federal c/c o art. 9º da Lei Federal nº 8666/93.

Finalmente, no que tange a esta multa, o Recorrente reporta-se aos esclarecimentos já prestados e aos documentos enviados, onde reafirma ter ficado demonstrado que "[...] enquanto era o Eng.º Edésio Alexandre Alves Júlio sócio da Engecalc ou eng.º Responsável da MAG, nenhuma obra da Prefeitura Municipal foi executada pela sua empresa bem como nenhuma obra executada pela MAG foi por ele fiscalizada" (fl. 09).

Por tais razões, requer o seu cancelamento.

Entretanto, a irresignação não merece prosperar.

A leitura das razões de insurgência apostas às fls. 09/10 revela que, mais uma vez, o Recorrente limitou-se a reiterar os argumentos ofertados por ocasião de sua citação, conforme se verifica à fl. 527 dos autos em apenso, sendo todo o material de defesa submetido ao crivo do contraditório e refutado pela Área Técnica (fls. 594/596 do Relatório n° DCO 117/2003), posicionamento este acolhido e ratificado pelo Órgão Plenário quando da deliberação dos autos originários, sem trazer à colação qualquer novo argumento de fato ou de direito capaz de ilidir a irregularidade em debate.

Com efeito, a penalização em exame mostra-se irretocável uma vez que o amplo material probatório (documentos) e as informações consignadas nos relatórios técnicos revelam, de forma inequívoca, que o Engenheiro Edésio Alexandre Alves Júlio, além de funcionário da Prefeitura de Correia Pinto, onde exerce o cargo de Engenheiro (Fiscal de Obras), era também responsável técnico das empresas que mais executam obras no Município (Mag Equipamentos e Construções Ltda e Engcalc Construtora e Incorporadora Ltda, além de ter sido sócio desta última empresa no período de 18.09.95 a 15.01.20020. Além disso, resta cristalino que executou obras contratadas pela Prefeitura de Correia Pinto durante o governo do ora Recorrente, mesmo sendo funcionário do Executivo Municipal.

Naquela oportunidade, a Diretoria Técnica, após reanalisar os argumentos de defesa e os documentos carreados aos autos pelo Recorrente, manteve a restrição e a sugestão de apenação pelos fundamentos que abaixo se expõe e que ora se ratifica 9fls. 594/596):

Assim como citado no item 2.9 deste relatório, esta restrição deve-se ao fato do Engenheiro Edésio Alexandre Alves Júlio, ser proprietário e/ou engenheiro de empresas que prestaram serviços ao Município, tendo o mesmo engenheiro como fiscal, havendo, portanto, uma incompatibilidade de funções.

[...]

As declarações do Sr. Prefeito, seguem a mesma linha das declarações do ex-Prefeito. Desta forma, mantém-se a restrição apontada, [...].

Destaca-se inclusive, os quadros n° 16 e 17, do relatório inicial (Relatório de Auditoria n° 28/2002), à folha 286:

[...]

Tais documentos constam no processo, às folhas 14 a 32, e forma obtidos junto à JUCESC e ao CREA/SC, conforme Ofícios de n° 6.415/2002 e 6.416/2002, respectivamente.

Vale transcrever, ainda, os comentários tecidos às fls. 590/592 por ocasião das declarações do ex-Prefeito:

Tal restrição deve-se ao fato do Engenheiro Edésio Alexandre Alves Júlio, ser proprietário e/ou engenheiro de empresas que prestaram serviços ao Município de Correia Pinto, onde atuou como fiscal das obras e serviços realizados, havendo, desta forma, uma incompatibilidade de funções. Como o referido engenheiro poderá ser o fiscal e fiscalizado?

Nova resposta do ex-Prefeito (fls. 566 a 568):

[...]

Incialmente, destaca-se que todas as ART's citadas foram contratadas pela Prefeitura Municipal de Correia Pinto, conforme atestam os documentos às folhas 31 e 32, diferentemente do que coloca o ex-Prefeito em relação à ART nº 143009-3. Se o proprietário era a Câmara de Vereadores, não se sabe, uma vez que vale o registrado na ART, que consta a Prefeitura Municipal de Correia Pinto como proprietária.

Em relação às ART's referentes às obras canceladas, dever-ser-ia cancelar a ART também, o que não foi feito. Inclusive, conforme consulta ao site do CREA/SC, a ART nº1593097-4, consta como concluída e não como cancelada. Quanto a ART nº 1693060-5, o Eng.º Edésio jamais poderia assinar a execução de uma obra municipal, esmo estando a mesma notificada pelo CREA/SC.

