ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	CON - 09/00431890
Origem:	Instituto de Seguridade dos Servidores Municipais de Jaraguá do Sul - ISSEM
Interessado:	Francisco Rodrigues
Assunto:	Consulta
Parecer n°	COG-630/09

Aposentadoria de servidor público que não detém o estágio probatório concluído.

O servidor público não tem direito à aposentadoria voluntária no cargo em que esteja submetido a estágio probatório, ainda que tenha completado o tempo de serviço exigido pela Constituição Federal antes da EC 20/98, porquanto o estágio probatório é etapa final do processo seletivo para aperfeiçoamento da titularidade do cargo público.

A aposentadoria em cargo público, antes de completado o prazo do estágio probatório, impede a Administração Pública de exercer o controle da aptidão e do aproveitamento do servidor compatíveis com o cargo, para o fim de confirmar ou afastá-lo do serviço público.

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

Por determinação da Auditora Sabrina Nunes Iocken em despacho exarado às fls. 23 dos autos, retorna a esta Consultoria Geral o processo nº CON-09/00431890, que trata de consulta formulada pelo Diretor Presidente do Instituto de Seguridade dos Servidores Municipais de Jaraguá do Sul - ISSEN, Sr. Francisco Rodrigues, acerca de concessão de aposentadoria de servidor que não concluiu o estágio probatório, expressa, em síntese, nos seguintes termos:

"[...]

A Prefeitura Municipal de Jaraguá do Sul possui alguns servidores que foram contratados mediante aprovação em concurso público para exercerem determinada função e no decorrer da avaliação do estágio probatório (03 anos), foram nomeados para exercerem outro cargo em função Gratificada/Comissionada.

A avaliação do estágio probatório, segundo o Decreto Municipal nº 3.847/1999 (anexo) inicia-se no momento do ato de posse do servidor no cargo de provimento efetivo, para o qual prestou concurso e dura um período de 03 (três) anos, após o qual, se aprovado, adquire estabilidade no cargo. Disciplina que em casos de nomeação para cargo de provimento em comissão, ou outro cargo eletivo, o estágio probatório será interrompido, devendo ser complementado após sua exoneração ou término do mandato, salvo em casos onde seja exigida a formação profissional identificada àquela exigida pelo cargo de provimento efetivo.

Atualmente nos deparamos com casos em que o servidor formulou pedido de aposentadoria, porém não detém o estágio probatório concluído.

Visando sempre a legalidade nos procedimentos inerentes à concessão de aposentadoria, solicitamos que Vossa Senhoria se digne formular parecer acerca da legalidade ou não na ocasião de sua concessão de aposentadoria, uma vez que a CF/88 e o Estatuto dos Servidores Públicos estabelecem que são estáveis após 03 (três) anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

[...]"

Às fls. 03 a 13, faz anexar cópia do Decreto nº 3.847/99, que regulamenta o processo de avaliação do estágio dos servidores públicos municipais e às fls. 14 à 15, Informação 17/2009, da Diretoria de Atos de Pessoal - DAP, desta Casa.

Este, o relatório.

PRELIMINARES

O consulente, na condição de Diretor-Presidente do Instituto de Seguridade dos Servidores Municipais de Jaraguá do Sul ISSEN, possui plena legitimidade para encaminhar Consulta a este Tribunal, consoante o que dispõe o art. 103, II, do Regimento Interno desta Corte (Resolução TC-06/2001).

Não obstante a narrativa de uma situação concreta que se apresenta na municipalidade e, desconsiderando os rigorismos extremados à vista de orientar o gestor na condução da coisa pública, a matéria proposta encontra guarida no inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV do art. 1º da Lei Complementar nº 202/2000, por tratar de interpretação de dispositivo legal.

Observa-se ainda, que a consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica da Câmara referenciada, conforme preceitua o art. 104, V, da Resolução nº TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), contudo, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º, do artigo 105, Regimental, cabendo esse discernimento ao relator e aos demais julgadores.

MÉRITO

A dúvida manifestada pelo consulente refere-se à possibilidade ou não de ser concedida aposentadoria a servidor que se encontra em estágio probatório, considerando que a Constituição Federal e o Estatuto dos Servidores Públicos do Município determinam que são estáveis após três anos no serviço público, os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

Efetivamente, a Carta da República previu, no seu artigo 40, inciso III, alínea "a", na redação anterior à Emenda nº 20/98, o direito à aposentadoria, com proventos integrais, ao servidor público que contasse com 35 anos de serviço, se homem, e 30, de mulher. Nenhuma restrição ou requisito outro instituía o ordenamento constitucional para a aquisição do direito à aposentadoria integral.

Remete-se, contudo, ao legislador ordinário e, com relação aos entes federados, às suas esferas de competência organizacional e administrativa, a especificação das formas e dos critérios atinentes ao cômputo do tempo de serviço e do cálculo de proventos. Nesse sentido, a própria Constituição estabelece a necessidade de revisão permanente dos proventos na mesma proporção das mudanças de remuneração dos cargos ou funções em que se dava a aposentadoria, na forma da lei (art. 40, § 4º).

A interpretação sistematizada da Carta Constitucional, portanto, torna forçoso concluir que o servidor público terá direito a proventos de aposentadoria integrais após o lapso de tempo de 35 anos, se homem, ou 30 anos, se mulher, correspondentes ao valor da remuneração do cargo ou função em que ocorrer a aposentadoria, nos termos da lei.

E é essa, a lei, que, no caso, o Estatuto dos Servidores Públicos do município em tela, que se mostra aplicável para que não se garanta a servidores da municipalidade, proventos relativos ao cargo que ainda não titula de pleno direito.

Trata-se, apenas, do quantum representativo dessa integralidade, que deve obedecer à lei. Com efeito, o servidor efetivo nomeado para cargo efetivo, em estágio probatório, pode, ao final deste, apresentar resultado insatisfatório e ser exonerado ou ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado (art. 8º, § 1º, do Decreto nº 3847/99, que regulamenta o processo de avaliação no estágio probatório dos servidores públicos municipais). Tal avaliação, contudo, fica inviabilizada se o servidor, durante o estágio probatório, vier a obter a aposentadoria, com os proventos do cargo para o qual foi nomeado.

O servidor que se submete, na fluência de uma já existente vinculação com o ente federado, a concurso público para outro cargo, passa a deter um novo relacionamento com o ente público, específico para o cargo para o qual foi nomeado, onde se inclui, necessariamente, a sujeição a estágio probatório, no curso do qual não poderá aposentar-se com os vencimentos do cargo público que detém sem estabilidade.

Está de acordo com o direito constitucional a aposentadoria com proventos integrais a disposição contida no regramento municipal que, para efeitos de fixação de proventos de aposentadoria, exige o cumprimento, com aproveitamento, do estágio probatório. Verifique-se que no caso em exame, ao se conceder aposentadoria a servidor, estar-se-ia abreviando para o mesmo, o prazo de sua avaliação, infringindo, certamente, o princípio da isonomia, garantindo-se-lhe os proventos do cargo para o qual foi nomeado, e no qual não detém ainda estabilidade, de forma integral na aposentadoria.

Não há qualquer inconstitucionalidade na norma municipal, que não colide, ao contrário, complementa e garante, com a aplicação e vigência da norma constitucional que garante aos servidores o direito à aposentadoria com proventos integrais e correspondentes ao cargo da inativação, na forma da lei.

Verifique-se que a própria Constituição Federal prevê a aquisição da estabilidade do servidor nomeado para cargo público por concurso somente o decurso de três anos, segundo seu artigo 41, com a redação da Emenda Constitucional nº 19/98.

Não é viável, portanto, à luz da norma constitucional, aposentar-se servidor não estável no cargo para o qual foi nomeado. Conceder-lhe aposentadoria no decurso do prazo do estágio probatório representaria, inequivocamente, a concessão prévia da estabilidade no cargo, o que não se mostra admissível sem infração à ordem exarada no artigo 41 da Carta Magna.

Neste sentido, foi firmado o entendimento, tanto no e. Tribunal de Contas da União como no Supremo Tribunal Federal, de que o servidor, ainda que estável no serviço público, para aposentar-se em novo cargo, precisa cumprir o estágio probatório. Vejam-se os seguintes julgados:

"PESSOAL. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. DESACORDO COM ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NAS SÚMULAS TCU 96 E 245. NÃO CUMPRIMENTO DE ESTÁGIO PROBATÓRIO. ILEGALIDADE.

1. É ilegal o ato concessório de aposentadoria que inclui no cômputo do tempo de serviço, a contagem ponderada de tempo em atividades que estão em desacordo com o entendimento consolidado nas Súmulas TCU 96 e 245.

2. É ilegal a concessão de aposentadoria, cum fundamento no art. 8º da Emenda Constitucional 20/98, a servidor que não contava cinco anos de efetivo exercício no cargo em que solicitou o benefício.

3. É ilegal o ato concessório de aposentadoria a servidor que não cumpriu o estágio probatório no cargo em que se deu a aposentadoria." (AC-0669-09/06-2, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues) (grifamos);

"Inspeção. Universidade Federal de Santa Catarina. Pedido de reexame de decisão que determinou à entidade, entre outras medidas, alterar a portaria de nomeação indevida de servidor para cargo de professor titular. Ausência de revisão de aposentadoria de servidor que não cumpriu o tempo de serviço necessário à conclusão do estágio probatório. Insuficiência das alegações apresentadas. Conhecimento. Negado provimento. Determinação. Aposentadoria de servidor em estágio probatório. Considerações." (AC-1169-30/04-P, Relator Ministro Substituto Marcos Bemquerer Costa) (grifamos).

