ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	CON - 09/00480408
Origem:	Prefeitura Municipal de Caçador
Interessado:	Saulo Sperotto
Assunto:	Consulta
Parecer n°	COG-579/09

Servidor. Cargo em extinção. Direitos.

Ao servidor ocupante de cargo declarado em lei "em extinção" é devido os direitos inerentes ao cargo então ocupado e a revisão geral anual, assegurada no artigo 37, X, da Constituição Federal.

Servidor. Cargo em extinção. Cessão ou licença para trato de assuntos particulares. Substituição. Contratação temporária. Inviabilidade.

A cessão de servidor investido ou não em cargo declarado em lei "em extinção" ou a autorização para gozo de licença para trato de assuntos particulares, por se encontrarem na seara da discricionariedade administrativa, não constituem motivos razoáveis para a contratação por tempo determinado para sua substituição, posto que evidenciam a desnecessidade do serviço. À Administração cabe requisitar o servidor, fazendo cessar os efeitos do ato de cedência ou reverter a liberação da licença.

Servidor. Cargo em extinção. Licença para tratamento de saúde. Substituição. Contratação temporária. Possibilidade.

Quando o afastamento do servidor investido ou não em cargo declarado em lei "em extinção" se der por motivo alheio ao interesse da Administração, sentida a necessidade de continuidade dos serviços por ele prestados, resta caracterizada a hipótese de contratação temporária prevista no artigo 37, IX, da Constituição Federal, se inviabilizada a assimilação e assunção das atribuições de seu cargo por outro servidor, enquanto durar seu afastamento.

Senhora Consultora,

1. RELATÓRIO

O Prefeito Municipal de Caçador, Senhor Saulo Sperotto, por meio de expediente recepcionado nesta Corte de Contas em 24 de julho do corrente ano formula consulta vazada nos seguintes termos:

O art. 57 da Lei Complementar Municipal nº 01, de 08 de março de 1991, estabelece que os cargos criados anteriormente a publicação dessa lei e descritos no Anexo I, intitulado de "Cargos em Extinção", ficarão em extinção após o enquadramento dos atuais servidores.

O Decreto 552, de 03 de março de 1991, declarou estáveis no serviço público municipal, servidores em quadro de extinção, devidamente enquadrados.

Já as leis complementares 06/1999 e 55/2004 alteraram as referências dos cargos em extinção descritos no referido Decreto.

É certo que a lei pode prever o provimento derivado de cargos. Mas entendemos que tal hipótese só pode ocorrer licitamente por meio de promoções.

Ante tal previsão legal pergunta-se: a) Estes cargos "em extinção" podem vir a receber promoção, ou seja, ser alterada a sua referência e consequentemente aumento de vencimento? b) Em caso de afastamento do titular de tal cargo - decorrente de cessão, licença sem vencimentos, etc - o mesmo pode ser substituído por servidor contratado temporariamente ou do quadro próprio?

Diante do exposto e na melhor forma de direito, requer de Vossa Excelência, seja a presente recebida, determinada a sua autuação, o seu conhecimento e processamento na forma da lei.

A consulta se faz acompanhada por parecer da lavra do Dr. Gianni Lúcio Parizotto, que de forma sintética manifesta que:

O Gabinete do Prefeito solicita Parecer jurídico a respeito da possibilidade de mudança de referência em cargos declarados em lei de natureza "em extinção". É o sucinto relatório. Entendemos que não há tal possibilidade eis que a mudança de referência de cargo em extinção acarreta o aumento no vencimento básico do servidor que por sua vez, fora aprovado em concurso público para o cargo que à época do preenchimento exigia-se nível de escolaridade e determinada atribuição. Ora, não há informação de que houve mudança nas atribuições dos cargos em extinção, até porque, estando em extinção, entendemos que não deve haver também mudança de referência salarial, e consequentemente, aumento salarial. No caso de cargos em extinção, vemos como direito incontroverso apenas a progressão funcional de classe dentro do mesmo cargo, entretanto, sem mudança de referência. A situação hipotética trazida à baila, caso seja (esteja) concretizada afronta os princípios da moralidade e impessoalidade.

