ESTADO DE SANTA CATARINA
    TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
    CONSULTORIA GERAL

Processo n°: REC - 09/00204214
Origem: SC-Parcerias S.A.
RESPONSÁVEL: Vinícius Renê Lummertz Silva
Assunto: Referente ao Processo -SLC-06/00504972
Parecer n° COG-354/09

Solicitação de licitações e contratos. Procedimento de fiscalização. Cabimento de Recurso de Reexame. Interposição de Recurso de Reconsideração. Aplicação do princípio da fungibilidade.

1. A solicitação, pelo Tribunal, de documentação relativa a licitações e contratos, consiste em procedimento de fiscalização, não ostentando conteúdo de prestação de contas. Por isso, o recurso cabível de decisão proferida nesse tipo de processo é o Recurso de Reexame, nos termos do art. 79 da Lei Complementar n° 202/2000.

2. Interposto Recurso de Reconsideração contra decisão proferida em processo de fiscalização de ato, é possível conhecê-lo como se Recurso de Reexame fosse, em nome do princípio da fungibilidade.

Valor da multa. Necessidade de fundamentação. Art. 93, IX, da Constituição Federal.

1. A fixação do valor da multa aplicada pelo Tribunal de Contas com fundamento do art. 70 da Lei Complementar n° 202/2000 é baseada nos seguintes parâmetros: a) o limite máximo previsto no caput do artigo, de R$ 5.000,00; b) a gradação prevista no Regimento Interno, conforme o fundamento da multa; e c) o critério de razoabilidade do relator, conforme o caso concreto.

2. A ausência da exposição dos motivos que justificaram a fixação do valor das multas em patamar acima do mínimo autoriza o relator do recurso a reduzi-las, a seu critério, pois, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal, do art. 16, § 5°, da Constituição Estadual, e do art. 50, II, da Lei nº 9.784/1999, todas as decisões, principalmente as que impõem sanção aos administrados, precisam ser adequadamente fundamentadas.

Verificação de indícios de crime descrito na Lei de Licitações. Remessa de cópia dos autos ao Ministério Público para apuração dos fatos na esfera penal. Art. 102 da Lei n° 8.666/93.

Quando em autos ou documentos de que conhecerem, os membros dos Tribunais de Contas verificarem a existência dos crimes definidos na Lei n° 8.666/93, devem remeter ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.

Senhora Consultora,

RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso de Reconsideração interposto por Vinícius Renê Lummertz Silva, ex-Presidente da SC Parcerias S/A, em face do Acórdão nº 0274/2009 proferido nos autos da Solicitação de Licitações, Contratos, Convênios e Atos Jurídicos Análogos (SLC) nº 06/00504972, que conheceu do relatório de instrução e, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000, aplicou sete multas - uma de R$ 4.000,00, duas de R$ 3.000,00 e quatro de 2.000,00 - por afronta a dispositivos da Constituição Federal e da Lei de Licitações (Lei n° 8.666/93), bem como formulou determinação e recomendação à unidade.

O processo originário resultou da requisição, pelo Tribunal, de documentação relativa a licitações e contratos, atendida mediante o encaminhamento das cópias de fls. 02-08.

Constatada a necessidade de novos documentos, a Diretoria de Controle da Administração Estadual (DCE) sugeriu proceder diligência para instrução do processo, na Informação TCE/DCE/INSP.4/DIV. X n° 241/06 (fls. 09-10).

Após duas prorrogações de prazo, foram remetidas justificativas e documentos (fls. 18-435).

Os autos foram encaminhados à Diretoria de Controle de Licitações e Contratos (DLC), que emitiu o relatório de instrução n° DLC/INSP2/DIV 5/N° 122/07 às fls. 436-459, sugerindo a audiência de Vinícius Renê Lummertz Silva e Glauco José Corte Filho, determinada pelo relator no despacho de fls. 460-462.

Após o prazo para resposta ter sido prorrogado por duas vezes (fls. 468-470 e 477-479), os responsáveis apresentaram suas justificativas (fls. 486-610 e 611-731).

Com o retorno dos autos à DLC, foi emitido novo relatório de instrução n° DLC/INSP2/DIV 5/N° 268/08 (fls. 734-738), sugerindo mais uma audiência dos responsáveis, para manifestação quanto às restrições apontadas pelo relator no despacho de fls. 460-462.

Alaor Francisco Tissot e Glauco José Côrte Filho pediram prorrogação do prazo (fls. 744-745), e após, remeteram as justificativas (fls. 747-751). Vinícius Renê Lummertz Silva procedeu da mesma maneira, conforme fl. 754 e 757-761.

Encaminhados os autos novamente ao corpo técnico, foi elaborado o relatório de reinstrução n° DLC/INSP2/DIV 5/N° 635/2008 (fls. 764-788), por meio do qual sugeriu julgar irregulares os atos analisados e aplicar multa a Vinícius Renê Lummertz Silva e Glauco José Côrte Filho. Em seguida, houve manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, no Parecer MPTC n° 0040/2009, no sentido de acompanhar o entendimento exarado pela DLC (fls. 789-792). A relatora, por sua vez, adotou em parte a sugestão da DLC, no voto de fls. 793-810.

O Tribunal Pleno, na sessão ordinária de 09/03/2009, acolheu o voto proposto, nos termos do Acórdão n° 0274/2009:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, relativos à solicitação de licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, com abrangência sobre a Dispensa de Licitação n. 011/2006 e seu respectivo Contrato n. 013/2006, da SC Parcerias S.A.

Considerando que foi efetuada a audiência do Responsável, conforme consta na f. 464 dos presentes autos;

Considerando que as justificativas e documentos apresentados são insuficientes para elidir as irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório de Instrução DCE/Insp.2/Div.5 n. 635/2008;

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório de Instrução que trata da análise da Dispensa de Licitação n. 011/2006, fundada no art. 24, XIII, da Lei (federal) n. 8.666, de 1993, e do Contrato de Prestação de Serviços n. 013/2006, ajustado em 27/04/2006 entre a SC Parcerias S.A. e a Fundação de Apoio à Educação, Pesquisa e Extensão da UNISUL - FAEPESUL, que visa à prestação de serviços de pesquisa, levantamentos, projetos e assessoramento, com vigência no período de 27/04/2006 a 27/04/2007, no valor de R$ 700.000,00, acrescido de despesas com locomoção e hospedagem, encaminhados a este Tribunal por meio documental, para considerar irregulares, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000, os atos examinados.

6.2. Aplicar ao Sr. Vinícius Renê Lummertz Silva - ex-Presidente da SC Parcerias S.A., CPF n. 584.656.699-53, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202, de 2000, c/c o art. 108, II, do Regimento Interno (Resolução n. TC-06/2001), as multas a seguir especificadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas-DOTC.e, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 4.000,00 (quatro mil reais), em face da efetivação da Dispensa de Licitação n. 011/2006 com fundamento no art. 24, XIII, da Lei (federal) n. 8.666, de 1993, na contratação da FAEPESUL/UNISUL, considerando que o objeto contratado, representado por múltiplos serviços identificados nas sete Ordens de Serviço emitidas, não se caracteriza como próprio de atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional a que se aduz a falta de identificação do quadro de técnicos da Fundação responsáveis pela execução dos serviços contratados, consoante cada uma das Ordens de Serviço de ns. 001 a 007/2006; a existência de previsão contratual e a expressa autorização da Contratante para subcontratação de serviços pela Fundação, o que afasta a caracterização de inquestionável capacidade técnica da contratada para execução dos serviços; portanto, não se configurando efetivo nexo entre o dispositivo legal (art. 24, XIII), a natureza da Instituição e o objeto contratado, resultando em indevida contratação direta, em afronta ao art. 37, XXI, da Constituição Federal, às disposições da Lei (federal) n. 8.666, e 1993, e aos princípios constitucionais da legalidade, da finalidade, da isonomia, da economicidade e da transparência (item 2.11 do Relatório da DLC);

