É consabido que no ordenamento jurídico em vigor, a contratação de obras, serviços, compras e alienações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e entidades da Administração Pública direta e indireta, estão subordinadas ao princípio constitucional da obrigatoriedade da licitação pública, no escopo de assegurar a igualdade de condições a todos os concorrentes e a seleção mais vantajosa (CF/88, art. 37, XXI; Lei 8.666/93, arts. 1º, 2º e 3º.

A hipótese aventada na presente consulta refere-se a um procedimento licitatório de obra ao qual a Administração Pública prevê em edital uma lista de preços unitários e que uma das proponentes tenha apresentado preço global vencedor mais baixo, compatível com o mercado, porém, ultrapassando alguns preços máximos unitários previstos pelo referido edital.

A dúvida que se apresenta é no sentido se tal proponente deve ser desclassificada por apresentar os preços unitários superiores aos máximos estabelecidos, mesmo tendo cotado o menor preço global ou se a proposta deve ser considerada a vencedora, à vista dos princípios da razoabilidade e da economicidade.

O parecer da douta Assessoria Jurídica da Pasta Estadual consulente faz citar doutrina e jurisprudência divergentes sobre a matéria, contendo, em resumo, os seguintes termos:

"[...]

A matéria do questionamento não conduz a uma simples ilação. Ao contrário disso, resta polemizada pela doutrina e precedentes jurisprudenciais, senão vejamos.

Marçal Justen Filho leciona ser comum os editais conterem exigências formais, as quais uma vez não atendidas acarretam a nulidade da proposta, contudo, a aplicação desta regra deve ser temperada pelo princípio da razoabilidade, sendo necessária a ponderação entre os interesses existentes e evitar resultados que, a pretexto de tutelar o 'interesse público' de cumprir o edital, produzam a desclassificação de propostas mais vantajosas aos cofres públicos. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Editora Dialética, 11ª edição, São Paulo, 2005, pág. 450).

Em momento diverso, Marçal Justen Filho aduz à orientação do TCU, informando que não basta a comprovação da existência do defeito, é imperioso verificar se a gravidade do vício é suficientemente séria, especialmente em relação à dimensão do interesse sob tutela do Estado:

'Há de se distinguir os graus de discrepância existentes entre os custos unitários ofertados pelos licitantes e os custos unitários cotados pela Administração. Em uma licitação onde o objeto é composto pela execução de vários serviços...é evidente que alguns deles apresentarão preços unitários acima dos fixados pela Administração. O ponto, então, é saber a magnitude dessa diferença, e, ainda, os seus reflexos sobre a execução. Nos casos em que a discrepância é razoável, normal, não há de falar em desclassificação de propostas. Não fosse assim, quer dizer, qualquer sobrepreço em custos unitários autorizasse a das propostas, seria difícil para a Administração obras de grande porte, formadas pela execução de numerosos serviços.' (Acórdão nº 159/2003)

Em outra vertente, divergindo do entendimento anterior, o STJ, discordando da inst|ância de 2º grau, assim se manifestou:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREÇO MÁXIMO. UNITÁRIO. DESCLASSIFICAÇÃO.

1. Legalidade da desclassificação de licitante que descumprira exigência editalícia quanto ao preço máximo unitário. Inteligência do art. 40, X, da Lei de Licitações.

2. Recurso especial provido. (STJ. Resp 651395/SC. Órgão Julgador: 2ª Turma. Relator: Ministro Castro Meira, 18 maio 2006).

No referido Resp, o eminente Relator concluiu seu voto da seguinte forma:

'Em nada lhe favorece a constatação de que fora consignado valor superior da proposta vencedora da licitação, tirada entre aquelas que observaram fielmente o que fora estabelecido no edital convocatório. O edital, como norma que rege o concurso, e a lei geral de licitações (Lei nº 8.666/93) devem ser rigorosamente observados pelos participantes, em todas as suas fases, não se permitindo que a comissão responsável possa dispensar a sua exigibilidade de qualquer dos licitantes. Haveria, inclusive, ofensa ao princípio da isonomia.'

[...]

Com efeito, denota-se entendimentos diversos entre a doutrina e a jurisprudência, contudo, há que se referir que, na contratação de obras públicas, o edital deverá indicar, de maneira obrigatória, o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global. O inciso X do art.40 da Lei de Licitações estatui:

"O critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48."