Nenhum outro documento se juntara à consulta.

2. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE

2.1 Da legitimidade do Consulente

A consulta em apreço tem por subscritor o Senhor Saulo Sperotto, Prefeito Municipal de Caçador o qual, à luz do disposto no artigo 103, II, da Res. nº 06/01 - Regimento Interno, tem legitimidade para a subscrição da peça indagativa, vencendo, destarte, ao requisito constante no inciso III do artigo 104 do mesmo diploma regimental.

2.2 Da competência em razão da matéria

A matéria versada na consulta trata da alteração de referência de cargos declarados em extinção, com acréscimo na remuneração. É nítida a pertinência temática frente às competências deste Tribunal de Contas, posto que há reflexos nas contas públicas e carreamento do incremento remuneratório para os proventos, o que legitima este Tribunal a manifestar-se sobre o indagado, superando, assim, a condicionante posta no inciso I do artigo 104 da Res. nº TC-06/01.

2.3 Do objeto

As questões, na forma que se apresentam, traduzem dificuldades a serem superadas pelo Município de Caçador, haja vista as alterações legais promovidas em relação aos cargos declarados em extinção, bem como ao afastamento desses servidores do exercício de seus cargos.

O artigo 104 da Res. TC nº 06/01, em seu inciso II, estabelece que as consultas endereçadas ao Tribunal de contas devem versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese, o que se verifica na peça em apreço, sendo por este motivo, devido o seu conhecimento.

2.4 Indicação precisa da dúvida

As questões delineadas na consulta, considerando as dúvidas que o fato geram ao Consulente, se fazem de forma clara, atendendo o disposto no inciso IV do artigo 104 da Res. nº TC-06/01.

2.5 Parecer da Assessoria Jurídica

A consulta se faz acompanhada de parecer jurídico do ente Consulente, o que denota o atendimento do pressuposto estabelecido no inciso V do artigo 104 da Res. nº 06/01.

2.6 Do cumprimento dos requisitos de admissibilidade

Do exame de admissibilidade resta evidenciada a plena satisfação do artigo 104 da Res. nº TC-06/01, o que autoriza esta Consultoria Geral bem como o Exmo. Conselheiro Relator propugnar, preliminarmente, pelo conhecimento da consulta.

3. DISCUSSÃO

De início cabe estabelecer como regra basilar que a investidura em cargo público se dá mediante a aprovação em concurso público, ressalvadas as nomeações em cargos comissionados declarados em lei de livre nomeação e exoneração, conforme o disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal.

Tendo por base esta premissa maior, qualquer reestruturação no quadro de servidores que redunde em investidura para cargo de padrão mais elevado, que exija grau de escolaridade diversa e superior àquela firmada para o cargo originário, bem como atribuições mais complexas e de maiores responsabilidades, esbarra no comando do artigo 37, II, da Constituição, independentemente de se tratarem de cargos declarados ou não em extinção.

Nesse sentido a jurisprudência que ora se colaciona:

Apelação Cível n. 2004.019429-3, de Chapecó
Relator: Luiz Cézar Medeiros
Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Público
Data: 15/03/2005

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR MUNICIPAL - REENQUADRAMENTO EM CARGO DIVERSO AO QUAL FOI EFETIVADO - IMPOSSIBILIDADE
"A transformação de cargos e a transferência de servidores para outros cargos ou para categorias funcionais diversas traduzem, quando desacompanhadas da prévia realização do concurso público de provas ou de provas e títulos, formas inconstitucionais de provimento no Serviço Público, pois implicam o ingresso do servidor em cargos diversos daqueles nos quais foi ele legitimamente admitido. Insuficiência, para esse efeito, da mera prova de títulos e da realização de concurso interno. Ofensa ao princípio da isonomia" (ADI n. 248/RJ, Min. Celso de Mello).

