ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	CON - 09/00489626
Origem:	Prefeitura Municipal de Balneário Piçarras
Interessado:	Umberto Luiz Teixeira
Assunto:	Consulta
Parecer n°	COG-583/09

Cargo Público. Extinção e criação de outro em substituição. Reenquadramento. Considerações.

Qualquer reestruturação no quadro de servidores que redunde em investidura para cargo de padrão mais elevado, que exija grau de escolaridade diversa e superior àquela firmada para o cargo originário, bem como atribuições mais complexas e de maiores responsabilidades, esbarra no comando do artigo 37, II da Constituição Federal, independentemente de se tratarem de cargos declarados ou não em extinção.

No reenquadramento dos servidores deve ser observada a correlação de atribuições e escolaridade compatíveis com o novo cargo. Inviabilizada a correlação com os novos cargos e não havendo interesse da Administração na subsistência dos mesmos, a lei deve declará-los extintos quando vagarem, sendo que os novos cargos não providos por correlação serão investidos mediante a aprovação em concurso público.

Cargo Público. Extinção e criação de outro em substituição. Vencimentos no maior nível do cargo extinto. Legalidade.

Partindo do pressuposto de que para a investidura no novo quadro será exigido atribuições e escolaridade compatíveis com o vencimento atribuído ao maior nível dos cargos extintos, é dever da Administração atribuir ao servidor o vencimento que este já vinha legitimamente percebendo, nos termos do princípio constitucional da irredutibilidade dos vencimentos, previsto no art. 37, XV da Constituição Federal.

A criação de cargos e a fixação de vencimentos dependem de autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias e existência de dotação orçamentária para suportar as despesas decorrentes da nomeação e exercício do cargo, nos termos dos arts. 169, § 1º, I e II, da Constituição Federal e 154, § 1°, I e II da Lei Orgânica Municipal, conforme Prejulgado 1196 desta Corte de Contas, atendidos, ainda os requisitos constantes dos arts. 16 e 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Senhora Consultora,

RELATÓRIO

O Processo em epígrafe versa sobre Consulta formulada pelo Prefeito do município de Balneário Piçarras, Sr. Umberto Luiz Teixeira, nos seguintes termos:

Existindo no quadro de cargos efetivos do Município os cargos de Motorista I, II e III, e o cargo de Operador de Máquinas I e II, todos com níveis salariais distintos e vagas já ocupadas por concurso, é legal a extinção dos mesmos, para criação dos Cargos de Motorista e de Operador de Máquinas (na mesma quantidade de vagas dos cargos extintos), com vencimento equiparado ao de maior nível dos cargos extintos?

Nenhum outro documento foi anexado à consulta.

PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE

No cotejo das regras constitucionais, legais e regimentais aplicáveis à matéria, quanto à admissibilidade da Consulta, tem-se:

a) Legitimidade - a consulta em apreço tem por subscritor o Prefeito Municipal de Balneário Piçarras, o qual, à luz do disposto no artigo 103, II, da Res. nº 06/01 - Regimento Interno deste Tribunal, tem legitimidade para a subscrição da peça indagativa, vencendo, destarte, ao requisito constante no inciso III do artigo 104 do mesmo diploma regimental;

b) Matéria - a consulta versa sobre a possibilidade de extinção de cargos efetivos no município, para a criação de cargos equivalente, demonstrando a pertinência temática frente às competências deste Tribunal de Contas, superando, assim, a condicionante prescrita no inciso I do artigo 104 do Regimento Interno;

c) Objeto - trata-se de questão formulada em tese, devendo, por este motivo, ser conhecida, nos termos estabelecidos no inciso II do artigo 104 do Regimento Interno desta Corte;

d) Indicação precisa da dúvida - a consulta expõe de forma precisa o a dúvida do Consulente, atendendo ao disposto no inciso IV do artigo 104 da Res. nº TC-06/01;

e) Parecer da Assessoria Jurídica - esta formalidade não foi atendida, contudo, o Tribunal Pleno poderá conhecer da consulta, conforme autoriza o § 2º do artigo 105 do Regimento Interno, cabendo essa ponderação ser efetuada pelo Exmo. Sr. Relator.