O ex-Prefeito anexa ainda, às folhas 575 e 576, cópia do cancelamento de responsabilidade técnica do Engenheiro Edésio Alexandre Alves Júlio, junto à empresa MAG Equipamentos e Construções Ltda., efetuado em 03.09.2002.

Como o próprio ex-Prefeito afirma, o Eng.º Edésio elaborou planilhas de quantitativos, memoriais descritivos, orçamentos e projetos da municipalidade, logo não poderia participar de licitações de obras municipais, ou como proprietário ou como responsável técnico de empresa de engenharia.

[...]

Para complementar, retira-se parte do Relatório nº DCO 025/2003 (fls. 480 e 481):

Conforme verificado no Relatório Inicial, o Quadro 14 demonstra que o Eng.º Edésio participou da execução de obras sob contratação da Prefeitura, quando o mesmo era funcionário da mesma. No entanto o mesmo poderia participar apenas como autor do projeto de engenharia.

O Eng.º Edésio, como servidor público municipal, jamais poderia assumir a responsabilidade pela execução de obras contratadas pela Prefeitura Municipal de Correia Pinto.

O Quadro 16 mostra que o Eng.° Edésio continua sendo responsável técnico das empresas MAG Equipamentos e Construções Ltda e ENGECALC Construtora e Incorporadora Ltda. Desta forma, jamais poderia fiscalizar obras executadas, o que não ocorreu, pois quando da visita in loco às obras, a equipe de Auditoria do TCE esteve acompanhada pelo referido Eng.º que era o fiscal das obras concluídas ou em execução, algumas destas executadas ou em execuçãop por uma das 2 (duas) empresas.

Já o Quadro 17 demonstra que o Eng.º Edésio era sócio da empresa ENGECALC Construtora e Incorporadora Ltda no período de 18.09.95 a 15.01.02, logo, durante este período o Eng.º não poderia fiscalizar obras desta empresa, o que ocorreu, uma vez que a obra datada de 08.11.2001, foi executada pela ENGECALC, além das obras relativas à Dispensa de Licitação n/ 031/2001, de 26.11.2001.

Além disso, conforme já demonstrado em documentos às folhas 53, 54, 69, a 71, 111 a 116, 134, 166 a 175, 240 (verso) e 243 (verso), que tratam de planilha de quantitativos, memoriais descritivos, orçamentos, projetos e Notas Fiscais, todos relacionados às obras auditadas, comprovam que o Sr. Edésio participou, não na Comissão de Licitação, mas sim, como Eng.º responsável pelos documentos técnicos de engenharia constante dos respectivos Processos Licitatórios, conforme assinaturas constantes dos referidos documentos.

Destaca-se no verso das folhas 240, 242 e 243, que o Eng.º recebia o serviço executado pela ENGECALC, em Dezembro de 2001, mesmo ainda sendo sócio e responsável técnico da mesma, demonstrando que era o fiscalizado e o fiscalizador.

Por fim, das 6 (seis) obras auditadas pelo TCE, 5 (cinco) foram executadas pela MAG Equipamentos e Construções Ltda, ou ENGECALC Construtora e Incorporadora Ltda.

Dessa forma, resta inequívoca a violação ao art. 9º da Lei Federal de Licitações, o qual possui a seguinte dicção:

Art. 9o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

§ 1o É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.

§ 2o O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração.

§ 3o Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.

§ 4o O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação. (grifou-se).

Destaque-se que as vedações contidas no dispositivo legal acima transcrito derivam, na verdade, dos princípios constitucionais da moralidade pública e da isonomia (art. 37, caput, da CF/88), uma vez que seu conteúdo revela a preocupação de se evitar, preventiva e teoricamente, que vínculos pessoais com a situação concreta frustem a competitividade, a lisura e a isonomia entre os participantes do certame, comprometendo, desta forma, a supremacia do interesse público.

Nesse sentido é a intelecção de Marçal Justen Filho5:

As vedações do art. 9º retratam derivação dos princípios da moralidade pública e da isonomia. A lei configura uma espécie de impedimento, em acepção similar ao direito processual, à participação de determinadas pessoas na licitação. Considera um risco a existência de relações pessoais entre os sujeitos que definem o destino da licitação e o particular que licitará. Esse relacionamento pode, em tese, produzir distorções incompatíveis com a isonomia. A simples potencialidade do dano é suficiente para que a lei se acautele. Em vez de remeter a uma investigação posterior, destinada a comprovar a anormalidade da conduta do agente, a lei determina o seu afastamento a priori. O impedimento consiste no afastamento preventivo daquele que, por vínculos pessoais com a situação concreta, poderia obter benefício especial e incompatível com o princípio da isonomia. O impedimento abrange aqueles que, dada a situação específica em que se encontram, teriam condições (teoricamente) de frustar a competitividade, produzindo benefícios indevidos para si ou terceiro. (grifou-se).