6.2.2. R$ 2.000,00 (dois mil reais), pela ausência das razões de escolha da contratada (executante), segundo requer o art. 26, parágrafo único, II, da Lei de Licitações (item 2.1 do Relatório da DLC);

6.2.3. R$ 2.000,00 (dois mil reais), devido à ausência das justificativas quanto ao preço contratado, conforme estabelecido pelo art. 26, parágrafo único, III, da Lei de Licitações (item 2.1 do Relatório da DLC);

6.2.4. R$ 3.000,00 (três mil reais), em razão da ausência de projeto básico ou instrumento equivalente contendo a discriminação qualitativa e quantitativa dos serviços contratados, em conformidade com o art. 40, § 2º, II e IV, da Lei de Licitações (item 2.4 do Relatório da DLC);

6.2.5. R$ 3.000,00 (três mil reais), em virtude da contratação de objeto com caráter genérico, impreciso e sem conter os elementos característicos, desatendendo aos arts. 40, I, e 55, I e IV, da Lei de Licitações, e em face da ausência de especificações sobre o regime de execução e/ou forma de fornecimento dos serviços, conforme prevê o art. 55, II, da Lei de Licitações (itens 2.6 e 2.7 do Relatório da DLC);

6.2.6. R$ 2.000,00 (dois mil reais), em face da inclusão de cláusula contratual (Cláusula Quarta) que permite pagamento antecipado de parcela, sem a correspondente contraprestação dos serviços, em afronta ao art. 65, II, "d" (2ª parte), da Lei de Licitações (item 2.9 do Relatório da DLC);

6.2.7. R$ 2.000,00 (dois mil reais), pela ausência do recebimento dos serviços relativos às Ordens de Serviço 001 a 007/2006, mediante atestado ou termo circunstanciado firmado por servidor ou comissão designada da Unidade Gestora, em atendimento ao art. 73, I, "a" e "b", da Lei de Licitações (item 2.10 do Relatório da DLC).

6.3. Determinar à SC Parcerias S.A. que somente promova licitações e contratações quando existentes justificativas e estiver definida a finalidade/utilidade a ser atendida mediante os serviços/projetos contratados, cujas despesas somente são admissíveis se ocorrer a efetiva execução do projeto e/ou do serviço resultante da contratação, execução essa que somente se torna viável se os necessários recursos orçamentários/financeiros estiverem previamente assegurados (itens 2.12 do Relatório da DLC, fls. 783).

6.4. Determinar à Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC, deste Tribunal, que adote providências visando à constituição de processo específico mediante a extração de cópia dos documentos de fs. 19 a 731 dos presentes autos, promovendo as diligências, inspeções e/ou auditoria in loco que se fizerem necessárias para a apuração, entre outros quesitos, do seguinte:

a) a efetiva conclusão do Contrato e a implementação das medidas, sugestões e recomendações expedidas pela Fundação contratada (FAEPESUL) nos Relatórios produzidos em decorrência das Ordens de Serviço, e os resultados concretos advindos dos procedimentos, em especial, decorrentes das Ordens de Serviços ns. 001 e 005/2006;

b) o custo total do Contrato, com discriminação dos consultores/profissionais executantes dos serviços; sua origem e vinculação, as despesas com locomoção e hospedagem; e o preço de cada um dos serviços objeto das Ordens de Serviço ns. 01 a 07/2006, com especificação dos documentos e da data da realização das despesas (2006 e 2007 se for o caso);

c) a subcontratação de pessoas físicas e/ou jurídicas pela FAEPESUL para execução dos serviços contratados, considerando autorização firmada em 29/04/2006 pelo Diretor Administrativo-Financeiro da SC Parcerias, com base na Cláusula Quinta do Contrato n. 013/2006;

d) as despesas realizadas com referência à Ordem de Serviço n. 004/2006 – PPP Penitenciária, considerando as evidências de pagamento de parcela(s) sem conclusão dos serviços, haja vista noticiado cancelamento da OS, que caracteriza prejuízo ao erário derivado do dispêndio de recursos públicos sem resultados efetivos para a Administração, sujeitando o(s) Responsável(is) à responsabilização pelo valor;

e) apuração acerca de possível sustação de Ordem de Serviço, estágio em que se encontra a execução dos serviços, pagamentos realizados, resultados dos serviços e sua efetiva implementação, e demais atos pertinentes à execução contratual.

6.5. Recomendar à SC Parcerias S.A. que, em futuras licitações e/ou contratações, exija a apresentação de declaração de que a licitante/contratada não emprega menores, em cumprimento das disposições do art. 27, V, da Lei (federal) n. 8.666, de 1993, com a redação da Lei n. 9.854, de 1999, c/c o art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal (item 2.5 do Relatório DLC).

6.6. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Instrução DCE/Insp.2/Div.5 n. 635/2008, à SC Parcerias S.A. e aos Srs. Vinícius Renê Lummertz Silva - ex-Presidente daquela entidade e Glauco José Corte Filho - Diretor Financerio-Administrativo da SC Parcerias em 2006.

A decisão foi publicada no Diário Oficial Eletrônico nº 216, de 20/03/2009.

Inconformado, Vinícius Renê Lummertz SIlva interpôs o presente recurso.

É o relatório.

PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

O Recurso de Reconsideração é o meio adequado para provocar a reapreciação de prestação e tomada de contas, conforme o art. 77 da Lei Complementar nº 202/2000, com a redação dada pela Lei Complementar n° 393/07, de 01/11/2007:

Prestação ou tomada de contas é o procedimento pelo qual o responsável apresenta a documentação destinada a comprovar, perante o Tribunal, a regularidade do uso, emprego ou movimentação dos bens, numerário ou valores que lhe forem entregues ou confiados. Tal instrumento também autoriza o Tribunal a diligenciar pela obtenção de informações, na hipótese de inexistência de obrigação de prestação de contas pelo responsável.

Diz o Regimento Interno deste Tribunal de Contas (Resolução nº TC 06/2001):

No presente caso, os autos principais resultaram da solicitação, pelo Tribunal, de documentação relativa a licitações e contratos - procedimento que consiste em mero meio de fiscalização, não ostentando conteúdo de prestação de contas.1

Assim, o Recurso de Reconsideração não é o meio de impugnação adequado, e sim o Recurso de Reexame, assim como orienta o art. 79 da Lei Complementar n° 202/2000: "De decisão proferida em processos de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registro, cabem Recurso de Reexame e Embargos de Declaração".

Considerando o princípio da fungibilidade, deve o presente recurso ser conhecido como Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, com a redação dada pela Lei Complementar n° 393/07, de 01/11/2007:

De fato, vislumbra-se, no presente caso, a presença dos pressupostos necessários ao conhecimento de uma espécie de recurso por outra, vale dizer, o recurso é tempestivo, o erro havido não é grave e decorreu de dúvida objetiva.2

No que se refere à legitimidade, verifica-se que o recorrente a possui, já que tem interesse recursal em razão das multas aplicadas em seu desfavor. Enquadra-se, ademais, na definição de responsável contida no art. 133, § 1°, "a", do Regimento Interno.

A singularidade também foi observada, pois interposto o recurso uma única vez.

A tempestividade restou atendida, porquanto o acórdão recorrido foi publicado no Diário Oficial Eletrônico nº 216, de 20/03/2009, e o recurso, protocolizado em 17/04/2009, respeitando-se, assim, o prazo regimental de trinta dias para a interposição.

Logo, deve ser conhecido.

