- ESTADO DE SANTA CATARINA
- TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
- CONSULTORIA GERAL
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| Processo n°: | REC - 08/00474082 |
| Origem: | Prefeitura Municipal de São Pedro de Alcântara |
| RESPONSÁVEL: | Ernei JosÉ Stahelin |
| Assunto: | Referente ao processo -TCE-05/01049266 |
| Parecer n° | COG-511/09 |
Recurso de Reconsideração. Representação. Conversão em Tomada de Contas Especial. Acumulação de cargos públicos remunerados. Impossibilidade. Dano ao erário. Conhecer. Prover parcialmente.
1. A acumulação remunerada de cargos públicos consubstancia medida excepcional, autorizada pela Carta Política somente nos casos expressamente nela previstos.
2. Somente nos casos e condições previstos em lei é que o servidor de carreira poderá exercer cargo em comissão, acumulando, assim, a titularidade de dois cargos públicos.
Restituição dos vencimentos percebidos irregularmente. Critério para apuração.
Na apuração do montante a ser ressarcido aos cofres públicos, o critério a ser levado em consideração deve ser o que for menos oneroso ao servidor, uma vez que a ele é assegurado, por lei, o direito de optar pela permanência em um dos cargos acumulados irregularmente.
Senhora Consultora,
Trata-se de Recurso de Reconsideração interposto pelo Sr. Ernei José Stähelin, ex-Prefeito Municipal de São Pedro de Alcântara, nos moldes do art. 77 da Lei Complementar Estadual (LCE) n° 202/2000, em face do Acórdão nº 1144/2008, proferido pelo Plenário desta Corte de Contas na sessão ordinária de 21 de julho de 2008, quando da deliberação do processo de Tomada de Contas Especial - TCE nº 05/01049266, o qual julgou irregulares as contas, com fundamento no art. 18, inciso III, alínea "a" c/c art. 21, caput, da LCE nº 202/2000, condenando o Prefeito Municipal ao pagamento da quantia de R$ 8.572,03 (oito mil quinhentos e setenta e dois reais e três centavos), referente a despesas com vencimentos pagos irregularmente à Sra. Maria Dalene Schveitezer Junckes, em razão do acúmulo remunerado de cargos públicos na Administração Municipal, em afronta ao art. 37, incs. XVI e XVII, da Constituição Federal e arts. 52 e 63 da Lei Complementar (municipal) nº 05/97 (Estatuto dos Servidores Públicos de São Pedro de Alcântara).
Tratam os autos de origem de Tomada de Contas Especial originada da conversão do Processo de Representação - autos nº RPA-05/01049266, que tratou acerca de supostas irregularidades cometidas no âmbito do Poder Executivo de São Pedro de Alcântara, referente à acumulação remunerada da Servidora Maria Delene Schveitzer Junckes de dois cargos comissionados de Chefe de Gabinete e Diretoria Executiva do INSPA, noticiada por meio do expediente de fl. 02, acompanhada dos documentos de fls. 03/04.
O processo foi apreciado pela Diretoria de Controle dos Municípios (DMU), por meio do Relatório de Admissibilidade nº 1.002/2005, de 20/07/2005 (fls. 05/07).
Após manifestação do Ministério Público de Contas (fls. 09/10), foi determinado pelo Relator do feito, Exmo. Sr. Conselheiro Salomão Ribas Junior, a adoção de providências para apuração dos fatos representados. (fls. 11/12).
A DMU, visando obtenção de documentos e informações acerca do representado, promoveu diligência ao Responsável, por meio do Relatório nº 1.182/2007 (fls. 15/17) e Ofício nº 7.112, de 24/05/2007 (fls. 18).
O atendimento à diligência deu-se por meio do OFÍCIO/GAB nº 265/2007, datado de 25/06/07, protocolado neste Tribunal sob n.º 011929, em 04/07/07 (fls. 19/140).
Após regular tramitação, determinou o Relator, por despacho (fls. 150/151), nos termos do § 1º do art. 34 do Regimento Interno, a citação do Responsável para aduzir suas alegações de defesa, a qual foi efetivada por meio do Ofício de fl. 152.
Devidamente apresentadas (fls. 153/156), os autos retornaram à Diretoria de Controle dos Municípios - DMU, que, por intermédio do Relatório Técnico nº 780/2008 (fls. 158/167), sugeriu o julgamento irregular das contas, com imputação de débito ao Responsável, em face da irregularidade apontada no item 1.1.1 da parte conclusiva do citado relatório.
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, por meio do Parecer nº 2710/2008, da lavra da Exma. Procuradora Cibelly Farias, manifestou-se no sentido de acompanhar o entendimento exarado pelo Órgão de Controle (fls. 169/173).
Conclusos os autos ao Relator, Exmo. Sr. Conselheiro Salomão Ribas Junior, foi exarado relatório e voto de fls. 176/182, em consonância com os pareceres emitidos nos autos.
Na sessão ordinária de 21 de julho de 2008, os autos foram levados à apreciação dos membros do Egrégio Plenário, os quais deliberaram sobre a contenda nos termos do Acórdão nº 1144/2008 (fls. 183/184), in verbis:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, relativos à Tomada de Contas Especial pertinente a irregularidade praticada no âmbito da Prefeitura Municipal de São Pedro de Alcântara no exercício de 2005.
Considerando que o Responsável foi devidamente citado, conforme consta na f. 152 dos presentes autos;
Considerando que as alegações de defesa e documentos apresentados são insuficientes para elidir irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório DMU n. 780/2008;
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, inciso III, alínea "c", c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidade constatada quando da auditoria realizada na Prefeitura Municipal de São Pedro de Alcântara, decorrente de Representação formulada a este Tribunal, referente ao exercício de 2005, e condenar o Responsável – Sr. Ernei José Stähelin - Prefeito daquele Município, CPF n. 342.317.499-49, ao pagamento da quantia de R$ 8.572,03 (oito mil quinhentos e setenta e dois reais e três centavos), referente a despesas com vencimentos pagos irregularmente à Sra. Maria Dalene Schveitezer Junckes, em razão do acúmulo remunerado de cargos públicos na Administração Municipal, em afronta aos arts. 37, incisos XVI e XVII, da Constituição Federal e 52 e 63 da Lei Complementar (municipal) n. 05/97 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Pedro de Alcântara), conforme apontado no item 1 do Relatório DMU, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento do valor do débito aos cofres do Município, atualizado monetariamente e acrescido dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir da data da ocorrência do fato gerador do débito, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, da Lei Complementar n. 202/2000).
6.2. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 780/2008, ao Representante no Processo n. RPA-05/01049266 e ao Sr. Ernei José Stähelin - Prefeito Municipal de São Pedro de Alcântara. (grifou-se).
O decisum foi publicado no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e nº 67, de 07 de agosto de 2008.
Em 04 de agosto de 2008, o Responsável encaminhou novamente a esta Corte de Contas as alegações de defesa já apresentadas por ocasião de sua citação no processo de origem (fls. 153/156 do TCE), as quais foram recepcionadas pela Secretaria Geral deste Tribunal como Recurso de Reconsideração, autuado sob o nº REC-08/00474082 (documento de fls. 02/06).
Na seqüência, o Sr. Ernei José Stähelin protocolizou em 29 de agosto de 2008 documento que consubstancia pedido de reconsideração, devidamente juntado aos autos às fls. 09/14, por determinação do Exmo. Relator, Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall (despacho de fl. 08).
Após, vieram os autos a este Órgão Consultivo, para análise jurídica.
É o relatório.
2- DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
No que se refere à modalidade, considerando que o acórdão recorrido foi prolatado em processo de tomada de contas especial, o Recurso de Reconsideração mostra-se como via impugnativa adequada para atacá-lo, ex vi do art. 771 da LCE nº 202/2000 (Lei Orgânica deste Tribunal) e art. 1361, do Regimento Interno (Resolução n° TC-06/2001).
São requisitos para a admissibilidade deste recurso, nos termos dos referidos dispositivos2: a singularidade, a legitimidade e a tempestividade.
A singularidade restou atendida, em consonância com o referido art. 77 da LCE nº 202/00 e art. 136, parágrafo único, da Resolução nº TC-06/01, porquanto "interposto uma só vez por escrito".
Quanto à legitimidade, constata-se pelo exame dos autos que o Recorrente, Sr. Ernei José Stähelin, na qualidade de Prefeito Municipal de São Pedro de Alcântara no exercício de 2005/2008, responsabilizado no Acórdão n° 1144/2008 (fls. 183/184), é parte legítima para interpor o presente recurso, enquadrando-se no conceito de responsável insculpido no artigo 133, § 1º, alínea "a" do Regimento Interno.
Por fim, quanto ao requisito da tempestividade, verifica-se que o recurso sob exame foi protocolizado na data de 04/08/2008, enquanto que a publicação do aresto recorrido na imprensa oficial ocorreu no dia 07/08/2008. Considera-se, assim, tempestiva a insurgência, em conformidade com o previsto no art. 77 da Lei Orgânica, art. 136, parágrafo único e 3art. 66, caput c/c §3º do Regimento Interno deste Tribunal4.
Desta forma, sugere-se o conhecimento do Recurso, por restarem preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade.
3- DAS RAZÕES RECURSAIS
Pretende o Recorrente a reconsideração do Acórdão nº 1144/2008 (fls. 183/184), o qual julgou irregulares, com imputação de débito, com fulcro no art. 18, inciso III, alínea "c", c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar nº 202/2000, as contas pertinentes à Tomada de Contas Especial - TCE nº 05/01049266, que trata de irregularidade constatada quando da auditoria realizada na Prefeitura Municipal de São Pedro de Alcântara, decorrente de Representação formulada a este Tribunal, referente ao exercício de 2005, e condenou o Responsável – Sr. Ernei José Stähelin - Prefeito à época daquele Município, ora Recorrente, ao pagamento da quantia de R$ 8.572,03 (oito mil quinhentos e setenta e dois reais e três centavos), referente a despesas com vencimentos pagos irregularmente à Sra. Maria Dalene Schveitezer Junckes, em razão do acúmulo remunerado de cargos públicos na Administração Municipal, em afronta aos arts. 37, incisos XVI e XVII, da Constituição Federal e 52 e 63 da Lei Complementar (municipal) nº 05/97 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Pedro de Alcântara).
Em suas alegações recursais (fls. 09/14), requer, preliminarmente, com fulcro no art. 77 da Lei Orgânica desta Corte de Contes, o recebimento do recurso no seu efeito suspensivo.
Quanto ao mérito, requer, em síntese, o cancelamento do débito que lhe fora imputado, no valor de R$ 8.572,03 (oito mil quinhentos e setenta e dois reais e três centavos), ao argumento de que o serviço, em ambos os cargos públicos cumulados, foi efetivamente prestado pela servidora Maria Delen Schveitzer Junckes, não havendo, portanto, prejuízo ao erário passível de devolução.
Neste particular, aduz (fl. 12):
Em mesmo sendo a nomeação para o cargo de Chefe de Gabinete posterior à nomeação para o cargo de Diretora Executiva do INSPA, reafirma-se que a cumulação deu-se em relação a este e não àquele cargo. Explica-se: o cargo de Chefe de Gabinete requer exercício em tempo integral, cumprindo-se jornada de trabalho das 08:00h. às 12:00h. e das 13:00h. às 17:00h., de segunda à sexta-feira. Já o cargo de Diretora Executiva do INSPA exige apenas uma participação qualitativa nas reuniões daquele Instituto de Previdência. O trabalho na direção executiva do INSPA dá-se de tempos em tempos, sempre com uma carga horária muito diminuta e com exigências mínimas para seus responsáveis.
Provam-se tais argumentos pelas reuniões em que a servidora em questão exercia a direção executiva do INSPA. Referidas reuniões davam-se sempre em horário fora do expediente normal da Prefeitura de São Pedro de Alcântara, o que não trazia nenhum prejuízo ao exercício do cargo de Chefe do Gabinete. Em ocorrendo as reuniões do INSPA sempre fora do horário de expediente da Prefeitura, resta provado que o cargo de Direotra executiva do INSPA não era o principal, mas sim o acessório, o acumulado.
Como já afirmado na peça defensiva anteriormente apresentada, a acumulação havida refere-se ao cargo de Direitora Executiva do INSPA e, assim sendo, se há algum valor a se devolver, este valor é relativo à remuneração daquele cargo e não do cargo de Chefe de Gabinete. (grifos do original).
Para corroborar sua tese de defesa, transcreve precedentes judiciais do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça Catarinense, os quais consagram o entendimento no sentido de que, embora irregular, se a cumulação não gerar dano ao erário em razão da efetiva prestação dos serviços acumulados. Nesse diapasão, requer, ao final, com fundamento no art. 75 da LCE nº 202/2000, a produção de prova, em especial testemunhal, a fim de se provar a efetiva prestação de serviço nos dois cargos em comento (fl. 14).
Expostos os argumentos de defesa, passa-se a sua análise.
Inicialmente, quanto à atribuição do efeito suspensivo ao presente recurso, depura-se da redação do art. 77 da Lei Orgânica e art. 136, parágrafo único do Regimento Interno desta Corte de Contas que o efeito suspensivo é um efeito típico e inerente ao recurso de reconsideração, operando-se automaticamente, ou seja, é um efeito que decorre imediatamente quando da interposição desta modalidade recursal, sendo, portanto, desnecessário a pronúncia do Exmo. Relator a respeito da sua concessão ou não.
Quanto ao requerimento de produção de prova nesta fase recursal, especialmente a testemunhal, com a finalidade de comprovar a efetiva prestação de serviço nos dois cargos cuja legalidade da cumulação ora se discute, razão não há para acolhê-lo porque, como se verá a seguir, há nos autos elementos mais do que suficientes a comprovar a ilegalidade da cumulação.
Superadas estas questões, passa-se ao exame do mérito.
Da análise de todo o processado, tem-se que, data venia, deve ser parcialmente provido o recurso interposto. Senão vejamos.
Trata-se de Recurso de Reconsideração interposto pelo ex-Prefeito de São Pedro de Alcântara, no qual se discute a questão constitucional da acumulação de cargos, empregos e funções públicas.
Isto porque, foi representado a esta Corte de Contas a existência de uma servidora em acúmulo remunerado de dois cargos comissionados na Administração Municipal de São Pedro de Alcântara (Chefe de Gabinete e Diretora Executiva do Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos daquela Municipalidade), conforme documentos de fls. 02/04 dos autos principais.
Como é cediço, a acumulação remunerada de cargos, empregos ou funções públicas, tanto na Administração direta como na indireta, consubstancia medida excepcional, autorizada pela Carta Política somente nos casos expressamente nela previstos.
Art. 37.
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (grifou-se).
Observa-se, com efeito, que em qualquer das hipóteses excepcionadas pelo Constituinte, o desempenho de mais de uma função só será lícito diante da compatibilidade de horários. Tal providência homenageia o princípio da eficiência, uma vez que objetiva a consecução dos melhores resultados na prestação do serviço público, mediante a efetiva contribuição laboral do agente.
Diógenes Gasparini5 discorre acerca do assunto:
Atente-se que, em qualquer hipótese, para a constitucionalidade dessas cumulações há que haver compatibilidade de horários, isto é, os horários nem em parte podem sobrepor-se, como ocorre, por exemplo, nos períodos: diurno, das 8 às 18:30 horas, e noturno, das 18 às 22 horas, em que há a superposição no horário das 18 às 22 horas. Nesse exemplo a acumulação é inconstitucional.
Evidente que a proibição de acumular "cargos públicos", constante do inciso XVI do artigo 37, abrange também os cargos de provimento em comissão, pois quando a Constituição Federal quer distinguir os cargos em comissão daqueles de provimento efetivo o faz expressamente, como, por exemplo, ao ressalvar a investidura em cargos em comissão da obrigatoriedade de prévia aprovação em concurso público (inciso II do artigo 37) ou ao estabelecer que apenas os servidores titulares de cargos efetivos fazem jus à aposentadoria estatutária (caput do artigo 40, na redação atual).
Saliente-se que a vedação à acumulação tem por finalidade impedir que a mesma pessoa ocupe vários cargos ou exerça várias funções e seja integralmente remunerado por todas sem, contudo, desempenhá-las com eficiência.
Embora a regra seja a inacumulabilidade de cargos, empregos e funções públicas, a Constituição Federal em vários artigos elenca as possíveis exceções a essa regra.
Relativamente aos cargos em comissão, a Carta Magna admite, apenas, duas hipóteses de acumulação.
A primeira é aquela constante do §10 do artigo 37 (parágrafo introduzido pela Emenda Constitucional nº 20/98). Nesse parágrafo permite que os aposentados exerçam cargos em comissão, acumulando assim proventos com a remuneração desses cargos:
§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.
A segunda, é a constante do inciso V do artigo 37. Nesse inciso admite que servidores de carreira exerçam cargos em comissão nos casos e condições previstos em lei.
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
Frise-se que somente nos casos e condições previstos em lei é que o servidor de carreira poderá exercer cargo em comissão, acumulando, assim, a titularidade de dois cargos públicos.
No caso em epígrafe, a matéria encontra-se disciplinada pela Lei Complementar (municipal) nº 05/97, de 16/05/97, que versa sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Pedro de Alcântara (fls. 51 a 102) que, em simetria com o comando constitucional, também veda acumulação remunerada de cargos públicos conforme se depreende do disposto no artigo 63, nos seguintes termos:
Artigo 63 - É vedada a acumulação, remunerada de cargos públicos independentemente de pertencerem à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Territórios e aos Municípios, sua administração direta ou indireta, compreendidas as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, ou fundações instituídas pelo Poder Público, exceto os constitucionalmente previstos no artigo 52 desta lei. (grifou-se).
A propósito, o artigo 52 da referida Lei assim dispõe:
Artigo 52 - É vedada a remuneração acumulada de cargos públicos, salvo, em horário compatível:
I - a de dois cargos de professor;
II - a de um cargo de professor com um outro técnico ou científico;
III - a de dois cargos de médico
No caso dos autos, considerando o material probatório carreado aos autos e demais peças que instruem o feito, dúvida não há acerca da cumulação remunerada de dois cargos comissionados por parte da servidora MARIA DALENE SCHVEITZER JUNKES.
Vale destacar que o próprio Responsável, ora Recorrente, admite em todas as suas manifestações a ocorrência da cumulação sob exame que, conforme documentos constantes no processo de origem (contracheques de fls. 27/35 e portarias de fls. 20/24), ocupou no período de 01/03 a 03/10/05, dois cargos comissionados na Administração Municipal (Chefe de Gabinete e Diretora Executiva do INSPA), computando um período de 8 (oito) meses:
(*) INSPA - Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de São Pedro de Alcântara.
In casu, como se pode observar, a acumulação das atividades não se enquadra em qualquer das exceções constitucionalmente admitidas, bem como não encontra respaldo na lei municipal que regula a matéria. Outrossim, além de se tratar de acumulação não permitida em face dos comandos constitucionais e legais, não seria possível compatibilizar o exercício das atividades de Chefe de Gabinete e Diretora Executiva do INSPA em razão da carga horária (o primeiro exige dedicação exclusiva, vez que o horário de trabalho dos servidores municipais é de segunda a sexta-feira, das 8:00 às 12:00 horas e das 13:00 às 17:00 horas, totalizando 40 horas semanais, conforme informado pelo Recorrente à fl. 19 dos autos da TCE) e das atribuições dos cargos. Aliás, o art. 77 da Lei Complementar (municipal) nº 015/2000 assim dispõe (fl. 132) :
Art. 77. Compete ao Diretor Executivo:
I - representar o Instituto, ativa e passivamente, em juízo ou fora dele;
II - participar das reuniões do Conselho Administrativo;
III - movimentar as contas bancárias do Instituto;
IV - gerenciar os recursos humanos do Instituto;
V - autorizar licitações e contratações;
VI - prestar contas de sua administração;
VII - prestar informações solicitadas pelos órgãos competentes;
VIII - encaminhar ao órgão competente a proposta de orçamento;
IX - apresentar ao Conselho Deliberativo e Fiscal, até o dia 31 de março, relatório dos trabalhos realizados no ano anterior, bem como prestação de contas, enviando cópia do primeiro ao Executivo e ao Legislativo Municipal.
Em consonância com o acima exposto, a alegação de que os horários das reuniões do INSPA ocorriam sempre fora do horário de expediente dos servidores não possui o condão de infirmar a irregularidade. Primeiro, porque a carga horária e as atribuições de cada um dos cargos não nos permite chegar a essa conclusão, até porque a atribuição do cargo de Diretora Executiva, acima transcrita, vai além da mera participação em reuniões. Ademais, nada foi provado a respeito, seja nos autos principais ou nesta fase recursal, e tais provas deveriam vir acompanhadas já com as razões de insurgência, vez que não se trata de documento novo, não cabendo sua produção a posteriori.
Assim, descabido o intento do Recorrente de demonstrar que, efetivamente, há compatibilidade de horários e que os serviços foram efetivamente prestados, pois os elementos de prova carreados ao feito conduzem a convicção do Julgador em sentido diverso.
Sendo assim, a imputação de débito sugerida pelo Órgão de Controle e ratificada no aresto recorrido não pode ser afastada.
Entretanto, esta Consultoria diverge quanto ao critério utilizado pela Área Técnica deste Tribunal e acolhido pelo Relator para apurar o valor a ser restituído ao Erário Público em razão da acumulação irregular e, por conseguinte, quanto ao montante a que o Responsável, ora Recorrente, deve ser responsabilizado a devolver aos cofres públicos.
Isto porque, compulsando atentamente os autos de origem, verifica-se que o critério utilizado pela Instrução a fim de apurar o valor do débito foi o da antiguidade da nomeação nos cargos cumulados irregularmente, conforme se depreende do trecho constante à fl. 147 do Relatório nº 2.783/2007 e ratificada às fls. 162; 164-166 do Relatório de Reinstrução nº 780/2008, verbis:
Considera-se portanto, irregular, a diferença entre a soma dos montantes recebidos pela servidora nos cargos comissionados de Chefe de Gabinete e Diretora Executiva do INSPA, e os valores que deveriam ter sido recebidos se apenas tivesse sido mantida no cargo efetivo de Agente Administrativo, nomeada em comissão para o cargo de Diretora Executiva do INSPA, com gratificação de 30% incidente sobre o vencimento base de R$ 479,40 (quatrocentos e setenta e nove reais e quarenta centavos), devendo o montante pago a maior ser devolvido aos cofres públicos:
Ato
Data
Cargo
Nomeação/Exoneração
Decreto nº 141/02
03/06/02
Agente Administrativo (efetivo)
Nomeação
Portaria nº 11/2005
01/02/05
Diretora Executiva do INSPA (*)
Nomeação
Portaria nº 22/2005
01/03/05
Chefe de Gabinete (comissionado)
Nomeação
Portaria nº 69/2005
03/10/05
Diretora Executiva do INSPA (*)
Exoneração
[...].
[...].
Quanto ao valor de R$ 1.661,46 (hum mil, seiscentos e sessenta e um reais e quarenta centavos), que o responsável entende que deveria ser o montante do débito, reafirma-se os argumentos anteriormente expostos de que a irregularidade na acumulação de cargo foi de Chefe de Gabinete, em razão desta ter ocorrido após a nomeação para o cargo de Diretora Executiva do INSPA. (grifou-se).
Entretanto, e com a devida vênia, este não é o critério que deve ser levado em consideração para apurar o montante do débito, em razão de que ao servidor é assegurado, por lei, o direito de optar pela permanência em um dos cargos acumulados irregularmente.
A Lei Federal nº 8.112/90, em seu artigo 133, cuja redação do seu caput foi alterada pela Lei nº 9.527/97, assim dispõe:
Art. 133. Detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificará o servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias, contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento sumário para a sua apuração e regularização imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolverá nas seguintes fases:
I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão, a ser composta por dois servidores estáveis, e simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da transgressão objeto da apuração; (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
II - instrução sumária, que compreende indiciação, defesa e relatório; (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
III - julgamento. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
§ 1o A indicação da autoria de que trata o inciso I dar-se-á pelo nome e matrícula do servidor, e a materialidade pela descrição dos cargos, empregos ou funções públicas em situação de acumulação ilegal, dos órgãos ou entidades de vinculação, das datas de ingresso, do horário de trabalho e do correspondente regime jurídico. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
§ 2o A comissão lavrará, até três dias após a publicação do ato que a constituiu, termo de indiciação em que serão transcritas as informações de que trata o parágrafo anterior, bem como promoverá a citação pessoal do servidor indiciado, ou por intermédio de sua chefia imediata, para, no prazo de cinco dias, apresentar defesa escrita, assegurando-se-lhe vista do processo na repartição, observado o disposto nos arts. 163 e 164. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
§ 3o Apresentada a defesa, a comissão elaborará relatório conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor, em que resumirá as peças principais dos autos, opinará sobre a licitude da acumulação em exame, indicará o respectivo dispositivo legal e remeterá o processo à autoridade instauradora, para julgamento. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
§ 4o No prazo de cinco dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão, aplicando-se, quando for o caso, o disposto no § 3o do art. 167. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
§ 5o A opção pelo servidor até o último dia de prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se converterá automaticamente em pedido de exoneração do outro cargo. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
§ 6o Caracterizada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á a pena de demissão, destituição ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções públicas em regime de acumulação ilegal, hipótese em que os órgãos ou entidades de vinculação serão comunicados. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
[...]. (grifou-se).
Em simetria com o disposto na legislação federal, a Lei Complementar (municipal) nº 05/97 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Pedro de Alcântara), em seu Capítulo III, que trata da acumulação de cargos, também prevê o direito de o servidor optar (escolher) em permanecer em um dos cargos cumulados irregularmente, in verbis:
Art 165. Apurada e considerada inconstitucional a acumulação dos cargos, o servidor será intimado para dentro de 5 (cinco) dias proceder a opção por um deles sob pena de procedimento sumário para punição em processo disciplinar.
Parágrafo único: A acumulação ilícita apurada em um processo disciplinar, após a intimação prevista no 'caput' deste artigo e não atendimento do servidor, o torna passível de demissão qualificada com a devolução dos importes recebidos da data em que se deu a acumulação. (grifou-se).
Portanto, verifica-se que ao servidor é assegurado o direito de optar pela permanência em um dos cargos acumulados irregularmente. Caso assim não o faça, estará sujeito as penalidades descritas em lei, hipótese em que a má-fé restará caracterizada. Mesmo neste caso, o critério a ser adotado para a devolução dos vencimentos recebidos irregularmente é aquele que for menos oneroso ao servidor.
No caso em análise, muito embora não se tenha notícia nos autos de que tenha sido instaurado e concluído processo disciplinar para apurar a licitude ou não da cumulação, verifica-se que a opção feita foi pela permanência no cargo de Chefe de Gabinete, vez que exonerada do cargo de Diretora Executiva do INSPA, conforme revela a Portaria nº 069/2005, datada de 03 de outubro de 2005 (fl. 24 do TCE).
Desta forma, considerando a opção da servidora em permanecer no cargo de Chefe de Gabinete, cargo na qual, segundo afirmação constante à fl. 12 da peça recursal, a servidora permanece até então, o valor a ser restituído aos cofres públicos deve ser apurado com base na remuneração que a servidora percebia em razão do cargo de de Diretora Executiva do INSPA, durante o período da acumulação irregular que, no caso sob exame, ocorreu de março a outubro de 2005:
| Diretora Executiva do INSPA | |
| Março | 143,82 |
| Abril | 143,82 |
| Maio | 143,82 |
| Junho | 300,00 |
| Julho | 300,00 |
| Agosto | 0,00 |
| Setembro | 600,00 |
| Outubro | 30,00 |
| TOTAL | 1.661,46 |
Em face do exposto, propõe o presente parecer:
4.1 O conhecimento do presente Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, interposto em face do Acórdão nº 1144/2008 (fls. 183/184), proferido nos autos da Tomada de Contas Especial - TCE nº 05/01049266;
4.2 No mérito, dar provimento parcial ao recurso, para:
4.2.1 Modificar o item 6.1, que passa a ter a seguinte redação:
4.3 Dar ciência do decisum, do relatório e voto do Relator que o fundamentam, bem como deste Parecer n° COG-511/09, ao Sr. Ernei José Stähelin - ex-Prefeito do Município de São Pedro de Alcântara.
À consideração de Vossa Excelência.
| ELOIA ROSA DA SILVA Consultora Geral |
Parágrafo único: O Recurso de Reconsideração, com efeito suspensivo, será interposto uma só vez, por escrito, pelo responsável ou pelo Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação do acórdão no Diário Oficial do Estado. (grifou-se).
2 1 Art. 77. Cabe Recurso de Reconsideração, contra decisão em processo de prestação e tomada de contas, com efeito suspensivo, interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado. (grifou-se).
4 Art. 66. Salvo disposição em contrário, os prazos previstos neste Regimento computar-se-ão excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento.
§3º Nos demais casos, salvo disposição expressa em contrário, os prazos somente começam a correr do primeiro dia útil após a publicação do acórdão ou da decisão no Diário Oficial do Estado.
5 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p.179.