No compasso das considerações acima e, ressalte-se, ante a ausência de novos argumentos de fato e de direito capazes de sanar a irregularidade em comento, cuja fundamentação exposta no tópico anterior reitera-se, esta Consultoria posiciona-se no sentido da manutenção da multa em comento.

4 - DO IMPEDIMENTO DO EXMO. SR. CONSELHEIRO RELATOR

Compulsando o processo de origem, verifica-se que o Exmo. Sr. Conselheiro Relator do presente recurso funcionou como órgão do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas de Santa Catarina às fls. 600/605 do feito, onde exarou parecer no sentido de acompanhar o entendimento exarado pela Diretoria Técnica - DCO.

Toda e qualquer manifestação de membro do Ministério Público de Contas é causa de impedimento em processos em que figure como relator quando é alçado a membro do próprio Tribunal de Contas do qual faz parte, por expressa previsão do art. 73, §2º, I, da CF/88 c/c art. 61, §º, I da CE/89, bem como do art. 94, §2º da Lei Orgânica desta Corte (LCE n° 202/2000).

Assim sendo, com fundamento nos arts. 73, §3º e 75 da Constituição Federal/1988; art. 61, §§ 3º e 4º da Constituição Estadual/1989; art. 94, §2º da Lei Orgânica deste Tribunal de Contas e art. 134, II, do Código de Processo Civil, é o presente parecer pela remessa dos autos ao Conselheiro Relator, para apreciação da situação de impedimento.

      5- CONCLUSÃO

      Ante o exposto, sugere-se, em preliminar, a remessa dos presentes autos ao Exmo. Sr. Conselheiro Relator César Filomeno Fontes, para aprecição da situação de impedimento, mediante despacho singular, em face da atuação anterior na qualidade de membro do Ministério Público de Contas, nos termos do arts. 73, §3º e 75 da Constituição Federal/1988; art. 61, §§ 3º e 4º da Constituição Estadual/1989; art. 94, §2º da Lei Orgânica deste Tribunal de Contas e art. 134, II, do Código de Processo Civil;
      Após, sugere-se ao Exmo. Sr. Relator que em seu voto proponha ao Egrégio Plenário:

5.1 Conhecer do presente Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da LCE n° 202/00, interposto em face do Acórdão n° 2577/2003, proferido pelo Tribunal Pleno desta Corte de Contas, em sessão ordinária de 10/12/2003 , nos autos do processo n° TCE-02/08523804, e, no mérito, dar-he provimento parcial, a fim de:

5.1.1 Cancelar a multa no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), constante do item 6.2.2.2 do acórdão recorrido, convertendo-a em recomendação à Unidade Gestora, a fim de que doravante observe estritamente os termos do art. 73 da Lei Federal nº 8.666/93 no que diz respeito ao Termo de Recebimento de obras a serem executadas naquela municipalidade.

5.1.2 Manter incólume os demais termos do decisum.

5.2 Dar ciência do acórdão, relatório e voto do Relator, bem como deste parecer n° COG-115/09, ao Sr. Claudio Roberto Ziliotto, ex-Prefeito do Município de Correia Pinto, e à Prefeitura dessa Municipalidade, na pessoa de seu responsável.

      COG, em 18 de junho de 2009.
      ANA SOPHIA BESEN HILLESHEIM
      Auditora Fiscal de Controle Externo
                  De Acordo. Em ____/____/____

MARCELO BROGNOLI DA COSTA

                  Coordenador
      DE ACORDO.
      À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro CÉSAR FILOMENO FONTES, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
        COG, em de de 2009.
        ELÓIA ROSA DA SILVA

      Consultora Geral

      1 Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo. Dialética. 11. ed., p. 560.

      2 Licitações e contratos: orientações básicas / Tribunal de Contas da União. – 3. ed. rev. atual. e ampl. Brasília : TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006, p. 131.

      3 Licitações e contratos : orientações básicas / Tribunal de Contas da União. 3. ed. rev. atual. e ampl. Brasília: TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006, p. 132/133.

      4 4 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 8. ed. Dialética: São Paulo, 2000, p. 229.

      5 Op.cit., p. 118.