MÉRITO

III.1 Da multa de R$ 4.000,00 aplicada "em face da efetivação da Dispensa de Licitação n. 011/2006 com fundamento no art. 24, XIII, da Lei (federal) n. 8.666, de 1993, na contratação da FAEPESUL/UNISUL, considerando que o objeto contratado, representado por múltiplos serviços identificados nas sete Ordens de Serviço emitidas, não se caracteriza como próprio de atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional a que se aduz a falta de identificação do quadro de técnicos da Fundação responsáveis pela execução dos serviços contratados, consoante cada uma das Ordens de Serviço de ns. 001 a 007/2006; a existência de previsão contratual e a expressa autorização da Contratante para subcontratação de serviços pela Fundação, o que afasta a caracterização de inquestionável capacidade técnica da contratada para execução dos serviços; portanto, não se configurando efetivo nexo entre o dispositivo legal (art. 24, XIII), a natureza da Instituição e o objeto contratado, resultando em indevida contratação direta, em afronta ao art. 37, XXI, da Constituição Federal, às disposições da Lei (federal) n. 8.666, e 1993, e aos princípios constitucionais da legalidade, da finalidade, da isonomia, da economicidade e da transparência" (item 6.2.1 do Acórdão)

O recorrente diz que a contratação foi fundamentada em parecer do departamento jurídico da unidade.

Procura demonstrar a capacidade técnica da Fundação, afirmando a qualidade dos serviços que presta e a notória experiência que a mesma possui, devido à contratação com inúmeros entes da administração pública para implantação dos mesmos serviços que foram objeto do contrato firmado com a SC-Parcerias S/A.

Esclarece que o objeto da contratação foi exatamente a "elaboração de ações para estruturação orgânica e funcional da SC-Parcerias S/A, elaboração de pesquisas, levantamentos, projetos e assessoramento à elaboração de modelos e processos para implementação de parcerias público-privadas no Estado de Santa Catarina, inclusive para quanto ao relacionamento com o mercado (marketing, relacionamento com clientes, investidores e potenciais parcerias em projetos de PPP)" (fl. 11).

Afirma que a FAEPESUL se enquadra nos ditames legais para a dispensa, considerando que, de acordo com o seu estatuto social, é "instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desnvolvimento institucional", nos termos do art. 24, XIII, da Lei n° 8.666/93.

Diz que a decisão pela supressão da licitação aconteceu "para evitar um dano ainda maior" (fl. 15). Destaca que se houve falhas, essas podem ser consideradas de natureza meramente formal, pois garante que da sua parte houve profunda preocupação com a lisura do certame e com a busca da melhor contratação.

A insurgência, porém, não tem condições de prosperar.

Depreende-se dos autos que, às fls. 757-761 do processo originário, o recorrente já aduziu razões idênticas, as quais, diante do contexto fático-probatório exposto, são frágeis para refutar as irregularidades verificadas.

O corpo técnico desta Corte identificou que a contratação direta da FAEPESUL pela SC Parcerias (Contrato nº 013/2006) foi irregular, em afronta ao art. 37, XXI, da Constituição Federal, a dispositivos da Lei n° 8.666/93 - notadamente o art. 24, XIII - e aos princípios da legalidade, da finalidade, da isonomia, da economicidade e da transparência, por ter constatado:

a) que o objeto contratado não se caracteriza como próprio de atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, os quais autorizariam a dispensa, nos termos do art. 24, XIII, da Lei n° 8.666/93:

b) a falta de identificação dos técnicos da Fundação responsáveis pela execução dos serviços contratados;

c) a existência de previsão contratual e a expressa autorização da contratante para subcontratação, evidenciando incapacidade técnica da contratada para execução dos serviços; e

d) a inexistência de nexo entre o dispositivo legal que fundamentou a dispensa (art. 24, XIII), a natureza da Instituição e o objeto contratado.

Pelo fato de o recorrente não ter aduzido qualquer argumento novo, tampouco produzido provas inéditas a fim de amparar a sua insurgência, forçoso reproduzir o brilhante voto prolatado pela Auditora Sabrina Nunes Iocken no processo originário (fls. 802-805), que bem fundamentou a aplicação da multa:

10. Justificativas para a contratação mediante a Dispensa de Licitação n. 011/2006, fundamentada no art. 24, inciso XIII, da Lei Federal n. 8.666, de 1993, da FAEPESUL/UNISUL, considerando a ausência de caracterização do objeto da contratação, como próprio de atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional, haja vista os múltiplos objetos definidos nas Ordens de Serviço; a falta de identificação do quadro de técnicos da Fundação responsáveis pela execução dos objetos contratados, consoante cada uma das Ordens de Serviço ns. 001 a 007/2006; a existência de previsão contratual e a expressa autorização da Contratante para subcontratação de serviços pela Fundação, o que afasta a caracterização de inquestionável capacidade técnica da Contratada para execução dos serviços, além de demonstrar indevida contratação direta (item 2.11 do Relatório da DLC, fls. 779/782).

Por tudo isso, conclui-se que as irregularidades verificadas não se tratam de meras falhas formais, como quer fazer crer o recorrente, mas, pelo contrário, de graves infrações a dispositivos da Constituição e da Lei nº 8.666/93, razão pela qual, entende-se que a aplicação de multa era, realmente, a medida apropriada, nos termos do art. 70, II, da Lei Complementar n° 202/2000.

A alegação de que a contratação foi fundamentada em parecer jurídico da unidade será analisada ao final deste parecer, por demandar exame mais profundo da questão, considerando que ao fim da peça recursal o recorrente a utiliza como argumento para se eximir da responsabilidade.

Assim, opina-se pela manutenção da penalidade.

III.2 Da multa de R$ 2.000,00 aplicada "pela ausência das razões de escolha da contratada (executante), segundo requer o art. 26, parágrafo único, II, da Lei de Licitações" (item 6.2.2 do Acórdão)

III.3 Da multa de R$ 2.000,00 aplicada "devido à ausência das justificativas quanto ao preço contratado, conforme estabelecido pelo art. 26, parágrafo único, III, da Lei de Licitações" (item 6.2.3 do Acórdão)

No tocante à multa aplicada no item 6.2.2, pela ausência das razões de escolha da contratada, informa que a justificativa para a contratação se fundamentou no parecer jurídico e na alta qualidade da instituição, que atua em contratos, ajustes e convênios com inúmeros outros entes da administração pública, tais como o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), a Eletrosul Centrais Elétricas S/A e a Prefeitura Municipal de Florianópolis, dentre outros, o que seria sinal da "experiência ímpar na implantação de parcerias" (fl. 18).

Já quanto à multa do item 6.2.3, imposta em virtude da ausência de justificativas quanto ao preço, afirma que, "embora inexista justificativa do preço contratado" (fl. 19), não houve qualquer dano à SC-Parcerias S/A ou ao erário público estadual.

Assevera que "o preço contratado para a prestação dos serviços foi razoável e condizente com o objeto do contrato", e mais, que "foram observados os critérios da economicidade, da proporcionalidade e da razoabilidade, preservando, desse modo, o fim maior do interesse público" (fl. 19).

No entanto, nenhuma dessas alegações é passível de ser acolhida.

Apesar de ter sido instaurado o processo de Dispensa nº 11/2006, conforme os documentos de fls. 22 e seguintes, não foi instruído com as razões que levaram à escolha do executante, nem com a devida justificativa do preço, conforme verificou o corpo técnico deste Tribunal.

Restou contrariado, então, o art. 26, parágrafo único, II e III, da Lei nº 8.666/93:

A exigência decorre diretamente dos princípios que regem a licitação, a saber: publicidade (especialmente na acepção de transparência); probidade; moralidade; e principalmente, motivação dos atos administrativos - preceito que, relativamente a atos que dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório, é de observância obrigatória determinada expressamente em lei, conforme o art. 50, IV, da Lei nº 9.784/98, que trata do Processo Administrativo.3

A doutrina esclarece, ademais, a importância da instrução adequada nos processos de dispensa de licitação:

        É um documento em que a Administração explicita as razões da contratação direta, demonstrando a ocorrência de todos os requisitos exigidos pela lei para que o órgão possa contratar diretamente, além de evidenciar os motivos da escolha do fornecedor ou executante e explicitar a justificativa do preço contratado.

Como se vê, o dispositivo legal pressupõe a demonstração cabal, pelo administrador, dos motivos que o levaram a decidir pela dispensa, bem como a explicitar as justificativas do preço contratado.

O parecer jurídico não serve para satisfazer a exigência da norma, pois, além de ter objetivo diverso - opinar sobre a viabilidade legal da dispensa - limitou-se a afirmar a possibilidade, no presente caso, de ser contratada a FAEPESUL, por entender que a Fundação detinha "inquestionável reputação ético-profissional" (fl. 44).

Porém, considerando que, na hipótese dos autos, diversas outras instituições poderiam desempenhar atividades equivalentes, e, igualmente, serem detentoras de "notória experiência", como aduz o recorrente, era imperioso que o responsável pela unidade justificasse, fundamentadamente, o motivo da preferência pela FAEPESUL, em homenagem ao princípio da isonomia, o qual deve reger as licitações.5

No tocante à justificativa do preço contratado, o próprio recorrente reconhece que não foi realizada.

Além do mais, não lhe socorre o argumento de que o preço contratado foi "razoável e condizente com o objeto do contrato", preservando-se o interesse público. Este somente seria efetivamente atendido caso restasse demonstrado, de maneira inequívoca, que a proposta da Fundação contratada era, de fato, a mais vantajosa à Administração. Apenas com a apresentação de uma pesquisa de mercado seria possível aferir a razoabilidade do preço que foi desembolsado.

Vale, aqui, transcrever trecho do voto que fundamentou o acórdão recorrido, corroborando tal entendimento (fl. 799):

Restou demonstrado que as justificativas prescritas pela Lei não integram o processo de Dispensa de Licitação n. 011/2006 sob exame. A tão só referência a contratos que a Fundação contratada celebrou com outras instituições públicas, bem como declaração pessoal dos Gestores da Unidade de que o preço contratado "foi razoável e condizente com o objeto do contrato" (fls. 488/489 e 612/615), não suprem a ausência dos atos reclamados pela Lei de Licitações, haja vista que cada ajuste apresenta características específicas que exigem análise criteriosa com a finalidade de demonstrar/assegurar o atendimento dos pressupostos legais.

E o Prejulgado 1950 deste Tribunal de Contas:

A contratação direta de instituição sem fins lucrativos, mediante dispensa de licitação sustentada no art. 24, inciso XIII, da Lei Federal nº 8.666, de 1993, é viável, desde que o ato seja devidamente fundamentado e demonstrado o atendimento dos requisitos legais, e a correlação entre o dispositivo legal (inciso XIII do art. 24), a natureza da instituição e o objeto contratado, bem como a justificativa do preço (taxa de inscrição dos interessados no concurso público).6 (grifei)

Por fim, cumpre dizer que para a aplicação de multa pelo Tribunal, não é preciso que se configure dano ao erário, bastando, para penalizar o administrador, que o interesse público tenha sido prejudicado em decorrência do não atendimento a exigências legais - principalmente quando essas se destinam a assegurar princípios basilares da licitação, que legitimam o processo de contratação na esfera pública, tal como ocorreu in casu.

Nesse mesmo sentido, afirmou o Parecer COG-135/09: "a ilegalidade do ato administrativo não requer a concorrência de prejuízo ao erário, bastando a mera contrariedade ao ordenamento jurídico"7.

Logo, opina-se pela manutenção dos itens 6.2.2 e 6.2.3 do acórdão.

III.4 Da multa de R$ 3.000,00 aplicada "em razão da ausência de projeto básico ou instrumento equivalente contendo a discriminação qualitativa e quantitativa dos serviços contratados, em conformidade com o art. 40, § 2º, II e IV, da Lei de Licitações" (item 6.2.4 do Acórdão)

Sustenta que a exigência do projeto básico se dá apenas relativamente a obras de engenharia, razão pela qual não subsiste para contratos de prestação de serviços, a exemplo do que é objeto destes autos.

Sem razão, porém.

O art. 6º, IX, da Lei n° 8.666/93 define o conceito de projeto básico abrangendo, além de obras, também serviços, conforme a letra da lei:

Art. 6° Para os fins desta Lei, considera-se:

IX - projeto básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

[...] (grifei)

No art. 7°, igualmente há previsão sobre o projeto básico envolvendo serviços:

Art. 7° As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência:

I - projeto básico;

[...]

§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;

[...] (grifei)

A respeito da questão, esclarece a doutrina que, apesar da Lei n° 8.666/93 ter tomado por modelo as contratações na área de engenharia, as regras transcritas, contidas na Seção III da Lei, refletem princípios gerais aplicáveis também a outras espécies de contratação.

Confira-se o ensinamento de Marçal Justen Filho:

Um dos principais problemas da Lei nº 8.666 consiste em adotar um tratamento uniforme para toda espécie de serviços. A Seção III disciplina, de modo conjunto, as obras e os serviços, tomando por modelo as contratações na área de engenharia. Isso provoca algumas dificuldades, eis que a esmagadora maioria dos serviços contratados pela Administração Pública não se configuram como de engenharia.

É imperioso destacar que as regras previstas na Seção III refletem princípios gerais aplicáveis genericamente a outras espécies de contratações, que não apenas às obras e serviços de engenharia. De todo o modo, cabe adaptar as regras consagradas nessa Seção de modo compatível com a natureza da contratação de que se tratar.8 (grifei)

E a lição de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, que, em artigo sobre o assunto, confirmou a obrigatoriedade do projeto básico também para serviços, já que "a adoção desse instrumento só traz reflexos positivos, na medida em que constitui um orientador para os licitantes, amplia a transparência e fortalece o trabalho técnico a ser desenvolvido"9:

Entre as boas inovações trazidas pela Lei n° 8.666/93, que disciplinou no âmbito da Administração Pública o tema licitação e contratos, está a obrigatoriedade do projeto básico, para a contratação de qualquer obra ou serviço.

Considerando a literalidade da lei e o entendimento da doutrina, in casu, o projeto básico era elemento obrigatório a ser anexado ao edital de licitação, dele fazendo parte integrante, nos termos do art. 40, § 2°, inc. I, da Lei n° 8.666/93:

Art. 40

[...]

§ 2° Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

I - o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos;

[...]

Constatou-se no processo, porém, a ausência de tal instrumento.

Essa irregularidade, vale destacar, conforme bem observou a relatora à fl. 800, tem relação direta com a falta de delimitação do objeto da licitação:

Não se trata aqui da formulação de um "projeto básico" com a concepção da área de engenharia. Quaisquer procedimentos licitatórios - e, com maior ênfase, as hipóteses de dispensa de licitação (por se constituírem de exceção à regra geral, que é a licitação) – devem definir clara e objetivamente – através de instrumento próprio - a finalidade do procedimento em respeito aos princípios da legalidade, da isonomia, da proposta mais vantajosa para a Administração, da eficiência e da transparência, entre outros.

        Não se pode deixar de mencionar que a inconsistência em comento correlaciona-se à falta de definição/delimitação do objeto, sobre o qual se discorrerá adiante.
        A propósito, a própria SC-Parcerias oferece elementos que demonstram a falta de justificativas precisas e consistentes acerca dos serviços contratados com a FAEPESUL. Verifica-se, por exemplo, que o Contrato n. 80570003 firmado entre a Fundação e a ELETROSUL (cuja cópia veio aos autos por remessa da SC-Parcerias) está acompanhado de um documento denominado "Formulário de Projeto" da ANEEL (fls. 563/565), que informa o que se pretende através da contratação, sendo complementado com orçamento estimativo e cronograma de execução e desembolso. A seu turno, a "Proposta Comercial" apresentada pela FAEPESUL (com referência a esse Contrato) identifica os objetivos, o cronograma de desembolso, a equipe técnica responsável, o orçamento resumido dos serviços, incluído um orçamento básico sintético (fls. 566/572).
        Portanto, não podem ser acolhidas as alegações do Responsável.

