| Processo n°: |
CON - 09/00377828 |
| Origem: |
Prefeitura Municipal de Água Doce |
| Interessado: |
Nelci Fátima Trento Bortolini |
| Assunto: |
Consulta |
| Parecer n° |
COG - 502/2009 |
Servidor inativo. Paridade. Reestruturação do quadro de pessoal.
Quando a Administração Pública proceder à reestruturação do quadro de pessoal, deverá estender aos inativos e pensionistas que se enquadrarem no art. 7º da Emenda Constitucional n. 41/03, os aumentos e vantagens decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo que serviu de fundamento para a aposentadoria ou de referência para a concessão da pensão.
O direito à paridade subsiste no caso de transformação ou reclassificação do cargo sempre que as atribuições, o grau de responsabilidade e escolaridade para investidura estejam reproduzidos no cargo resultante da transformação ou reclassificação.
Não há que se falar em paridade no caso de extinção do cargo, de modo que suas atribuições, funções e requisitos para investidura não mantenham correspondência com nenhum outro cargo no quadro de pessoal.
Senhora Consultora,
1. RELATÓRIO
Trata-se de consulta subscrita pela Prefeita Municipal de Água Doce, Sra. Nelci Fátima Trento Bortolini, acerca de aspectos relacionados à aposentadoria de servidores municipais sob regime jurídico estatutário mas filiados ao regime geral de previdência social. A consulta foi formulada com os seguintes questionamentos:
A aposentadoria concedida pelo INSS é causa para desligamento do servidor público municipal estatutário? Ou é possível a acumulação de proventos de aposentadoria custeada pelo INSS com o vencimento do cargo, sendo permitida a permanência no serviço público do servidor aposentado? Em caso positivo, a quem caberá o custeio do possível auxílio-doença do servidor aposentado, tendo em vista que o INSS não paga concomitantemente dois benefícios?
1 - quando da aposentadoria o cargo X era remunerado com valor de R$ 500,00 que corresponde ao Nível de vencimento 10. Ao longo do tempo, a Administração procede à reformulação do quadro de pessoal, alterando o vencimento do cargo X, a título de realinhamento, passando-o do Nível 10 - R$ 500,00, para o nível 15 - R$ 800,00. Neste caso, o servidor inativo tem direito a receber o novo valor previsto para o cargo, ainda que a alteração tenha sido feita a título de aumento real para corrigir distorções salariais entre os servidores da ativa?
2 - o cargo Y é extinto porque não há mais titular na ativa; contudo, havia aposentado neste cargo. Este aposentado tem direito de receber provento correspondente ao valor do cargo X criado posteriormente a aposentação, cujo qual abrangeu as atribuições previstas para o cargo Y? Ou vai continuar ganhando apenas o valor do seu cargo Y, com os reajustes na forma da lei?
3 - o aposentado, titular do cargo X, com vencimento inicial correspondente ao Nível 2, com valor de R$ 500,00, extinto após a sua aposentadoria, que não tenha relação com nenhum dos cargos mantidos; tem direito de receber o valor previsto para o Nível 2. Alterado para 1.000,00 porque existem os cargos X, T, O com titulares em atividade, que são remunerados com o Nível 2?
Eis o breve relatório.
2. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE
Prefacialmente, necessário analisar as formalidades inerentes às consultas, definidas no artigo 104 do Regimento Interno desta Corte de Contas, in verbis:
Art. 104 - A consulta deverá revestir-se das seguintes formalidades:
I - referir-se à matéria de competência do Tribunal;
II - versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese;
III - ser subscrita por autoridade competente;
IV - conter indicação precisa da dúvida ou controvérsia suscitada;
V - ser instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, se existente.
2.1. Da competência
A matéria em análise é de competência deste Tribunal, razão pela qual o requisito previsto no art. 104, inciso I, do Regimento Interno se encontra preenchido.
2.2. Do objeto
A consulta prevista no inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV do art. 1º da Lei Estadual Complementar n. 202/2000, objetiva esclarecer incertezas acerca de interpretação de lei ou questão formulada em tese.