De acordo com a Lei, a Administração deverá fixar critério de aceitabilidade de preços unitário e global. Assim, em licitação sob o regime de empreitada por preço unitário, terá de constar do edital o valor máximo ou estimado para cada insumo. Já em empreitada por preço global, faz-se necessária a determinação do critério de aceitabilidade tanto para os preços unitários quanto para o valor total.

Isso porque, o preço final do objeto nada mais é do que a somatória de todos os insumos requeridos. Ademais, se somente o preço global fosse considerado para o juízo de admissibilidade, o licitante poderia estabelecer preços inexeqüíveis para determinados insumos e, por outro lado, superfaturados para outros, configurando o chamado "jogo de planilhas". Por esse motivo o egrégio Tribunal de Contas da União determinou que:

"9.5. Por ocasião da contratação de obras e serviços, como forma de evitar o chamado 'jogo de planilhas':

9.5.2. Passe a fixar critérios de aceitabilidade de preços unitário e global, permitida a fixação de preços máximos e vedada a estipulação de preços mínimos, ou de critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, exceto, nesses casos, daqueles próprios ao acompanhamento de preços do mercado. (TCU, Acórdão nº 87/2008 - Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, DOU de 01/02/2008).

[...]

Diante do exposto, responde-se objetivamente aos questionamentos formulados no sentido de que:

a) Critério de aceitabilidade é a referência empregada para identificar a adequação da proposta aos preços praticados no mercado, por meio da fixação de preços máximos ou estimado;

b) Nas licitações realizadas em regime de execução de empreitada por preço unitário, deve ser indicado critério de aceitabilidade para preço de cada insumo. Para licitações realizadas em regime de execução de empreitada por preço global, devem ser fixados critérios de aceitabilidade tanto para os preços unitários quanto para o valor global."

Nesse sentido tem se manifestado o TCU, valendo consignar, também, excerto do Acórdão nº 206/2007, Relator o Ministro Aroldo Cedraz, ao tecer comentários sobre o artigo 40 da Lei nº 8.666/93:

"Não é demais frisar, no que tange à ausência do edital, de fixação de preços máximos, nos termos do art. 40, inciso X, da Lei 8.666/93, que o Tribunal já se manifestou em inúmeras oportunidades no sentido de que o estabelecimento de critérios de acessibilidade de preços unitários, ao contrário do que sugere a interpretação da lei, é obrigação do gestor e não sua faculdade, ao contrário do entendimento esposado pelo recorrente de que a norma não contém determinação expressa vinculativa."

Ainda sob esse viés, registre-se a Decisão do Superior Tribunal de Justiça, proferida no ROMS nº 15.051, Relatora a Ministra Eliana Calmon, in verbis:

"ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO DO TIPO MENOR PREÇO - IMPUGNAÇÃO DO EDITAL - DECADÊNCIA - COMPATIBILIDADE COM A EXIGÊNCIA DE PREÇOS UNITÁRIOS E COM O VALOR GLOBAL.

[...]

2. A licitação da modalidade menor preço compatibiliza-se com a exigência de preços unitários em sintonia com o valor global - arts. 40, 44, 45 e 48 da Lei nº 8.666/93.

3. Previsão legal de segurança para a Administração quanto à especificação dos preços unitários, que devem ser exeqüíveis com os valores de mercado, tendo como limite o valor global.

4. Recurso improvido."

Vale destacar que, em várias outras deliberações (exemplificadamente, nos Acórdãos nº s. 762/2007, 946/2007 e 948/2007, todos do Colegiado), o Tribunal de Contas da União entendeu que os critérios de aceitabilidade de preços unitário e global têm que estar presentes em processos licitatórios, ainda que a licitação seja pelo menor preço global, residindo, o fundamento para sua obrigatoriedade, no risco de prejuízo para a Administração Pública nos casos em que o contrato é aditivado para alterar, para mais, exatamente os insumos cujos preços são superiores aos de mercado, dando origem ao já citado "jogo de planilha".

A exigência parece óbvia, na medida em que, de acordo com o delineado pelas jurisprudências transcritas, pode-se ter um preço global que se apresenta como sendo de menor preço, mas que tenha, no detalhamento, chamado de preços unitários, valores inexeqüíveis ou incoerentes com os preços de mercado.