Por tudo isso, entende-se que a multa deve permanecer.

III.5 Da multa de R$ 3.000,00 aplicada "em virtude da contratação de objeto com caráter genérico, impreciso e sem conter os elementos característicos, desatendendo aos arts. 40, I, e 55, I e IV, da Lei de Licitações, e em face da ausência de especificações sobre o regime de execução e/ou forma de fornecimento dos serviços, conforme prevê o art. 55, II, da Lei de Licitações" (item 6.2.5 do Acórdão)

Esclarece que a falta de clareza do objeto tenha se dado provavelmente pelo fato dos diversos serviços a serem realizados estarem descritos em um único instrumento. No mais, ressalta novamente que não teve o intuito de burlar a lei ou de causar qualquer dano ao erário.

Quanto ao regime de execução, destaca a dificuldade que existe em descrevê-lo, quando se trata de contrato cujo objeto é a prestação de serviços de caráter intelectual. Invoca, ademais, a existência da cláusula quarta do contrato, que cuida da operacionalização do mesmo.

No entanto, quanto a este item, melhor sorte não assiste ao recorrente.

Os artigos de lei tidos como violados na presente restrição dispõem sobre a necessidade de se descrever o objeto da licitação de modo sucinto e claro (art. 40, I e 55, I e IV, da Lei n° 8.666/93), e sobre a obrigatoriedade de, no contrato, constar o regime de execução ou a forma de fornecimento (art. 55, II):

        Lei n° 8.666/93
        Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
        I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;
        [...] (grifei)
            Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
            I - o objeto e seus elementos característicos;
            II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
            [...]
            IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

      Com efeito, o objeto da Dispensa de Licitação n° 011/2006, reproduzido na cláusula primeira do Contrato de Prestação de Serviços n° 013/2006, foi descrito seguintes termos:

            Dispensa de licitação n° 011/2006
            [...]
            OBJETO: Realização de ações para estruturação orgânica e funcional da SC Parcerias S/A, elaboração de pesquisas, levantamentos, projetos e assessoramento à elaboração de modelos e processos para implementação de parcerias público privadas, inclusive quanto ao relacionamento com o mercado (marketing, relacionamento com clientes, investidores e potenciais parcerias em projetos de PPP).

            Contrato de Prestação de Serviços n° 013/2006
            CLÁUSULA PRIMEIRA - DO OBJETO E SUA EXECUÇÃO
            O presente Contrato, observado o procedimento licitatório na modalidade DISPENSA, nos termos do art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, tem por objeto a realização de ações para estruturação orgânica e funcional da SC Parcerias S/A, elaboração de pesquisas, levantamentos, projetos e assessoramento à elaboração de modelos e processos para implementação de parcerias público privadas no Estado de Santa Catarina, inclusive quanto ao relacionamento com o mercado (marketing, relacionamento com clientes, investidores e potenciais parcerias em projetos de PPP).
            § 1° As partes acordam que a prestação dos serviços acima descritos não implica nenhuma espécie de vínculo empregatício para a CONTRATANTE.

      Assim como constatou o corpo técnico desta Corte, "a descrição acima se esquiva de definir com precisão quais seriam tais pesquisas e levantamentos e a que fim específico se destinariam os projetos mencionados", afrontando diretamente, portanto, o art. 40, I, da Lei n° 8.666/93.

      Conforme a doutrina,

      A obrigatoriedade do objeto estar adequadamente definido é corolário dos princípios da publicidade e da transparência, conforme a jurisprudência do TCU.12 Dessa maneira, seja dito, é que se evidencia não só a transparência do certame licitatório e dos procedimentos adotados pela Administração, mas também se viabiliza a correta fiscalização dos serviços licitados.13

      Diante disso tudo, não há como o recorrente justificar a ausência da definição clara do objeto pelo "fato dos diversos serviços a serem realizados estarem descritos em um único instrumento". A circunstância de não ter havido intenção de "burlar a lei ou de causar qualquer dano ao erário", ademais, também não lhe aproveita, porquanto, na condição de administrador público, sua conduta estava vinculada estritamente aos termos da lei, em virtude de estar sujeito ao princípio da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal) - exatamente para que fosse assegurado o atendimento ao interesse público.

      Quanto ao regime de execução, verifica-se que não foi especificado no contrato, assim como exigia o art. 55, II, da Lei n° 8.666/93.

      Apesar da Cláusula Primeira do Contrato n° 013/2006 ter sido intitulada "DO OBJETO E SUA EXECUÇÃO", nada dispôs acerca deste último.

      Já a Cláusula Quarta, por tratar "DA OPERACIONALIZAÇÃO DO CONTRATO", foi invocada pelo recorrente como hábil ao atendimento da exigência legal:

            A operacionalização do presente Contrato se dará pela emissão pela CONTRATANTE de ordens de serviços específicas e aprovação dos planos de trabalho (projetos) apresentados pela CONTRATADA.
              § 1° Os pagamentos serão efetuados por ordem de serviço emitida pela CONTRATANTE, sendo 30% (trinta por cento) em até dez dias após a data da autorização e o saldo em parcelas mensais iguais, a serem pagas até cinco dias após a aprovação, pela CONTRATANTE, do relatório mensal dos serviços.
                § 2° As despesas de locomoção e hospedagem deverão ser previstas em cada ordem de serviço emitida pela CONTRATADA e serão pagas em conjunto com as parcelas mensais aprovadas pela CONTRATANTE. O pagamento de valores de despesas de locomoção e hospedagem adicionais ao previsto neste parágrafo dependerão de aprovação prévia e formal da CONTRATANTE.

          No entanto, como se vê, essa cláusula não especificou qual das modalidades de regime de execução previstas e definidas no art. 6°, VIII, "a" a "e" da Lei n° 8.666/93, foi adotada no contrato (empreitada por preço global, por preço unitário, tarefa ou empreitada integral):

          Lei n° 8.666/93

          Art. 6° Para os fins desta Lei, considera-se:

          VII - Execução direta - a que é feita pelos órgãos e entidades da Administração, pelos próprios meios;

                VIII - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes: (Redação dada pela Lei n 8.883, de 1994)
                a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total;
                b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas;
                c) (Vetado). (Redação dada pela Lei n 8.883, de 1994)
                d) tarefa - quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais;
                e) empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada;

          As condições de execução, portanto, precisam ser estabelecidas no contrato, independentemente da natureza do serviço - não importando, logo, se a prestação de serviços era de "caráter intelectual", como alega o recorrente. Confira-se o ensinamento de Hely Lopes Meirelles:

          Assim, opina-se pela manutenção da multa.

          III.6 Da multa de R$ 2.000,00 aplicada "em face da inclusão de cláusula contratual (Cláusula Quarta) que permite pagamento antecipado de parcela, sem a correspondente contraprestação dos serviços, em afronta ao art. 65, II, "d" (2ª parte), da Lei de Licitações" (item 6.2.6 do Acórdão)

          Entende que "não houve antecipação do pagamento dos serviços contratados, haja vista que o primeiro pagamento, correspondente a 30% (trinta por cento), só ocorreu 10 (dez) dias após a data da autorização da ordem de serviço, com os serviços em andamento" (fl. 24), segundo dispunha a cláusula quarta, § 1º, do Contrato n° 13/2006.

          Alega, ademais, que a antecipação do pagamento, embora não seja a regra, não é vedada no ordenamento jurídico brasileiro, conforme entendimento doutrinário e do TCU.

          Requer, por isso, a anulação da multa.

          A Cláusula Quarta do Contrato n° 013/2006, já transcrita no item anterior, dispunha que 30% do pagamento seria efetuado em até 10 dias após a data da autorização da ordem de serviço, e os 70% restantes, depois de aprovado o relatório mensal dos serviços, ou seja, depois de efetivamente prestados.

          O adiantamento dos 30% à FAEPESUL, sem a comprovação da prestação efetiva dos serviços, atenta contra o art. 65, II, alínea "c", da Lei nº 8.666/93, que prevê expressamente a vedação de tal procedimento:

          Lei nº 8.666/93

          Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

          [...]

          II - por acordo das partes:

          c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; (grifei)

          Conforme a letra da lei, portanto, não bastava que os serviços estivessem em andamento para a antecipação. Era preciso que a contraprestação estivesse perfeita e acabada, para que a Fundação fizesse jus ao pagamento.

          O TCU, por sua vez, admite a antecipação apenas como medida excepcional, conforme a peculiaridade do caso. Para tanto, aquela Corte exige previsão expressa no ato convocatório e prestação de garantias efetivas e idôneas destinadas a evitar qualquer risco à Administração. Confira-se:

          Quanto ao aspecto jurisprudencial, embora as decisões citadas nos pareceres demonstrem a tendência deste Tribunal de negar a viabilidade de serem efetuados pagamentos antecipados, esta Corte em outras assentadas, atenta às peculiaridades de cada caso, inclinou-se afirmativamente à adoção dessa medida excepcional... No presente caso, entretanto, parece-me decisivo ao deslinde da consulta o princípio da vinculação da Administração às condições do Edital, conforme prevê o art. 33 do Decreto-lei n° 2.300/86 ... O Edital de Concorrência determina ... que 'o pagamento será efetuado mediante apresentação da respectiva documentação fiscal, após o recebimento definitivo do equipamento...' estando, via de consequência, também dessa forma estipulado o pagamento nas cláusulas do contrato já assinado ... Ainda que o pagamento antecipado estivesse plenamente garantido por fiança bancária conforme noticia o expediente encaminhado, nesta dara, ao meu Gabinete pelo órgão interessado, a viabilidade desse procedimento continuaria obstaculada pelas disposições contidas no Edital de Concorrência.15

          Porém, tais condições não foram verificadas nos autos, tampouco arguidas pelo recorrente em seu favor.

          Segundo Marçal Justen Filho, "o pagamento antecipado não pode representar benesse injustificada da Administração para os particulares. A defesa ao fim buscado pelo Estado conduz a que, como regra, o pagamento se faça após comprovada a execução da prestação a cargo do particular"16 (grifei).

          Assim, opina-se pela manutenção da multa, recomendando-se, apenas, a alteração da redação do item 6.2.6 do acórdão recorrido para que faça constar precisamente que a alínea do art. 65, II, da Lei nº 8.666/93 que fundamentou a restrição foi a "c", e não a "d".

          III.7 Da multa de R$ 2.000,00 aplicada "pela ausência do recebimento dos serviços relativos às Ordens de Serviço 001 a 007/2006, mediante atestado ou termo circunstanciado firmado por servidor ou comissão designada da Unidade Gestora, em atendimento ao art. 73, I, "a" e "b", da Lei de Licitações" (item 6.2.7 do Acórdão)

          Sustenta que não se fazia necessário o recebimento dos serviços mediante atestado ou termo circunstanciado, porque, tratando-se de contrato de prestação de serviços - e não de aquisição de materiais ou equipamentos -, a comprovação se dá com as "notas fiscais de prestação de serviços, nas quais o órgão fiscal da entidade contratante atesta a execução" (fl. 26).

          Além disso, a realização dos serviços também foi atestada por meio dos relatórios de execução de cada uma das etapas pela contratada.

          Tais alegações, com efeito, merecem acolhimento.

          O art. 73, I, "a" e "b", da Lei n° 8.666/93, tido como violado, prevê que a comprovação do recebimento do objeto, em se tratando de "obras e serviços", se dá mediante termo circunstanciado:

          Lei n° 8.666/93

          Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:

                a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado;
                b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei; (grifei)

          De fato, conforme se pronunciou o Auditor Cleber Muniz Gavi no voto que resultou no Acórdão n° 1536/2008 deste Tribunal, "o termo de recebimento é de fundamental importância, como ato integrante da denominada "liquidação de despesa", para verificação do cumprimento da prestação contratada de acordo com o que foi pactuado e, também, para orientar a decisão quanto à quitação ou rejeição do que houver sido executado em desacordo com o contrato"17.

          O Plenário deste Tribunal, acolhendo o voto, decidiu aplicar multa pela ausência do termo. Porém, aquele caso se referia a contrato de obras e serviços de engenharia.

          Na hipótese dos autos, o objeto do contrato pode ser considerado serviço profissional, o qual, nos termos do art. 74, II, da Lei n° 8.666/93, dispensa o recebimento provisório, e por conseguinte, o respectivo termo circunstanciado:

          Art. 74. Poderá ser dispensado o recebimento provisório nos seguintes casos:

          [...]

          II - serviços profissionais;

          [...]

          Parágrafo único. Nos casos deste artigo, o recebimento será feito mediante recibo.

          Já quanto ao recebimento definitivo, depreende-se dos autos que a ausência de termo circunstanciado assinado pelas partes (art. 73, I, "b", da Lei n° 8.666/93) pode ser relevada.

          Cabe suscitar, aqui, antigo Prejulgado deste Tribunal de Contas - o de n° 0237 -, o qual, ainda em vigor, é aplicável, mutatis mutandis: "Podem as Prefeituras Municipais comprovarem o recebimento de serviços através de Nota Fiscal de Serviço Avulsa por elas fornecida".18

          Foram colacionados aos autos diversas notas fiscais emitidas pela FAEPESUL, e ainda, relatórios de execução elaborados pela Fundação, dando conta dos serviços que haviam sido prestados.

          Por isso, entende-se que a aplicação de multa - ainda mais no valor elevado em que foi estipulada - é medida desproporcional à falta cometida, razão pela qual se opina por ser transformada em recomendação à unidade, para que, em contratos futuros, observe a forma de recebimento prescrita na lei.

          III.8 Alegações finais

          a) Ausência de responsabilização pelo fato de a contratação ter sido embasada em parecer jurídico

          O recorrente destaca que a contratação direta por dispensa de licitação da FAEPESUL/UNISUL foi fundamentada em parecer jurídico de advogado pertencente aos quadros do Departamento Jurídico da SC Parcerias S/A, posteriormente referendado pelo Dr. Sérgio Luiz Mar Pinto, Procurador do Estado, exercendo, à época, o cargo de Diretor Jurídico.

          Diante desse fato, alega que o Tribunal de Contas já firmou posicionamento no seguinte sentido: "Quando o administrador age sob o entendimento de parecer jurídico não se lhe deve imputar responsabilidade pelas irregularidades" (fls. 10-11).

          Assim, entende que não poderia ter sido responsabilizado pela contratação.

          Na verdade, o recorrente quer invocar em seu favor tese esposada pelo TCU, inaugurada com o voto do Ministro Ivan Luz no Processo TC n.º 25.707/82-5, no qual foi sustentado que, quando o Administrador age com base em parecer jurídico bem fundamentado, que adota tese juridicamente razoável, em princípio, não pode ser condenado.

          Confira-se o que disse Jorge Ulisses Jacoby Fernandes19 em voto proferido sobre o assunto:

          Nesse particular, o Plenário do Tribunal de Contas da União, julgando Pedido de Reexame interposto nos autos de n.º 004.011/1995-3, publicado no Diário Oficial de 11 de fevereiro de 2004, não aplicou multa em gestores porque os atos tidos por ilegais fundaram-se em razoável interpretação, fazendo aplicar o princípio da aderência a diretrizes e normas, consoante sua remansosa jurisprudência, o qual assim comento:

                    Esse preceito norteia a ação dos agentes de controle de modo a buscar o fiel cumprimento das diretrizes de políticas públicas e acatamento de leis e normas em geral.
                      Muitas vezes, o agente de controle é tentado a substituir-se ao administrador, confundindo o desempenho de sua função. Ora, é bem provável que um agente de controle seja capaz de encontrar solução mais ótima do que a que foi aplicada, até porque tem a vantagem de chegar após o fato, aferindo as causas e conseqüências da decisão.
                        Novamente aqui, há estreita correlação entre gerir e controlar, corolário do princípio da segregação das funções.
                          Quando busca o fiel cumprimento das normas e diretrizes, o órgão de controle também tolera, por dever de lógica, um conjunto de interpretações consideradas, juridicamente, razoáveis e ações que não tiveram o rendimento ótimo, por terem sofrido os efeitos de fatores razoavelmente imprevistos.
                            A jurisprudência do Tribunal de Contas da União, órgão que constitui o paradigma federal de controle, é, pois, nesse sentido:

                            In casu, o parecer jurídico afirmou, sucintamente, invocando o art. 24, XIII, da Lei n° 8.666/93, a viabilidade da contratação da FAEPESUL por dispensa de licitação, por reputá-la hábil para a prestação dos serviços. Confira-se a íntegra do parecer constante às fls. 43-44:

                            PARECER - CONJURSCP - N. 003/2006

                            Ao

                            Senhor Diretor Jurídico da SC Parcerias

                            Sérgio Luiz Mar Pinto

                            Cumprimentando-o cordialmente, venho por meio deste, manifestar a posição deste Departamento Jurídico da SC Parcerias em relação a contratação da Fundação de Apoio à Educação, Pesquisa e Extensão da Unisul - FAEPESUL, pela elaboração de pesquisas, levantamentos, projetos e assessoramento à elaboração de modelos e processos para implementação de parcerias público privadas no Estado de Santa Catarina, inclusive quanto ao relacionamento com o mercado (marketing, relacionamento com clientes, investidores e potenciais parcerias em projetos de PPP).

                            Entende este departamento que tal contratação poderá ser feita com dispensa de licitação, visto o disposto no inciso XIII do art. 24 da Lei 8666/93, conforme estabelecido:

                                    Art. 24-É dispensável a licitação:
                                    (...)
                                    XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.

                            Frisa-se que a FAEPESUL detém de inquestionável reputação ético-profissional, com quadro pessoal qualificado, é hábil para a prestação dos serviços requeridos pela SC Parcerias S/A. Ainda, não possui fins lucrativos, preenchendo os requisitos do inciso acima.

                            Desta forma, viável a contratação da FAEPESUL por dispensa de licitação.

                            É o parecer.

                            O entendimento do TCU, porém, não é aplicável ao caso dos autos, porquanto diante de situação idêntica - advogado parecerista que opinou peremptoriamente pela desnecessidade de licitação, permitindo ou sugerindo a contratação direta - , o STF afirmou a impossibilidade da Corte de Contas responsabilizá-lo solidariamente com o administrador.25 Vale transcrever a ementa da decisão, proferida nos autos do MS-24.073-326, em que foi relator o Ministro Carlos Velloso:

                            EMENTA:CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. CF., art. 70, parág. único, art. 71, II, art. 133. Lei nº 8.906, de 1994, art. 2º, § 3º, art. 7º, art. 32, art. 34, IX.

                            I. - Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso Antônio Bandeira de Mello, "Curso de Direito Administrativo", Malheiros Ed., 13ª ed., p. 377.

                            II. - O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32.

                            III. - Mandado de Segurança deferido.

                            No voto do relator, ficou assentado que a imunidade do advogado, no caso, se dá por dois motivos: primeiro, porque o autor do parecer emite opinião não vinculante, cabendo ao responsável pela unidade a tomada da decisão administrativa; segundo, porque o advogado goza da prerrogativa da inviolabilidade por seus atos e manifestações no exercício da profissão (art. 133 da Constituição Federal), cabendo a penalização por inépcia profissional ou infração decorrente de culpa grave, quando for o caso, ser aplicada pelo respectivo órgão de classe - a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) - e não pelo TCU.

                            Confira-se também, no mesmo sentido, o MS 24631, cujo relator foi o Ministro Joaquim Barbosa.

                            Assim, diante do posicionamento do Pretório Excelso frente ao entendimento do TCU, entende-se que não é possível acolher a alegação do recorrente.

                            b) Pedido de anulação e de redução das multas

                            Requer, ao fim, a anulação de todas as multas que lhe foram impostas, ou, alternativamente, a sua redução para "valores compatíveis com os vencimentos que percebia à época como Ex-Presidente da SC Parcerias S/A" (fl. 27).

                            Por tudo que se disse até aqui, não cabe a anulação das multas impostas, porquanto a subsistência das irregularidades verificadas nestes autos legitima a aplicação da penalidade pelo Tribunal, com base no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000.

                            O pedido de redução das multas para valores compatíveis com os vencimentos que o recorrente percebia à época das irregularidades também não é passível de acolhimento, visto que a estipulação do valor não se dá em função da remuneração do responsável, mas sim em razão dos fatos praticados e da sua gravidade.

                            Na verdade, a fixação do quantum é baseada nos seguintes parâmetros: a) o limite máximo previsto na Lei Orgânica (R$ 5.000,00); b) a gradação prevista no Regimento Interno, conforme o fundamento da multa; e c) o critério de razoabilidade do relator, conforme o caso concreto.

                            Na hipótese, as multas tiveram fundamento no art. 70, II, da Lei Orgânica, e 109, II, do Regimento Interno, que dispõem:

                            Lei Orgânica do TCE (Lei Complementar n° 202/2000)

                            Art. 70. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais aos responsáveis por:

                            [...]

                            II - ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial; (grifei)

                            Regimento Interno do TCE (Resolução n° TC-06/2001)

                            Art. 109. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais, observada a gradação abaixo, aos responsáveis por:

                            [...]

                            II - ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, no valor compreendido entre oito por cento e oitenta por cento do montante referido no caput deste artigo;

                            As sanções pecuniárias, in casu, poderiam ter variado entre R$ 400,00 e R$ 4.000,00 (8 e 80% de R$ 5.000,00, respectivamente).

                            Assim, as multas aplicadas, por terem sido estipuladas em R$ 4.000,00, R$ 3.000,00 e R$ 2.000,00, encontram-se dentro do balizamento traçado na norma.

                            Com efeito, a determinação do valor da multa, em cada caso concreto, está submetida à fundamentação do relator, consoante critérios de razoabilidade. Nesse sentido, para ser legal e válida, é suficiente que tenha sido estipulada dentro dos limites da lei, pois, do contrário, seria arbitrária - e conseqüentemente, ilegítima.

                            Infere-se do voto da relatora que a imposição das penalidades ao responsável foram muito bem fundamentadas quanto ao mérito, porém, especificamente no tocante ao valor das multas, não foram mencionados os motivos que determinaram a aplicação em patamar bem superior ao mínimo. Cabe destacar que há, inclusive, multa aplicada no patamar máximo (a do item 6.2.1 do acórdão, de R$ 4.000,00).

                            Todas as decisões, mesmo as administrativas27, precisam ser adequadamente fundamentadas, como corolário da garantia expressa no art. 93, IX, da Constituição Federal:

                            No caso, a exposição dos motivos permitiria conhecer o juízo de valor que levou à aplicação das multas acima do mínimo, e por conseqüência, aferir a razoabilidade da medida.

                            Como isso não foi feito, entende-se que, diante da ausência de fundamentação quanto à definição do valor das multas, o relator pode, a seu critério, reduzi-las - sem deixar de atentar, porém, para a gravidade das irregularidades analisadas nestes autos.

                            Por outro lado, fixando-se estritamente no argumento utilizado pelo recorrente para a redução das multas, é certo que deve ser negado provimento ao apelo, ante a impossibilidade, repita-se, de ajustar o valor da penalidade para valores compatíveis com os seus vencimentos.

                            III.9 Da remessa de cópia destes autos ao Ministério Público

                            As irregularidades apuradas no presente processo constituem indícios da prática do crime descrito no art. 89 da Lei n° 8.666/93:

                            Lei n° 8.666/93

                            Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

                                  Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. (grifei)

                            O art. 102 da Lei, por sua vez, dispõe que:

                            Art. 102. Quando em autos ou documentos de que conhecerem, os magistrados, os membros dos Tribunais ou Conselhos de Contas ou os titulares dos órgãos integrantes do sistema de controle interno de qualquer dos Poderes verificarem a existência dos crimes definidos nesta Lei, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia. (grifei)

                            A par das sanções administrativas aplicadas ao recorrente, recomenda-se ao relator que proceda à remessa de cópia destes autos ao Ministério Público, para que tome as providências que entender necessárias no tocante à apuração dos fatos na esfera penal.

                              CONCLUSÃO

                              Ante o exposto, o parecer é no sentido de:

                              IV.1 Conhecer do Recurso de Reexame nº 09/00204214, interposto contra o Acórdão nº 0274/2009, proferido na sessão ordinária de 09/03/2009 nos autos da SLC nº 06/00504972, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial, tão-só para cancelar a multa do item 6.2.7 e transformá-la em recomendação, mantendo-se, no mais, a decisão recorrida;

                              IV.2 Alterar, de ofício, a redação do item 6.2.6 do acórdão recorrido, para que faça constar precisamente que foi a alínea "c", e não a "d", do art. 65, II, da Lei nº 8.666/93, que fundamentou a restrição;

                              IV.3 Determinar a remessa de cópia destes autos ao Ministério Público, para que tome as providências que entender necessárias no tocante à apuração dos fatos na esfera penal;

                              IV.4 Dar ciência do acórdão, relatório e voto do relator, bem como deste parecer, à SC Parcerias S/A, e ao recorrente Vinícius Renê Lummertz Silva, ex-Presidente.

                                      À consideração superior.
                                      COG, em 09 de julho de 2009
                                      FLÁVIA BOGONI
                                                  Auditora Fiscal de Controle Externo
                                                      De Acordo. Em ____/____/____
                                                          HAMILTON HOBUS HOEMKE
                                                          Coordenador de Recursos

                                                  DE ACORDO.
                                                  À consideração do Exmo. Sr. Relator Adircélio de Moraes Ferreira Junior, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
                                                    COG, em de de 2009
                                                      ELÓIA ROSA DA SILVA

                                                    Consultora Geral

                                                      1 Parecer COG-631/08, elaborado pela Auditora Fiscal de Controle Externo Luciana Cardoso Pilati, no REC-07/00614249.

                                                      2 Parecer COG-631/08, elaborado pela Auditora Fiscal de Controle Externo Luciana Cardoso Pilati, no REC-07/00614249.

                                                      3 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo. 11. ed. rev. ampl. e atualiz. até a EC n° 52/2006. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. p. 404.

                                                      4 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 640-641.

                                                      5 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 317.

                                                      6 Processo: CON-08/00043260. Parecer: COG-29/08 e 159/08; GCMB/2008/00106. Decisão: 1055/2008. Origem: CELESC Distribuição S.A. Relator: Conselheiro Moacir Bertoli. Data da Sessão: 05/05/2008. Data do Diário Oficial: 19/05/2008.

                                                      7 Parecer COG-135/09, elaborado pela Auditora Fiscal de Controle Externo Luciana Cardoso Pilati, referente ao REC-05/00991243.

                                                      8 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 131.

                                                      9 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A nova dimensão do projeto básico nas licitações . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 39, fev. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=440>. Acesso em: 09 jul. 2009.

                                                      10 Idem.

                                                      11 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 517-518.

                                                      12 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n° 477/2008. Relator: Ministro Benjamin Zymler.

                                                      13 Parecer COG-518/03, elaborado pela Auditora Fiscal de Controle Externo Elusa Cristina Costa Silveira Atche, no REC-03/06193191.

                                                      14 MEIRELLES, Hely. Direito administrativo brasileiro. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 285.

                                                      15 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Min. Adhemar Ghisi, DOU de 19/08/1988, p. 15.837 in JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 689.

                                                      16 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 689.

                                                      17 Acórdão 1536/2008. Processo TCE 04/05330340.

                                                      18 Processo: CON-TC0022926/37. Parecer: COG-349/94. Origem: Prefeitura Municipal de Governador Celso Ramos. Relator: Auditor Altair Debona Castelan. Data da Sessão: 30/03/1994.

                                                      19 DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Contas do Distrito Federal. Licitação. Processo nº 1630/03. Disponível em: <http://www.jacoby.pro.br/sociedade/decl_voto_163003_jf.pdf>. Acesso em: 06 jul. 2009.

                                                      20 FERNANDES, Jorge Ulisse s Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil: Jurisdição e Competência. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2003, p.45.

                                                      21 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Administrativo. Prestação de Contas. Processo TC n.º 25.707/82-5. Interessado Fundação Universidade de Brasília – FUB. Relator: Ministro Ivan Luz, Brasília, DF, 11 de fevereiro de 1998. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 19 jun. 1984. Seção 1, p. 8791; Consulte ainda CAMMAROSANO, Márcio: Da Responsabilidade de autoridades govenamentais por atos que expedem tendo por suporte pareceres do judiciário. Informativo de Licitações e Contratos , Curitiba, v. 37, a. IV. p. 228-230. mar. 1997.

                                                      22 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Prestação de Contas. Processo TC n.º 279.300/93-0. Acórdão n.º 8/98. Relator: Ministro José Antonio Barreto de Macedo, Brasília, DF, 11 de fevereiro de 1998. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 25 fev. 1998. Seção 1, p. 45.

                                                      23 Interessante notar que, neste caso, deveria subsistir o dever de verificar se foram atendidos os requisitos gerais de contratação de pareceristas, estabelecido na Lei de Licitações. É dever indeclinável dos órgãos de controle também verificar esse fato, que na maioria das vezes não apresenta singularidade para justificar a contratação de notórios especialistas. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Representação. Processo TC n.º 625.127/95-1. Ata n.º 58. Interessado: Secretário de Controle Externo no Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Ministro Iram Saraiva, Brasília, DF, 06 de dezembro de 1995. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 28 dez. 1995. Seção 1, p. 2249.

                                                      24 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Represensentação formulada por licitante. Processo TC n.º 002.521/95-1. Decisão n.° 326/95. Interessado: Fundação Universidade de Brasília-FUB. Relator: Ministro Homero Santos, Brasília, DF 12 de julho de 1995. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 01 ago. 1995. Seção 1, p. 11513.

                                                      25 TORRES, Ronny C. L. de. A responsabilidade do advogado parecerista na licitação e a posição do STF. Disponível em: <www.buscalegis.ccj.ufsc.br>. Acesso em: 06 jul. 2009.

                                                      26 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança 24073/DF. Relator: Min. Carlos Velloso. Brasília, 06 de novembro de 2002. DJ 31.10.2003.

                                                      27 A legislação infraconstitucional afirmou a necessidade de motivação para os atos administrativos, principalmente quando imponham sanções ao administrado (art. 50, II, da Lei nº 9.784/1999).