Da análise dos autos verificou-se que a dúvida formulada está relacionada à aposentadoria dos servidores públicos municipais sob regime jurídico estatutário mas com contribuição previdenciária ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, bem como a questão da paridade do benefício de aposentadoria frente ao vencimento dos servidores públicos em atividade.
Assim, os questionamentos apresentados pela Consulente possuem natureza interpretativa, bem como foram formulados em tese, razões pelas quais está preenchido o requisito previsto no art. 104, inciso II, do Regimento Interno.
Impende registrar que a resposta oferecida em processo de consulta não constitui prejulgamento de fato ou caso concreto, mas apenas prejulgamento de tese apresentada pelo Consulente.1
2.3. Da legitimidade
Nesse contexto, no tocante à legitimidade, verifica-se que a Consulente, na qualidade de Prefeita Municipal de Água Doce, detém legitimidade para o encaminhamento de peças indagativas a esta Corte de Contas.
2.4. Da INDICAÇÃO PRECISA DA DÚVIDA/CONTROVÉrSIA
Conforme relatado acima, a Consulente indicou de forma precisa sua dúvida, o que faz com que o requisito previsto no art. 104, inciso IV, do Regimento Interno esteja preenchido.
2.5. Do parecer da assessoria jurídica
Verifica-se que a consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica da entidade consulente. Contudo, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação ser efetuada pelo Exmo. Relator e demais julgadores.
2.6. Do exame dos pressupostos de admissibilidade
Por conseguinte, sugerimos ao Exmo. Relator o conhecimento da presente consulta.
3. MÉRITO
3.1. Aposentadoria de servidor público estatutário.
O primeiro questionamento refere-se à aposentadoria de servidores públicos municipais sob regime jurídico estatutário mas com contribuição previdenciária ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
A respeito do tema, este Tribunal de Contas já se pronunciou, conforme prejulgado a seguir transcrito:
1. O servidor estatutário que se aposenta voluntária ou compulsoriamente pelo Regime Geral da Previdência Social deve ser desligado do serviço público, pois a aposentadoria é uma situação que gera a vacância do cargo, independentemente do regime previdenciário em que se encontra o servidor.
2. O servidor estatutário aposentado voluntariamente, mediante concurso (art. 37, inciso II), pode voltar a exercer cargo, emprego ou função remunerada acumuláveis, na forma do art. 37, incisos XVI e XVII, da Constituição Federal, ou, não sendo acumuláveis, optar entre vencimentos ou proventos, resguardados os direitos adquiridos reconhecidos pelo art. 11 da Emenda Constitucional n. 20/98.
3. O servidor estatutário aposentado voluntariamente poderá também exercer cargos eletivos e cargos em comissão.
4. Com relação ao servidor estatutário aposentado compulsoriamente, consoante dispõe o art. 40, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, ele não poderá retornar ao exercício de cargo efetivo, mas poderá exercer cargos eletivos e cargos em comissão.
Parecer: COG-584/07 Decisão: 3745/2007 Origem: Prefeitura Municipal de Irineópolis Relator: Auditor Gerson dos Santos Sicca Data da Sessão: 14/11/2007 Data do Diário Oficial: 14/12/2007
Com efeito, o servidor público titular de cargo público está submetido a estatuto próprio, em razão da relação jurídico-administrativa de cunho estatutário que mantém com a Administração Pública.
Portanto, nos termos do prejulgado acima citado, a aposentadoria do servidor titular de cargo público gera a vacância do cargo, independentemente do regime previdenciário a que esteja vinculado.
3.2. Direito à paridade pelos servidores aposentados pelo regime próprio:
O Consulente apresenta três situações hipotéticas acerca de reestruturação do quadro funcional e questiona o direito à paridade dos servidores aposentados.
Entretanto, a fim de analisar eventual direito ao reenquadramento ou reclassificação, necessário verificar o preenchimento dos requisitos exigidos para o cargo, ou seja, verdadeiro cotejo entre a situação dos servidores inativos e os requisitos do novo cargo fixados na lei municipal quando da reestruturação do quadro, o que se torna inviável em sede de consulta.