Assim, caminha-se na trilha do parecerista que subscreve a peça inserta na consulta, que aponta pela inviabilidade de tal manobra quando o servidor "fora aprovado em concurso público para cargo que à época do preenchimento exigia-se determinado nível de escolaridade e determinada atribuição."

Para que se dê o reenquadramento mister se faz a plena correlação entre o cargo declarado extinto e o novo cargo, este o entendimento do Judiciário Catarinense, in verbis:

Mandado de Segurança n. 1988.057698-5, de Capital
Relator: Pedro Manoel Abreu
Órgão Julgador: Grupo de Câmaras de Direito Civil
Data: 09/11/1994
Ementa:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. FUNCIONALISMO. AGREGAÇÃO. MUDANÇA DE NOMENCLATURA DE CARGOS. CORRELAÇÃO ENTRE O ANTIGO E O NOVO. CONCESSÃO DA ORDEM.
Defere-se o enquadramento por correlação, quando, havendo mudança de nomenclatura, for possível, com segurança, o exame da igualdade de atribuições entre o cargo extinto e o novo.
Havendo apostilado regularmente a agregação, esta vantagem incorporou-se ao patrimônio jurídico do impetrante, sendo certo que o congelamento posterior, sob evocação de lei superveniente, afronta-lhe direito líquido e certo, dês que tem direito adquirido à irredutibilidade de vencimentos, sendo vedada a retroação da norma jurídica para tal propósito.
Concessão da ordem para restabelecer o direito adquirido.

Bandeira de Mello ao comentar acerca da criação e extinção de cargos assere que:

Conforme já se disse, os cargos públicos são criados por lei, salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por resolução, da Câmara ou do Senado, conforme se trate de serviços de uma ou de outra destas Casas (ainda que seus vencimentos sejam fixados por lei). A extinção de cargos públicos dar-se-á através de atos da mesma natureza, podendo também, quando pertinentes ao Poder Executivo, ser extintos "na forma da lei", pelo Chefe deste Poder, conforme prevê o artigo 84, XXV, da Constituição. Isto significa que a lei pode enunciar termos, condições e especificações, no interior dos quais procederá o Chefe do poder Executivo.¹

O caso vertente da consulta remete a cargos declarados em extinção não quando vagos, o que geralmente se adota nos planos de cargos e salários, mas no momento em que concluído o novo enquadramento dos atuais servidores.

Observa-se uma impropriedade na lei cotejada, pois a pretensão do legislador, salvo melhor juízo, direciona-se com maior propriedade para a transformação dos cargos, cuja investidura se dá por correlação aos novos cargos, e posterior extinção dos cargos antigos.

Infelizmente a redação da Lei Complementar Municipal nº 01, de 08 de março de 1991 não é das mais felizes, quando mantém em extinção os cargos após o enquadramento dos atuais servidores. Eis seus termos:

Art. 57 - Os cargos criados anteriormente a esta e descritos nos diversos grupos ocupacionais do Anexo I, sob o titulo "Cargos em Extinção", ficarão em extinção após o enquadramento dos atuais servidores.

Oportuno trazer à baila também o artigo 6º da LC nº 01/1991:

Art. 6º - Os cargos de cada um dos grupos ocupacionais, os quais formam o plano de cargos, são os constantes da "Estrutura de Cargos", Anexo I, que integra a presente Lei.
§ 1º - Na estrutura de cargos, cada cargo terá uma "referência", representada por algarismos arábicos, que indicam o valor do vencimento. A referência da estrutura de cargos é a mesma para a tabela de vencimentos de que trata o art. 15 desta Lei.
§ 2º - A referência da tabela de vencimentos, indica o valor do vencimento inicial e os diferentes níveis de vencimentos para os respectivos cargos a que ela corresponde.
§ 3º - Para cada grupo ocupacional descrito no Anexo 1, constará a habilitação profissional exigida.

Como se vê, todos os cargos constam do Anexo I, não se encontrando no referido anexo um tópico específico que elenque os cargos em extinção, o que dá a entender pela leitura do artigo 57, que todos se encontram na condição de "em extinção", de modo a evidenciar a impropriedade do dispositivo.