Isto posto, em face das atribuições conferidas a esta Consultoria Geral, por força do art. 105 e seus parágrafos do Regimento Interno, propugna-se pelo conhecimento da Consulta.

MÉRITO

A criação ou extinção de cargos se dará conforme conveniência da Administração Pública, com vistas a atender o interesse público, mediante a verificação de necessidade de servidores em atividades permanentes.

Ao comentar acerca da criação e extinção de cargos públicos, Bandeira de Mello leciona:

Conforme já se disse, os cargos públicos são criados por lei, salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por resolução, da Câmara ou do Senado, conforme se trate de serviços de uma ou de outra destas Casas (ainda que seus vencimentos sejam fixados por lei).

A extinção de cargos públicos dar-se-á através de atos da mesma natureza, podendo também, quando pertinentes ao Poder Executivo, ser extintos "na forma da lei", pelo Chefe deste Poder, conforme prevê o artigo 84, XXV, da Constituição. Isto significa que a lei pode enunciar termos, condições e especificações, no interior dos quais procederá o Chefe do Executivo¹.(Grifo nosso)

De início cabe estabelecer como regra basilar que a investidura em cargo público somente se dá mediante a aprovação em concurso público, ressalvadas as nomeações em cargos comissionados declarados em lei de livre nomeação e exoneração, conforme o preceituado no artigo 37, II, da Constituição Federal².

Desta forma, qualquer reestruturação no quadro de servidores que redunde em investidura para cargo de padrão mais elevado, que exija grau de escolaridade diversa e superior àquela firmada para o cargo originário, bem como atribuições mais complexas e de maiores responsabilidades, esbarra no comando do artigo 37, II da Constituição Federal, independentemente de se tratarem de cargos declarados ou não em extinção.

Nesse sentido, segue jurisprudência da Corte Catarinense:

Apelação Cível n. 2004.019429-3, de Chapecó
Relator: Luiz Cézar Medeiros
Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Público
Data: 15/03/2005

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR MUNICIPAL - REENQUADRAMENTO EM CARGO DIVERSO AO QUAL FOI EFETIVADO - IMPOSSIBILIDADE
"A transformação de cargos e a transferência de servidores para outros cargos ou para categorias funcionais diversas traduzem, quando desacompanhadas da prévia realização do concurso público de provas ou de provas e títulos, formas inconstitucionais de provimento no Serviço Público, pois implicam o ingresso do servidor em cargos diversos daqueles nos quais foi ele legitimamente admitido. Insuficiência, para esse efeito, da mera prova de títulos e da realização de concurso interno. Ofensa ao princípio da isonomia" (ADI n. 248/RJ, Min. Celso de Mello).

Na consulta em apreço, a reestruturação proposta pelo Executivo Municipal de Balneário Piçarras visa a extinção dos cargos de Motorista I, II e III e dos cargos de Operador de Máquinas I e II, para proceder ao reenquadramento destes servidores nos cargos a serem criados de Motorista e Operador de Máquinas, respectivamente.

Para que se analise a legalidade da reestruturação proposta, é necessário verificar se a investidura para o cargo de Motorista e de Operador de Máquinas demanda grau de escolaridade diversa e superior àquela firmada para os cargos originários, bem como atribuições mais complexas e de maiores responsabilidades.

Na exordial consta apenas que os níveis detêm remuneração distinta e que todas as vagas foram ocupadas por concurso público.

Carecendo de maiores informações acerca das exigências e atribuições conferidas aos cargos em análise, em consulta ao sítio www.piçarras.sc.gov.br³, foram extraídos os seguintes dados, constantes do edital n° 001/2006, referente ao Concurso Público destinado a prover vagas no quadro de servidores públicos da Prefeitura:

Cargo e Salário4	Escolaridade / Requisitos Mínimos	Carga Horária	Nº de Vagas	Atribuições
Motorista I R$ 390,70	Conclusão da 4ª série do Ensino Fundamental e um ano de experiência. Possuir Carteira Nacional de Habilitação Profissional, no mínimo na categoria "B"	40 hrs	19	Dirigir e conservar veículos em geral utilizados no transporte de passageiros, doentes, cargas em geral, de acordo com os itinerários e instruções específicas.
Motorista II R$ 474,43	Conclusão da 4ª série do Ensino Fundamental e dois anos de experiência em serviços de transporte de carga e obras. Possuir Carteira Nacional de Habilitação Profissional, no mínimo na categoria "C"	40 hrs	02	Dirigir caminhões e veículos pesados em serviços de obras em geral.
Motorista III R$ 837,22	Conclusão de Curso de Ensino Médio – possuir Carteira Nacional de Habilitação Profissional, no mínimo Categoria "B"	40 hrs	02	Profissional com mais de 10 (dez) anos ininterruptos de exercício na profissão de motorista em veículos de transporte de passageiros ou cargas, comprovadamente sem qualquer punição atinentes às leis de trânsito.
Operador de Máquina I R$ 488,38	Conclusão da 4ª série do Ensino Fundamental e um ano de experiência em atividades similares. Possuir Carteira Nacional de Habilitação Profissional, categoria "C"		07	Operar tratores agrícolas nos trabalhos de preparo do solo para plantio.
Operador de Máquina II R$ 558,15	Conclusão da 4ª série do Ensino Fundamental e um ano de experiência em atividades similares. Possuir Carteira Nacional de Habilitação Categoria "C"	40 hrs	03	Operar motoniveladoras, tratores e máquinas de terraplanagem na abertura, conservação e limpeza das vias públicas, compactação do solo e abertura de valas.

No que diz respeito aos cargos de Motorista I, II e III, se constata que, além de não deterem as mesmas atribuições, requeriam, para sua aprovação no concurso público, tempo de experiência, categoria de habilitação e, principalmente, graus de escolaridade distintos.

Destarte, não há como se falar em reenquadramento dos Motoristas de Nível I e II, por exemplo, onde foi exigida a conclusão da 4ª série do ensino fundamental, em um novo cargo que, embora detenha a mesma denominação (Motorista), demande maior escolaridade (conclusão de ensino médio). E também há de ser considerada que a experiência e a categoria de habilitação reclamada no edital, por óbvio, tiveram um motivo para exigi-las e agora não haveriam de ser dispensadas.

Concernente aos cargos de Operador de Máquina I e II, observa-se que para ambos foi exigido o mesmo nível de escolaridade e semelhante categoria de habilitação. Desta forma não há óbice ao reenquadramento dos servidores no cargo a ser criado, desde que seja requerido nível de escolaridade e atribuições compatíveis com o antigo cargo.

No reenquadramento dos servidores deve ser observada a correlação de atribuições e escolaridade compatíveis com o novo cargo. Inviabilizada a correlação com os novos cargos e não havendo interesse da Administração na subsistência dos mesmos, a lei deve declará-los extintos quando vagarem, sendo que os novos cargos não providos por correlação serão investidos mediante a aprovação em concurso público.

Com efeito, para que se dê o reenquadramento do servidor público, mister se faz a plena correlação entre o cargo declarado extinto e o novo cargo, conforme decisões do Judiciário Catarinense, in verbis:

Mandado de Segurança n. 1988.057698-5, de Capital
Relator: Pedro Manoel Abreu
Órgão Julgador: Grupo de Câmaras de Direito Civil
Data: 09/11/1994
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. FUNCIONALISMO. AGREGAÇÃO. MUDANÇA DE NOMENCLATURA DE CARGOS. CORRELAÇÃO ENTRE O ANTIGO E O NOVO. CONCESSÃO DA ORDEM.

Defere-se o enquadramento por correlação, quando, havendo mudança de nomenclatura, for possível, com segurança, o exame da igualdade de atribuições entre o cargo extinto e o novo.

Havendo apostilado regularmente a agregação, esta vantagem incorporou-se ao patrimônio jurídico do impetrante, sendo certo que o congelamento posterior, sob evocação de lei superveniente, afronta-lhe direito líquido e certo, dês que tem direito adquirido à irredutibilidade de vencimentos, sendo vedada a retroação da norma jurídica para tal propósito.
Concessão da ordem para restabelecer o direito adquirido.