Por tais razões, na análise dos questionamentos não serão levados em consideração as situações em tese apresentadas.
As dúvidas do Consulente referem-se aos proventos dos servidores aposentados beneficiados pelo regime de paridade estabelecido pelo art. 7º da Emenda Constitucional n. 41/03:
Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. (grifo nosso)
Utiliza-se este dispositivo para quem se adequou às regras de aposentadoria trazidas pelas Emendas Constitucionais 41/03 e 47/05, as quais mantêm a paridade de remuneração entre ativos e inativos.
Para melhor compreensão do tema, vejamos o que preceitua o seguinte Prejulgado desta Corte:
1. A paridade remuneratória, após as Emendas Constitucionais nºs 41/03 e 47/05, restou mantida para as seguintes situações:
a) aos servidores que, à época da publicação da Emenda Constitucional nº 41/03, estivessem em gozo de aposentadoria (art. 7º da EC nº 41/03);
b) aos dependentes de servidor que, à época da publicação da Emenda Constitucional nº 41/03, estivessem recebendo pensão por morte (art. 7º da EC nº 41/03);
c) aos servidores ou dependentes que tivessem preenchido todos os requisitos para concessão dos benefícios de aposentadoria ou pensão por morte à data de publicação da EC nº 41/03 (arts. 3º e 7º da EC n. 41/03);
d) aos servidores que ingressaram no serviço público até 16 de dezembro de 1998 (EC nº 20/98), desde que não optantes da regra de transição prevista no art. 2º da EC nº 41/03 (art. 3º, caput e parágrafo único, da EC nº 47/05);
e) aos servidores que ingressaram no serviço público até a publicação da EC nº 41/03 (art. 6º e 7º da EC nº 41/03 c/c art. 2º da EC nº 47/05).
2. Não há paridade remuneratória nas aposentadorias concedidas com fundamento no art. 40 da Constituição Federal, na redação em vigor (regra permanente), e nas aposentadorias concedidas com fundamento no art. 2º da EC nº 41/03.
3. Enquanto o Estado não editar lei que defina o índice a ser utilizado para o reajustamento dos benefícios nos termos do § 8º do art. 40 da Constituição Federal e art. 15, da Lei nº 10.887/04, aplica-se o parágrafo único do art. 65 da Orientação Normativa nº 03/04 da Secretaria de Previdência Social.
Processo: CON-06/00182088
Origem: Procuradoria-Geral de Justiça (Ministério Público)
Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall
Data da Sessão: 31/07/2006
Data do Diário Oficial: 18/09/2006
De fato, o regime da paridade estabelece que ocorrendo modificação da remuneração, os benefícios e vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade devem ser revistos e estendidos na mesma proporção e na mesma data, aos proventos dos servidores inativos aposentados nos termos das EC´s n. 41/03 e EC 47/05, inclusive no caso de transformação ou reclassificação do cargo em que seu deu a aposentadoria.
A respeito, José Afonso da Silva, ao comentar o art. 7º da EC n. 41/03, afirma que o "dispositivo corta o vezo meio maroto de rever vencimentos de servidores na atividade por meio de alteração (transformação ou reclassificação) de sua escala de referências numéricas, elevando-as, de tal sorte que a melhoria não fosse extensiva aos inativos. Essas alterações agora beneficiam igualmente os aposentados e pensionistas."
A transformação significa alteração do cargo. Pode ser no tocante à quantidade de cargos, à denominação, ao acréscimo ou supressão de alguma de suas atribuições. Com a transformação ocorre a extinção de um ou alguns cargos e a criação de outro ou de outros.2
Desse modo, caso as funções, atribuições e grau de escolaridade exigido para o cargo em que se deu a aposentadoria forem idênticos àquela do novo cargo resultante da transformação ou reclassificação, mantém-se a paridade para os servidores inativos.
Frise-se, só há paridade quando há identidade de cargos, com iguais requisitos de investidura, com as mesmas atribuições e com o mesmo nível de responsabilidade4.