As Leis Complementares subsequentes, LC nº 06/1999 e LC nº 55/2004, que se junta ao presente parecer, em momento algum declaram a extinção de cargo, apenas alteram referências de alguns cargos, conforme se verifica nos textos legais extraídos do sítio www.leismunicipais.com.br.

LEI COMPLEMENTAR N° 6, de 27 de dezembro de 1999.


TRANSFERE E ALTERA REFERÊNCIAS E REDUZ CARGA HORÁRIA E NÚMERO DE CARGOS DA LEI COMPLEMENTAR N° 1, DE 8/3/1991, QUE DISPÕE SOBRE O PLANO DE CARGOS, VENCIMENTOS, CARREIRA DO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.


O PREFEITO MUNICIPAL DE CAÇADOR, faço saber a todos os habitantes do Município, que a Câmara Municipal aprovou e eu sanciono a seguinte LEI COMPLEMENTAR:

Art. 1º - Ficam transferidas e alteradas as referências dos cargos de Auxiliar de Secretário e Chefe de Controle e Arrecadação, e reduzida a carga horária do cargo de Enfermeiro e o número de cargos de Auxiliar de Secretário, previstos no art. 6° - Estrutura de Cargos, Anexo I, Folhas n°s 1/10, 3/10 e 9/10, pertencentes aos Grupos Ocupacionais Superior, Administrativo e Especial, respectivamente, da Lei Complementar n° 1, de 8/3/1991, que dispõe sobre o plano de cargos, vencimentos, carreira do Servidor Público Municipal e dá outras providências, de conformidade com Anexo I, Folhas n°s 1/10, 3/10, 9/10 e 10/10, que ficam fazendo parte integrante da presente Lei Complementar.

Art. 2° - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

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LEI COMPLEMENTAR Nº 55, de 19 de novembro de 2004.


ALTERA REFERÊNCIAS DA LEI COMPLEMENTAR Nº 1, DE 08/03/1991, QUE DISPÕE SOBRE O PLANO DE CARGOS, VENCIMENTOS, CARREIRA DO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.


O PREFEITO MUNICIPAL DE CAÇADOR, faço saber a todos os habitantes do Município, que a Câmara Municipal aprovou e eu sanciono a seguinte LEI COMPLEMENTAR:

Art. 1º - Ficam alteradas as referências dos cargos de Chefe do Serviço de Rendas Diversas e Chefe do Serviço de Desenvolvimento de Comunidade, previstas no art. 6º - Estrutura de Cargos, Anexo I, Folha nº 9/10, pertencente ao Grupo Ocupacional Especial, da Lei Complementar nº 1, de 08/03/1991, que dispõe sobre o plano de cargos, vencimentos, carreira do Servidor Público Municipal e dá outras providências, de conformidade com Anexo I, Folha nº 9/10, que fica fazendo parte integrante da presente Lei Complementar.

Art. 2º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Diante das redações expostas estranha-se o fato da declaração de cargos em extinção consignada no artigo 57 da Lei Complementar nº 01/1991, expressão que não condiz com a prática administrativa e o curso legislativo, pois não se verifica qualquer extinção, e a redação legal mantém em extinção os cargos mesmo após o enquadramento de seus ocupantes.

Assim sendo, sugere-se à Administração Municipal de Caçador a revisão de sua legislação no sentido de examinar a coerência do disposto no artigo 57 com a legislação subsequente e as práticas administrativas já efetivadas e as futuras, verificando a pertinência do arcabouço regulatório do quadro de pessoal.

Apesar do desencontro verificado na legislação cumpre esclarecer, com supedâneo na jurisprudência que se declarados em extinção não há como perpetrar modificações em relação a esses cargos, seus ocupantes fazem jus exclusivamente aos direitos inerentes ao cargo que ocupam conforme o entendimento abaixo:

RE 84378 / SP - SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO