- ESTADO DE SANTA CATARINA
- TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
- CONSULTORIA GERAL
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| Processo n°: | REC - 07/00239308 |
| Origem: | Companhia Águas de Joinville |
| Interessado: | Henrique Chiste Neto |
| Assunto: | (Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) - DIL-06/00469530 |
| Parecer n° | COG-379/09 |
Senhora Consultora,
O Recurso de Reconsideração é o meio adequado para provocar a reapreciação de prestação e tomada de contas, vale dizer, dos procedimentos destinados à verificação da regularidade do uso de bens e numerários públicos. Diz o art. 77 da Lei Complementar Estadual nº 202/00:
Art. 77. Cabe Recurso de Reconsideração contra decisão em processo de prestação e tomada de contas, com efeito suspensivo, interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro de trinta dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.
Prestação ou tomada de contas é o procedimento pelo qual o responsável apresenta a documentação destinada a comprovar, perante o Tribunal, a regularidade do uso, emprego ou movimentação dos bens, numerário ou valores que lhe forem entregues ou confiados. Tal instrumento também autoriza o Tribunal a diligenciar pela obtenção de informações, na hipótese de inexistência de obrigação de prestação de contas pelo responsável. Diz o Regimento Interno deste Tribunal de Contas (Resolução nº TC 06/2001):
Art. 9º. Para efeito do disposto no artigo anterior, considera-se:
I - prestação ou tomada de contas, o procedimento pelo qual:
a) o responsável, dentro dos prazos fixados em lei ou regulamento, por iniciativa própria, apresenta a documentação destinada a comprovar, perante o Tribunal, a regularidade do uso, emprego ou movimentação dos bens, numerário ou valores que lhe forem entregues ou confiados;
b) o Tribunal ou o órgão competente desempenha ações com vistas a obter a documentação, nos casos em que a legislação específica não obrigue o responsável a prestar contas regularmente;
No presente caso, tratam os autos principais de procedimento de Dispensa ou Inexigibilidade de Licitação, instrumento de fiscalização dos procedimentos licitatórios em que haja contratação direta.
O procedimento de Dispensa ou Inexigibilidade de Licitação consiste em mero meio de fiscalização, não ostentando conteúdo de prestação de contas.
Assim, o recurso de reconsideração não é o meio de impugnação adequado ao presente caso, porquanto não se trata de processo de julgamento de contas.
Contudo, considerando o princípio da fungibilidade, deve o presente recurso ser conhecido como Recurso de Reexame. Diz o art. 80 da Lei Complementar Estadual nº 202/00:
O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado. (grifou-se)
De fato, vislumbra-se, no presente caso, a presença dos pressupostos necessários ao conhecimento de uma espécie de recurso por outra, vale dizer, o recurso é tempestivo, o erro havido não é grave e decorreu de dúvida objetiva.
Assim sendo, deve o presente recurso ser recebido como Recurso de Reexame.
O presente recurso de reexame foi interposto tempestivamente, em 25/05/2007, tendo em vista que o Acórdão nº 481/2007 foi publicado também em 26/04/2007, no Diário Oficial do Estado nº 18.111.
Outrossim, cumpre - o recurso - o requisito da singularidade, porquanto interposto pela primeira vez.
Estão presentes, portanto, os pressupostos de admissibilidade.
Da alegada falta de auto-aplicabilidade dos arts. 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000, e no art. 109, II, do Regimento Interno do Tribunal de Contas, em face da não conceituação de "infração grave à norma legal"
Preliminarmente, alega o recorrente que não houve "infração grave à norma legal" para a imposição de multa, conforme exigido pelo art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000, e pelo art. 109, II, do Regimento Interno do Tribunal de Contas (Resolução TC nº 06/2001). Argúi que tais dispositivos não são auto-aplicáveis, em face da ausência de definição de "grave infração". Defende, assim, a necessidade de prévia regulamentação. Invoca, ademais, o princípio da segurança jurídica.
A problemática da gravidade da infração à norma legal diz respeito ao art. 70, II, da Lei Complementar Estadual nº 202/00, e ao art. 109, II, da Resolução TC-06/01. In verbis:
Art. 70. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais aos responsáveis por:
II - ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial;
Art. 109. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais, observada a gradação baixo, aos responsáveis por:
II - ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, no valor compreendido entre oito por cento e oitenta por cento do montante referido no caput deste artigo;
Como se pode observar, a norma não conceitua "ato praticado com grave infração à norma", deixando tal atribuição à discricionariedade do operador do Direito.
A noção de "grave infração" foi bem desenvolvida pela Auditora Fiscal de Controle Externo, Walkíria Maciel, na Informação nº COG-172/2005, lavrado nos autos do Processo nº REC-04/01498034. Diz o texto:
b) grave infração - conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a sua valoração subjetiva para o seu preenchimento. Neste sentido, grave infração decorrerá sempre da prática de comportamento típico (se a conduta do fiscalizado adequou-se àquele descrito na norma administrativa), antijurídico (se a conduta ocasionou afronta ao ordenamento) e voluntário (se ocorreu a prévia e consciente opção pela prática ou não do comportamento censurado)(...), que frente aos princípios jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público impeçam que o aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato que não seja a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito (...) (Informação COG nº 172/05 - Processo nº REC-04/01498034).