Por ocasião do IX Ciclo de Estudos de Controle Público da Administração Municipal, este Tribunal de Contas expediu publicação com diversas orientações, dentre as quais o artigo intitulado "Contratação e Execução de Obras Públicas e Planta de Valores", da lavra dos auditores Fiscais de Controle Externo Ângelo Luiz Buratto e Pedro Jorge Rocha de Oliveira sintetizado nos seguintes termos:

"[...]

Na contratação de obras públicas, o edital indicará obrigatoriamente o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global. O inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666/93, define:

[...]

Fica então definida a possibilidade de a Administração Pública desclassificar propostas que adotem preços unitários acima de determinados limites e também aqueles que se enquadrem como inexeqüível na forma do art. 48, § § 1º e 2º da mesma Lei.

O estabelecimento de mecanismos mais eficientes que possam inibir ou até mesmo eliminar as brechas legais que conduzem à prática do 'jogo de preços', deve configurar-se como uma obrigação do gestor público que, dispondo de meios para conhecer os preços praticados no mercado, deve empenhar-se em coibir a manipulação dos preços unitários ofertados pelas empresas licitantes, com o objetivo de auferir ganhos maiores do que o previsto pela Administração Pública, quando, após assinatura do contrato, a adoção de aditivos acabam por aniquilar a vantagem aparentemente obtida com a escolha da proposta de pelo menor preço global, entendida como a mais vantajosa.

Assim, a nova redação dada ao inciso X do art. 40 da Lei de Licitações, no que se refere à faculdade de se fixar preço máximo, mais do que um elemento do critério de aceitabilidade pode importar em um significativo elemento de transparência e garantia da observância do chamado princípio da economicidade.

Portanto, a determinação do Tribunal de Contas para que seja incluída, em editais, cláusula definindo os critérios de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, com a fixação de limites para preços máximos, visa resguardar, tão somente, o interesse público."

Nesta linha de raciocínio, não haverá hipótese em que uma proposta com preço global adequado à realidade de mercado, mas com preços unitários excessivos ou inexeqüíveis, seja considerada aceitável e, portanto, classificada.

Infere-se, portanto, que o edital no procedimento licitatório, constitui lei entre as partes e é instrumento de validade dos atos praticados no curso da licitação. Ao descumprir normas editalícias, a administração frustra a própria razão de ser da licitação e viola os princípios que direcionam a atividade administrativa, tais como: o da legalidade, da moralidade e da isonomia.

Verificados os pressupostos básicos do edital, há que se registrar aspectos atinentes ao julgamento das propostas dentro de um certame licitatório.

Dentro de manual editado pelo e. Tribunal de Contas da União, destaca-se o seguinte:

"O julgamento das propostas está estritamente vinculado a critérios e fatores estabelecidos no ato convocatório. Deve ser objetivo e realizado conforme as normas e princípios estabelecidos na Lei de Licitações, a fim de garantir transparência ao procedimento.

É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, subjetivo ou reservado, que possa, ainda que indiretamente, afastar o princípio da igualdade entre os licitantes. É inaceitável a proposta que, mesmo vantajosa para a Administração, possa ferir o princípio da isonomia.

DELIBERAÇÃO DO TCU

Deve ser observado o disposto nos atrs. 7º, § 2º, inciso II, 40, § 2º, inciso II, e art. 48, inciso II, § 1º, todos da Lei nº 8.666, de 1993, alterada pela Lei 9.648, de 1998, no intuito de fazer constar dos procedimentos licitatórios estimativa de valor a ser contratado e, ainda, de serem adotados os critérios objetivos previstos em lei, para a análise da inexeqüibilidade das propostas.

Decisão 45/1999 Plenário

[...]" (Licitações & Contratos - Orientações Básicas - Tribunal de Contas da União. 2ª ed. Brasília: TCU. Secretaria de Controle Interno. 2003. Pgs. 118/119).