Nesse contexto, oportuno o comentário de José Afonso da Silva a respeito da distinção entre paridade e equiparação ou vinculação:
Não há confundir isonomia e paridade com equiparação ou vinculação para efeitos de vencimentos. [...] Equiparação é a comparação de cargos de denominação e atribuição diversas, considerando-os iguais para fins de se lhes conferirem os mesmos vencimentos; é igualação jurídico-formal de cargos ontologicamente desiguais, para o efeito de se lhes darem vencimentos idênticos, de tal sorte que, ao aumentar-se o padrão do cargo-paradigma, automaticamente o do outro ficará também majorado na mesma proporção. Na isonomia e na paridade, ao contrário, os cargos são ontologicamente iguais, daí devendo decorrer a igualdade de retribuição. [...] 5.
Entretanto, se em vez de transformação houver extinção pura e simples do cargo, não há que se falar em paridade entre vencimentos e proventos à medida que suas atribuições, funções e requisitos não terão correspondência com nenhum outro cargo no quadro de pessoal.
4. CONCLUSÃO
Em consonância com o acima exposto e considerando:
1. Que o Consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso II do art. 103 do Regimento Interno desta Corte de Contas, o que atende ao requisito do inciso III do art. 104 da Resolução nº TC-06/2001;
2. Que os questionamentos formulados na presente consulta tratam de situações em tese e de interpretação de lei, conforme determina o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. 1º da Lei Complementar Estadual 202/2000;
Sugere-se ao Exmo. Sr. Relator que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pela Prefeita Municipal de Água Doce, Sra. Nelci Fátima Trento Bortolini, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:
1. Conhecer da consulta, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.
2. Responder a consulta nos seguintes termos:
2.1. Com fulcro no §3º do art. 105 do Regimento Interno desta Corte de Contas, remeter ao Consulente cópia do Parecer: COG-584/07, do voto do Relator e do Prejulgado n. 1921 (originário do Processo CON-07/00408002), redigido nos seguintes termos:
1. O servidor estatutário que se aposenta voluntária ou compulsoriamente pelo Regime Geral da Previdência Social deve ser desligado do serviço público, pois a aposentadoria é uma situação que gera a vacância do cargo, independentemente do regime previdenciário em que se encontra o servidor.
[...]
2.2. Quando a Lei Municipal proceder à reestruturação do quadro de pessoal, deverão ser estendidos aos inativos e pensionistas que se enquadrarem no art. 7º da Emenda Constitucional n. 41/03 os aumentos e vantagens decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo no qual se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.
2.3. O direito à paridade subsiste no caso de transformação ou reclassificação do cargo sempre que as atribuições, o grau de responsabilidade e escolaridade para investidura estejam reproduzidos no cargo resultante da transformação ou reclassificação.
2.4. Não há que se falar em paridade no caso de extinção do cargo quando suas atribuições, funções e requisitos para investidura não mantenham correspondência com nenhum outro cargo no quadro de pessoal.
3. Dar ciência desta decisão, do relatório e voto do Relator que a fundamenta, bem como deste parecer à Prefeita Municipal de Água Doce, Sra. Nelci Fátima Trento Bortolini.
COG, em 17 de agosto de 2009.
JOSIANE CORDOVA R. MOLARINHO Auditora Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
MARCELO BROGNOLI DA COSTA
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro César Filomeno Fontes, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
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ELÓIA ROSA DA SILVA Consultora Geral |
1
MILESKI, Hélio Saul. O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 3622
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 12. Ed. São Paulo: Saraiva. 2007, p. 263.
3
Vide: STF. Voto do Relator RICARDO LEWANDOWSKI em Acórdão proferido nos autos da ADI 3857-5.
4
Nesse sentido, mutatis mutandis: STJ. Acórdão proferido em Recurso em Mandado de Segurança - RMS n. 20.869-GO, 6ª Turma, Relator Min. Paulo Medina. DJ: 01/08/2006.
5
Conforme: DA SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros. 30. Ed. 2007. p 687-688.