Em síntese, grave infração à norma é aquela que reúne três requisitos: a) tipicidade, entendida como a conformação da conduta do agente àquela descrita na norma; b) antijuridicidade, que corresponde à contraridade da regra em relação ao ordenamento; e c) voluntariedade, definida como a prática consciente do comportamento censurado.
No presente caso, os atos punidos cumprem os requisitos da tipicidade, da antijuridicidade e da voluntariedade, e, bem assim, constituem grave lesão à norma legal.
Quanto à tipicidade e à antijuridicidade, especificamente, a realização de nova dispensa de licitação baseada em situação de emergência violou o disposto no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93. Da mesma forma, a ausência de cópia dos certificados de regularidade do INSS e FGTS infringiu o disposto no art. 47, I, da Lei nº 8.212/91, e no art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93.
Com efeito, a primeira restrição diz respeito à realização de duas dispensas de licitação sucessivas - Dispensa nº 22/2005 e Dispensa nº 9/2006 - que juntas perduraram por mais de um ano, descumprindo o prazo máximo de seis meses (art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93) e descaracterizando a "situação de emergência", motivadora da dispensa. Nesse sentido, a contratação direta infringiu o princípio da impessoalidade, obstando à contratação da proposta mais vantajosa. Note-se, ainda, que a contratação decorrente da Dispensa nº 9/2006 alcançou o expressivo montante de R$ 2.610.756,00 (dois bilhões, seiscentos e dez mil, setecentos e cinqüenta e seis reais).
A segunda restrição, concernente à ausência de cópia dos certificados de regularidade do INSS e FGTS, também contraria relevante dispositivo legal. É que o art. 55 da Lei nº 8.666/93 inclui, entre as cláusulas necessárias do contrato, a obrigação de o contratado manter, durante toda a execução contratual, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Por outro lado, a voluntariedade é presumida, tendo em vista que o ordenamento jurídico, no art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei nº 4.657/42), proíbe a escusa ao cumprimento da lei baseada no seu desconhecimento, ademais quando se trata de administrador público.
Nesses termos, resta afastada a alegação de ausência de auto-aplicabilidade dos arts. 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000, e do art. 109, II, do Regimento Interno do Tribunal de Contas.
a) Da multa de R$ 1.000,00 (um mil reais), aplicada em face da realização de sucessivas dispensas de licitação, em especial da Dispensa nº 9/2006, baseadas em situações de emergência inexistentes, em desacordo com o art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93
Insurge-se, inicialmente, o recorrente contra a multa de R$ 1.000,00 (um mil reais), aplicada em face da realização de sucessivas dispensas de licitação, em especial da Dispensa nº 9/2006, baseadas em situações de emergência inexistentes, em desacordo com o art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93.
Alega, em síntese, que a contratação direta foi realizada com fundamento no princípio da continuidade do serviço público, evitando problemas "pelo não atendimento da comunidade com os serviços de água e esgotamento sanitário, bem realizados pela Empresa" contratada (fl. 12). Sustenta que o inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93 "não se refere à vedação de sucessivas dispensas de licitação, e sim à de prorrogação de contrato" (fl. 12).
Razão não lhe assiste.
A Companhia de Águas de Joinville realizou, nos exercícios de 2004 a 2006, várias e sucessivas dispensas de licitação para contratação de serviço de gerenciamento comercial do Sistema de Abastecimento de Água e Esgotamento Sanitário de Joinville: DL nº 125/2004, DL nº 35/2005, DL nº 69/2005, DL nº 22/2005 e DL nº 09/2006 (fls. 76-79). Todas elas foram baseadas em "situação de emergência", na forma do art. 24, IV, da Lei 8.666/93, e resultaram na celebração de contratos administrativos com a empresa Raiz Soluções e Informática Ltda.
Vale registrar que a Dispensa de Licitação nº 69/2005 (de 02/06/2005) decorreu da suspensão da Concorrência nº 02/2005 - que visava à contratação de serviço de gerenciamento comercial (Mandado de Segurança nº 038.05.035689-2, 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Joinville).
A restrição em epígrafe refere-se às duas dispensas que se seguiram - a Dispensa nº 22/2005 e a Dispensa nº 9/2006 - igualmente baseadas em "situação de emergência". Juntas elas perduraram por mais de um ano e descumpriram o prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias estabelecido pelo art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93.
Com efeito, a Dispensa nº 22/2005 resultou em contrato administrativo firmado em 05/10/2005, com vigência de 6 meses. Em seguida, a Dispensa nº 9/2006 - com idêntico objeto - deu origem ao Contrato nº 16/2006, firmado em 05/04/2006, com vigência de 6 meses a partir da emissão da ordem de serviço.
Nesse sentido, somados os prazos de ambos os contratos, observa-se que a contratação direta teve duração de cerca de um ano, infringindo o limite máximo de 180 (cento e oitenta) dias, estabelecido pelo art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93. In verbis:
Art. 24. É dispensável a licitação:
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
De fato, a situação de emergência referida no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93, é aquela que determina a "necessidade de atendimento imediato a certos interesses"11, impossibilitando o aguardo do trâmite de um processo licitatório.