Em outra Deliberação, a Corte de Contas da União assim se pronunciou:

"Devem ser analisados individualmente os preços unitários de propostas apresentadas em licitações realizadas na modalidade de preço global, a fim de que, ao verificar-se a ocorrência de itens com preços manifestadamente superiores aos praticados no mercado, estabeleçam-se, por meio de acordo com a empresa vencedora do certame, novas bases condizentes com os custos envolvidos, ou, na impossibilidade de assim agir e desde que não haja prejuízo para a consecução do restante do objeto, procedendo-se às devidas análises de custo/benefício com relação à nova contratação para execução do item, obedecendo ainda, a exemplo do ocorrido no Contrato nº 025/95, no item 'Demolição de forro e gesso', que sofreu aditamento de 87%, ocasionando prejuízo à Administração." (Ob. cit. Pg. 121).

Denota-se, desta feita que, em licitações para obras e serviços, mais especificamente sob a modalidade de empreitada por preço global, os responsáveis pelo certame, ao selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, deverão proceder um minucioso exame individual dos preços unitários e se constatada a existência de itens com preços manifestadamente superiores aos previstos no edital e superiores aos praticados no mercado, o agente público deve negociar com o licitante vitorioso da licitação, novas diretrizes condizentes com os custos de mercado, envolvidos na formulação dos preços e com os valores do projeto básico e da planilha de formação de preços.

Verificada a impossibilidade de uma negociação satisfatória e desde que não haja danos para a consecução do objeto, o Administrador deve efetuar estudos de custo/benefício para a realização de novo contrato destinado à execução de item com preço superior.

Dentro do que foi apresentado é possível chegar à seguinte ilação:

- As licitações para obras e serviços devem ser precedidas de orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários.

- Nas licitações realizadas em regime de execução de empreitada por preço unitário, deve ser indicado critério de aceitabilidade para preço de cada insumo. Para licitações realizadas em regime de execução de empreitada por preço global, devem ser fixados critérios de aceitabilidade tanto para os preços unitários quanto para o valor global.

- O julgamento das propostas está diretamente vinculado aos dizeres expressos no ato convocatório, portanto, deve o Administrador estabelecer critérios de apresentação de custos unitários para que, no caso de proponente oferecer alguns preços unitários superiores aos fixados no edital, porém, com menor preço global, não necessariamente seja desclassificado, à vista dos princípios da razoabilidade e da economicidade a que a Administração Pública deve estar vinculada.

CONCLUSÃO

Em consonância com o acima exposto e considerando:

1. Que o consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso I do artigo 103 do Regimento Interno do TCE/SC;

2. Que a consulta trata de interpretação de matéria de competência do Tribunal de Contas, conforme determina o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. 1º da Lei Complementar Estadual nº 202/2000;

3. Que o expediente veio instruído com parecer da assessoria jurídica da autarquia em foco, conforme preceitua o art. 104, inciso V, da Resolução nº TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC).

Sugere-se à Exma. Sra. Relatora que submeta voto ao e. Pretório sobre consulta formulada pelo Sr. Ronaldo José Benedet, Secretário de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão, nos termos deste opinativo que, em síntese, propõe:

1. Conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos regimentalmente.

2. Responder à consulta nos seguintes termos:

2.1. As licitações para obras e serviços devem ser precedidas de orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários.

2.2. Nas licitações realizadas em regime de execução de empreitada por preço unitário, deve ser indicado critério de aceitabilidade para preço de cada insumo. Para licitações realizadas em regime de execução de empreitada por preço global, devem ser fixados critérios de aceitabilidade tanto para os preços unitários quanto para o valor global.

2.3. O julgamento das propostas está diretamente vinculado aos dizeres expressos no ato convocatório, portanto, deve o Administrador estabelecer critérios de apresentação de custos unitários para que, no caso de proponente oferecer alguns preços unitários superiores aos fixados no edital, porém, com menor preço global, não necessariamente seja desclassificado, à vista dos princípios da razoabilidade e da economicidade a que a Administração Pública deve estar vinculada.

3. Dar ciência do Voto que fundamenta a presente Decisão e do Parecer nº COG-456/09 ao ilustre consulente.

É o parecer, S.M.J.

COG, em 29 de julho de 2009.

EVALDO RAMOS MORITZ

Auditor Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____

MARCELO BROGNOLI DA COSTA

Coordenador de Consultas

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. Sra. Relatora Sabrina Nunes Iocken, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2009.