"Aposentadoria. Processo consolidado. Servidora em estágio probatório. Ilegalidade. Aplicação da Súmula 106 do TCU. Possibilidade de opção pela interessada de retornar ao trabalho para cumprir o estágio probatório. Legalidade dos demais atos." (AC-0450-07/03-1, Relator Ministro Marcos Vinicios Vilaça);

"EMENTA: Mandado de segurança contra decisão de Câmara do Tribunal de Contas, confirmada por assentada do Plenário. Contagem, somente a partir desta última, do prazo de decadência, dado o efeito suspensivo do recurso que a ensejou. Constituindo o estágio probatório etapa final do processo seletivo para o aperfeiçoamento da titularidade do cargo público, não pode, no curso dele, vir a aposentar-se, voluntariamente, o servidor. Mandado de segurança indeferido, por maioria de votos." (Mandado de Segurança 22.947, Relator Ministro Octávio Gallotti, julgamento em 11/11/1998, DJ 8/3/2002) (grifamos).

"EMENTA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. ESTÁGIO PROBATÓRIO. I. Constituindo o estágio probatório complemento do processo seletivo, etapa final deste, não pode o servidor, no curso do mesmo, aposentar-se, voluntariamente. II. Precedentes do STF: MS 22.947/BA, Min. Octávio Gallotti, Plenário, 11.11.98; MS 22.933/DF, Min. Octávio Gallotti, Plenário, 26.06.98; MS 23.577/DF Min. Carlos Velloso, Plenário, 15.05.2002; MS 24.543/DF, Min. Carlos Velloso, Plenário, 21.08.2003. III. Mandado de Segurança indeferido." (Mandado de Segurança 24.744, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ 26/11/2004) (grifamos).

Apresentada a jurisprudência, enfatiza-se que a questão transita em torno do chamado "efetivo exercício", colocado nos preceitos dos arts. 40, § 1º, inciso III e 41, ambos da Lei Maior, ao tratar de aposentadoria e estágio probatório, respectivamente.

O legislador considera "efetivo exercício" aquele período concreto, real, em que o servidor exerceu o cargo, sem interrupção, não considerando qualquer afastamento. Logo, se o servidor não cumpriu os três anos de estágio probatório, mesmo tendo tempo de contribuição para se aposentar, a própria Constituição Federal proíbe que ele se aposente no cargo em que recém tomou posse, enquanto não cumprir aqueles três anos de estágio.

Vista a questão pelo ângulo da aposentadoria, à luz do artigo 40, § 1º, inciso III, da Carta Magna, também encontramos óbices para se conceder a aposentadoria, na medida em que o servidor ainda não completou os cinco anos no cargo efetivo que pretende se aposentar, quando se tratar de aposentadoria voluntária.

Concluímos, portanto, não ser viável a aposentação de servidor, com proventos integrais, no cargo que ainda detém sem estabilidade, enquanto não cumprido o período legal de estágio probatório. A aquisição da estabilidade no cargo é pressuposto para sua legal detenção pelo servidor, não podendo o administrador abreviar o prazo constitucionalmente previsto par a avaliação do servidor nomeado. Representaria tal proceder do administrador, sem dúvida, infração dos princípios constitucionais antes mencionados.

CONCLUSÃO

Em consonância com o acima exposto e considerando que:

- o consulente, na condição de Diretor Presidente de autarquia municipal, está legitimado a encaminhar consultas de acordo com o disposto no art. 1º, inciso XV da Lei Complementar nº 202/2000 e art. 103, inciso II, do Regimento Interno do TCE/SC;

- que a consulta trata de matéria de interpretação de lei conforme determina o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. 1º da Lei Complementar Estadual nº 202/2000.

Sugere-se à Exma. Sra. Auditora Relatora Sabrina Nunes Iocken, que submeta voto ao egrégio Colegiado, sobre consulta formulada pelo Instituto de Seguridade dos Servidores Municipais de Jaraguá do Sul, para respondê-la nos termos deste opinativo, que em síntese propõe:

1. 1. O servidor público não tem direito à aposentadoria voluntária no cargo em que esteja submetido a estágio probatório, ainda que tenha completado o tempo de serviço exigido pela Constituição Federal antes da EC 20/98, porquanto o estágio probatório é etapa final do processo seletivo para aperfeiçoamento da titularidade do cargo público;

1.2 A aposentadoria em cargo público, antes de completado o prazo do estágio probatório, impede a Administração Pública de exercer o controle da aptidão e do aproveitamento do servidor compatíveis com o cargo, para o fim de confirmar ou afastá-lo do serviço público.

2. Determinar que seja dado ciência desta decisão, do Parecer COG-532/09 e do Voto à autoridade consulente.

É o parecer, S.M.J.

COG, em 30 de setembro de 2009.

EVALDO RAMOS MORITZ

Auditor Fiscal de Controle Externo

DE ACORDO.

À consideração da Exma. Sra. Relatora Sabrina Nunes Iocken, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2009.