In casu, a realização da nova dispensa de licitação (Dispensa nº 9/2006) e, consequentemente, do novo contrato (Contrato nº 16/2006) descaracterizou a situação de emergência, não se justificando a contratação direta, perfeitamente previsível.
Ademais, é irrelevante a alegação de que "o inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93 não se refere à vedação de sucessivas dispensas de licitação, e sim à de prorrogação de contrato" (fl. 12).
Considerando que a segunda dispensa foi realizada em termos idênticos à primeira, é possível concluir que a contratação não se restringiu a parcelas de obras e serviços que pudessem "ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos" (art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93).
Ademais, apesar da realização da nova dispensa, o que se verifica é a ocorrência de prorrogação contratual, porquanto foram mantidas as mesmas condições da primeira contratação.
Como se vê, a contratação direta foi irregular, infringindo o princípio da obrigatoriedade de licitação e da impessoalidade.
O Prejulgado nº 1.288 deste Tribunal de Contas, por seu turno, alerta que as disposições da Lei nº 8.666/93 relativas à dispensa de licitação devem ser interpretadas restritivamente, pois a regra geral é a realização do processo licitatório:
Dessa forma, não procede a alegação de que a contratação direta foi fundada no princípio da continuidade do serviço público. É que tal preceito não pode autorizar a dispensa de licitação em caso de situação de emergência decorrente da falta de planejamento do administrador. Trata-se da chamada "emergência fabricada", que não pode ser invocada para justificar a contratação direta. A esse respeito, preleciona a doutrina:
A questão apresenta relevância especialmente no tocante à comumente denominada "emergência fabricada", em que a Administração deixa de tomar tempestivamente as providências necessárias à realização da licitação previsível. Assim, atinge-se o termo final de um contrato sem que a licitação necessária à nova contratação tivesse sido realizada. Isso coloca a Administração diante do dilema de fazer licitação (e cessar o atendimento a necessidades impostergáveis) ou realizar a contratação direta (sob invocação da emergência). O que é necessário é verificar se a urgência existe efetivamente e, ademais, se a contratação é a melhor possível nas circunstâncias. Deverá fazer-se a contratação pelo menor prazo e com o objeto mais limitado possível, visando a afastar o risco de dano irreparável. (...) Ou seja, a desídia administrativa não poderá redundar na concretização de danos irreparáveis aos valores buscados pelo Estado, mas se resolverá por outra via. Comprovando-se que, mediante licitação formal e comum, a Administração teria obtido melhor resultado, o prejuízo sofrido deverá ser indenizado pelo agente que omitiu as providências necessárias. Ademais disso, deverá punir-se exemplarmente o agente público que omitiu o desencadeamento da licitação22.
A obrigatoriedade de licitação pública para a contratação de obras, serviços, compras e alienações pela Administração Pública é estabelecida pelo art. 37, XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil. In verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifou-se)
No mesmo sentido, preceituam os arts. 2º e 3º da Lei 8.666/93:
Art. 2o. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
Art. 3o. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Prejulgado nº 1.288
, Parecer nº COG-594/02, Decisão nº 3472/2002, Origem: Prefeitura Municipal de Piratuba, Relator: Auditor Clóvis Mattos Balsini, Data da Sessão: 18 dez. 2002, Data do Diário Oficial: 06 maio 2003).
A dispensa de licitação embasada no art. 24, IV, da Lei Federal nº 8.666/93 só é cabível em situação de emergência ou calamidade, devidamente comprovada, que ponha em risco a segurança das pessoas.
As disposições da Lei Federal nº 8.666/93 relativas à dispensa de licitação devem ser interpretadas restritivamente, pois a regra geral é a realização do processo licitatório, consoante mandamento dos arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 2° da citada Lei.
(Consulta nº 02/09761512
O art. 55 da Lei nº 8.666/93 inclui, entre as cláusulas necessárias do contrato, a obrigação de o contratado manter, durante toda a execução contratual, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Tal comprovação se faz por meio de cópia dos certificados de regularidade do INSS e FGTS.
Dizem os arts. 47, I, da Lei nº 8.212/91, e 55, XIII, da Lei nº 8.666/93:
Em face do exposto, propõe o presente parecer:
5.1 O conhecimento do presente Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, interposto em face do Acórdão nº 481/2007 (fls. 244-245), proferido nos autos da Dispensa de Licitação nº 06/00469530;
5.2 No mérito, a negativa de provimento, mantendo-se na íntegra a decisão objurgada;
5.3 A retificação da autuação dos presentes autos para a classe Recurso de Reexame;
5.4 A ciência do decisum, parecer e voto ao Sr. Henrique Chiste Neto, Diretor-Presidente da Companhia de Águas de Joinville no exercício de 2006, e à Companhia de Águas de Joinville.
À consideração de Vossa Excelência.
| ELÓIA ROSA DA SILVA Consultora Geral |
2 2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2002. p. 292.