- ESTADO DE SANTA CATARINA
- TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
- CONSULTORIA GERAL
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| Processo n°: | REC - 09/00047364 |
| Origem: | Prefeitura Municipal de Meleiro |
| Interessado: | Genoir Simoni |
| Assunto: | -TCE-02/03501551 + DEN-TC0333511/81 |
| Parecer n° | COG-580/09 |
EMENTA. Ausência de citação. Comparecimento espontâneo.
O comparecimento espontâneo do réu supre a falta de citação (art. 214, § 1º, do CPC).
Dano ao erário. Prescrição.
São imprescritíveis as ações de ressarcimento que visam reparar dano ao erário, conforme expressa previsão do § 5º do art. 37 da Constituição Federal.
Herdeiros. Transmissão de responsabilidade do gestor falecido. Citação herdeiros.
A transmissão da responsabilidade civil aos herdeiros está limitada à efetiva existência de um débito a ser suportado pelo patrimônio do gestor falecido, cuja responsabilidade tenha sido apurada nos autos antes do evento morte.
Nas hipóteses de falecimento do responsável antes do contraditório, presume-se que não houve a constituição válida do débito, ou seja, não se pode falar de dano regularmente apurado, posto que constituído segundo entendimento do TCE, sem ouvir a defesa pessoal do gestor.
É irrazoável pretender que os herdeiros apresentem justificativas sobre atos de gestão praticados pelo "de cujus", principalmente em relação àqueles em que houve carga subjetiva na tomada de decisão, posto que não participaram do elemento cognitivo do ato.
Responsabilidade Civil Subjetiva. Pressupostos.
Elemento formal: violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária.
Elemento subjetivo: dolo ou culpa.
Elemento causal-material: o dano e a respectiva relação de causalidade.
Caso fortuito ou força maior. Excludente de responsabilidade.
O caso fortuito e a força maior excluem o nexo causal por constituírem também causa estranha à conduta do aparente agente, ensejadora direta do evento.
Senhora Consultora,
Tratam os autos de Recurso de Reconsideração interposto pelos herdeiros do Sr. Genoir Simoni, ex-Prefeito Municipal de Meleiro, contra os termos do Acórdão n. 1765/2008, que imputou débito ao espólio do Responsável, no valor de R$ 20.786,66, por despesas com pagamentos de juros por atraso no repasse de valores ao Fundo Municipal de Assistência e Previdência, em afronta ao disposto nos arts. 4º, § 1º, e 12 da Lei n. 4.320/64.
Os autos principais são oriundos de denúncia deflagrada pelo Sindicato dos Servidores Públicos Municipais do Vale do Araranguá, contra ato do Prefeito Municipal Edgar Schneider.
Através da Decisão datada de 10 de março de 1999 a denuncia foi conhecida, sendo determinado à extinta Diretoria de Auditorias Especiais - DEA a apuração dos fatos.
A referida Diretoria, por meio do Relatório de Auditoria n. 20/99, apurou irregularidades no repasse de contribuições previdenciárias ao Fundo de Assistência e Previdência Municipal - FUMAP, identificadas à fl. 67 do processo de denúncia, além da irregularidade no pagamento de seguro de vida em grupo aos servidores municipais. Foram identificados os seguintes responsáveis: Ângelo Simoni, ex-Prefeito Municipal (Gestão 1993/1996), Edgar Scheider, à época Prefeito Municipal (Gestão 1997/2000), e Vanderlei Dordete, à época, Presidente do Fundo Municipal de Assistência e Previdência de Meleiro.
No entanto, nos autos da denúncia não foram realizadas as respectivas audiências aos responsáveis, apenas diligências, conforme teor dos Ofícios ns. TCE/DEA 7.554, 7.555 e 7.556/99.
Através do documento protocolado nesta Corte de Contas sob o n. 019776, apenas o Sr. Edgar Schneider apresentou os esclarecimentos solicitados, tendo então a extinta DEA se manifestado pela conversão dos autos em tomada de contas especial e citação dos Responsáveis, conforme conclusão do Relatório n. 079/01, às fls. 121 a 123 do processo de denúncia.
Nos termos da Decisão n. 0279/2002, datada de 11/03/2002, o processo foi então convertido, determinando-se a citação dos Responsáveis.
Nos autos da tomada de contas especial, autuada sob o n. TCE 02/03501551, foi comunicado a esta Corte de Contas, através do expediente protocolado sob o n. 013524, o falecimento do Sr. Ângelo Simoni na data de 25/11/2001, conforme Certidão de Óbito à fl. 11.
O processo seguiu seu trâmite, tendo os demais Responsáveis apresentado suas justificativas, juntadas às fls. 20 a 35 dos autos da tomada de contas especial.
Os herdeiros do Sr. Ângelo Simoni, muito embora não tenham sido citados pelo Tribunal de Contas para integrar o processo, se manifestaram nos autos (fls. 56/58), através de procurador, constituído às fls. 46 a 53.
O processo foi encaminhado à Diretoria de Controle dos Municípios para reinstrução do feito, nos termos do Relatório n. 1526/2007, às fls. 61 a 80 da tomada de constas especial.
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas acompanhou o entendimento do Órgão de Controle, nos termos do Parecer MPTC n. 5483/2008, às fls. 82 a 85.
O Relator dos autos, quanto à responsabilização dos herdeiros, firmou seu entendimento acerca da pertinência da medida, imputando o débito ao seu espólio, nos termos do voto às fls. 86 a 100.
O Plenário desta Corte de Contas acolheu o voto do Relator, tendo sido exarado o Acórdão n. 1765/2008.
Os herdeiros impetraram o presente recurso para desconstituição do item 6.1.1 do Acórdão n. 1765/2008, in verbis:
Os requisitos de admissibilidade do Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, foram atendidos pelos recorrentes, haja vista a legitimidade dos herdeiros do Sr. Ângelo Simoni, ex-Prefeito Municipal, a tempestividade no protocolo da peça recursal, que se deu em 29/01/2009, portanto, antes de decorrido o prazo de 30 dias contados a partir de 19/12/2008 (data da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico), e ainda a singularidade recursal.
III. PRELIMINARES
Os recorrentes arguíram três preliminares ao mérito: a citação inválida, a prescrição, e a impossibilidade de transmissão do débito aos herdeiros.
a) citação:
Quanto à nulidade da citação, não obstante a ausência de expediente citatório emitido por esta Corte de Contas, os recorrentes se manifestaram espontaneamente nos autos, às fls. 56/58, através de procurador habilitado, conforme procurações às fls. 46/53.
Nos termos do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicado aos processos desta Corte de Contas, nos termos do 308 do Regimento Interno, tem-se que o comparecimento espontâneo do réu supre a falta de citação (art. 214, § 1º).
Assim não há que se falar em afronta ao devido processo legal por ausência do contraditório e da ampla defesa.
b) prescrição:
Quanto à alegada prescrição para a cobrança do débito, é de se ressaltar que são imprescritíveis as ações de ressarcimento que visam reparar dano ao erário, conforme expressa previsão do § 5º do art. 37 da Constituição Federal, in verbis:
c) impossibilidade de imputação do débito aos herdeiros:
Os recorrentes alegam que à época do falecimento do Sr. Ângelo Simoni não existia débito constituído, não havia um passivo a ser suportado pelo espólio, não sendo possível, portanto, que o alegado débito seja transmitido aos herdeiros, uma vez que foi constituído após o inventário.
Nesta Corte de Contas a responsabilização de herdeiros possui entendimentos diversos, já acatados pelo Plenário.
Tem-se o Prejulgado n. 0808, exarado no ano de 2000, que assim dispõe:
O entendimento pela transmissão da reparabilidade do dano aos herdeiros é ainda aplicado nesta Corte de Contas, por se considerar "dispensável a comprovação da apropriação de recursos pelo de cujus, eis que a expressão "dano" contida no art. 5º, XLV, da Constitução Federal, não significa somente apropriação de dinheiro, bens ou valores públicos, mas qualquer prática ilícita/ilegal que cause prejuízo à Administração Pública.1" (REC n. 05/04196766 - Acórdão n. 2425/2006).
No entanto, nos Processos ns. REC 03/00338538 (Acórdão n. 0659/2005) e REC 05/00828768 (Acórdão n. 1081/2006), a ausência de comprovação do enriquecimento patrimonial indevido foi motivo de afastamento da citação dos herdeiros, com fundamento no Parecer COG n. 199/05, que assim concluiu quanto ao mérito do primeiro recurso citado:
Esse também foi o entendimento do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas nos autos do Processo REC 05/00828768 (Acórdão n. 1081/2006), que assim se manifestou:
Não obstante tais manifestações, tem-se o posicionamento do Conselheiro Salomão Ribas Junior, aprovado pelo Plenário desta Corte de Contas nos autos dos Processos ns. PCA 06/00250423 (Acórdão n. 0113/2008), APE 05/03912085 (Decisão n. 0505/2008) e PDI 01/02201510 (Decisão n. 0549/2008), que pondera pela necessidade de se verificar se a citação foi efetivada antes do falecimento do gestor, considerando sua não-realização antes do evento morte como ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, nos termos do art. 267, IV, do Código de Processo Civil.
O fundamento desse raciocínio se baseia no fato de que não é possível transmitir aos herdeiros uma responsabilidade não declarada efetivamente pela Corte de Contas, haja vista a ausência da citação do gestor antes do seu falecimento. Nesses casos, presume-se que não houve constituição válida do débito, ou seja, não se pode falar em dano regularmente apurado, posto que constituído segundo entendimento unilateral do Tribunal de Contas, sem ouvir a defesa do gestor.
Nesse contexto, é irrazoável pretender que os herdeiros apresentem justificativas sobre atos de gestão praticados pelo de cujus, principalmente em relação àqueles em que houve carga subjetiva na tomada de decisão, posto que não participaram do elemento cognitivo do ato.
Cavalieri Filho, em sua obra Programa de Responsabilidade Civil, assenta duas premissas como suporte doutrinário ao tema, assim dispondo:
Esse entendimento dá suporte à tese do Conselheiro do TCDF Jorge Ulisses Jacoby Fernandes3, segundo o qual o falecimento do responsável:
Acrescenta ainda o autor que:
Noutra vertente, tem-se a tese defendida pelo Auditor do TCU Augusto Sherman Cavalcanti4, que assim se expressa:
No entanto, o mesmo autor admite que:
Assim, é de se considerar que a transmissão da responsabilidade aos herdeiros está limitada à efetiva existência de um débito a ser suportado pelo patrimônio do gestor falecido, cuja responsabilidade tenha sido apurada nos autos antes do evento morte, o que não aconteceu nos presentes autos, haja vista que o falecimento do Sr. Ângelo Simoni ocorreu em 25/11/2001, (conforme Certidão de Óbito à fl. 11), antes mesmo da conversão dos autos em tomada de contas especial, que se deu em 11/03/2002, através da Decisão n. 0279/2002. Frise-se que nos autos do processo de denúncia não foi realizada audiência dos responsáveis.
Diante do exposto, é de se acolher a preliminar, determinando o cancelamento do item 6.1.1 do Acórdão n. 1765/2008.
Não obstante, eis algumas considerações quanto ao mérito da restrição.
IV. MÉRITO
A restrição se refere ao pagamento de juros decorrentes do atraso no repasse das contribuições patronal e funcional, do exercício de 1996, ao Fundo Municipal de Assistência e Previdência - FUMAP, em afronta ao disposto no art. 4º e art. 12, § 1º, da Lei n. 4.320/64.
A justificativa para tal atraso foi fundamentada na crise financeira iniciada em dezembro de 1995 por conta das chuvas que ocasionaram prejuízos naquele Município e região, tendo sido inclusive declarado estado de calamidade pública (Decreto n. 031/95, de 25 de dezembro de 1995).
As despesas emergenciais provocadas por aquela intempérie obrigaram o Administrador Público a decidir pelo atraso no repasse dos valores devidos ao FUMAP referentes ao exercício de 1996. O débito foi inicialmente parcelado junto ao próprio Fundo (Lei municipal n. 734/1997), e após a Lei municipal n. 778/1998, diretamente com o INSS e a Caixa Econômica Federal. O referido Fundo foi extinto em 2000, através da Lei municipal n. 815/2000.
Quanto aos pressupostos da responsabilidade subjetiva, tem-se que o ato de atrasar os repasses das contribuições patronal e funcional ao FUMAP violou um dever jurídico preexistente, tendo ocasionado um dano ao erário em razão do pagamento dos juros moratórios, considerados pela Corte de Contas como despesas estranhas ao interesse público. Quanto à conduta culposa do agente é de se considerar sua negligência em não motivar sua decisão em relação à necessidade de atraso no pagamento daquela obrigação.
No entanto, a relação de causalidade entre o ato do agente e o dano ao erário é rompida pelo fato intempérie, que, mesmo se considerada previsível, é inevitável, por se tratar de fato superior às forças do agente, denominada pelo Código Civil de "força maior".
No presente caso, muito embora o Relator dos autos da tomada de contas especial não tenha acolhido5 aquelas justificativas, esta Consultoria Geral entende, considerando a notória gravidade da situação ocasionada pela enchente de 1995 no sul do Estado, que não seria razoável exigir do Administrador Público que ele se precavesse com recursos financeiros passíveis de suportar, além das despesas ordinárias, as emergenciais resultantes daquela força maior.
Assim, é de se considerar no presente caso, que a causa determinante do pagamento de juros moratórios em face do atraso no repasse de valores do FUMAP foi a intempérie ocorrida em 1995, que diante de sua expressividade, caracterizou-se como imprevisível e de consequências inevitáveis, rompendo o nexo causal entre a conduta do agente e o dano ocasionado ao erário.
Acerca do tema, assim escreve Cavalieri Filho:
Dito isso, e, ainda que a preliminar não seja acolhida pelo Relator dos autos, a Consultoria Geral sugere o cancelamento do débito constante no item 6.1.1 do Acórdão n. 1765/2008 em razão da exoneração da responsabilidade do gestor, pelos motivos acima expostos.
Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Relator que em seu voto proponha ao egrégio Plenário o que segue:
1. Conhecer do Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 1765/2008, de 03/12/2008, exarado no Processo n. TCE 02/03501551, e, no mérito, dar-lhe provimento para:
Consultora Geral 2
FILHO CAVALIERI, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 05. 3
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência. 2. Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005. P. 635/636. 4
CAVALCANTI. Augusto Sherman. Aspectos da Competência Julgadora dos Tribunais de Contas. Disponível em http://www.tc.df.gov.br/MpjTcdf/imagens/sherman/sherman.PDF. Acesso em 24/10/07. 5
[...]. A carência de recursos é fruto da administração da Unidade e a alegação desse fato não justifica a atitude adotada pelo Responsável. Caso acolhida, tal alegação poderia ser usada para toda e qualquer inadimplência administrativa. [...]
[...]
Não há como prosperar a alegação de que não houve prejuízo à municipalidade, pois como se verificou na instrução, o não atendimento médico/hospitalar pela falta de recolhimento ao FUMAP e posteriormente o pagamento de juros pelo atraso no recolhimento ao FUMAP são efetivos prejuízos aos servidores e ao Município. Também o fato de o Fundo ter sido extinto em 05/2000 de forma alguma sana as irregularidades apontadas. 6
Op. Cit. p. 63.
No que se refere à condenação de devolver valores a título de juros e multas pagas pelo recolhimento tardio de obrigações da Companhia da qual era Diretor, também com razão o recorrente. Com efeito, não houve nenhum proveito por parte do mesmo quando recolheu tributos em atraso com acréscimos legais e conforme bem demonstra o recorrente, somente poderá o Tribunal responsabilizar os sucessores quando ficar evidenciado a apropriação de recursos públicos, o que não é o caso
Os argumentos que dão suporte ao recurso interposto pelo Conselheiro são no sentido de que os herdeiros do servidor público só poderão ser chamados a responder por valores glosados pelo Tribunal, quando restarem comprovado enriquecimento patrimonial indevido. O que não é o caso dos autos, pois inexiste qualquer prova nesse sentido.
Com intuito de sustentar seu posicionamento, colaciona o ensinamento de JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES, em sua obra "Tomada de Contas Especial - Processo e Procedimentos nos Tribunais de Contas e na Administração Pública", pág. 95, que preleciona:
Os sucessores civis (filhos, netos, genitores, cônjuge, etc.), só responderão se ficar evidenciado que o agente falecido apropriou-se dos recursos públicos e, ainda assim, somente nos limites da força da herança.
Não há qualquer prova robusta a comprovar a ocorrência de apropriação indevida de valores pelo servidor falecido. Assim, não existe suporte jurídico ao chamamento dos herdeiros a produzir defesa no processo administrativo.
O Conselheiro impetrante ao fundamentar seu convencimento transcreve acórdão emanado do egrégio Tribunal de Contas da União (TCU), da lavra do Ministro Substituto Lincoln Magalhães da Rocha, que se ajusta ao caso em apreciação, como se vê da redação original. Vejamos:
Nos termos da Lei Orgânica do TCU, a jurisdição desse Tribunal se estende aos sucessores dos administradores e todos os responsáveis cujos atos, originalmente, estavam sujeitos à fiscalização daquela Corte de Contas, mas apenas até o limite do valor do patrimônio transferido, conforme a lição do Ministro Substituto Lincoln Magalhães da Rocha (Acórdão n. 174/94-TCU-Plenário, de 07-12-94).
Assim, diante da inexistência de comprovação de que houve apropriação de recurso pelo servidor falecido, bem como não há prova do acréscimo de patrimônio, opino pelo conhecimento do Recurso de Reexame de Conselheiro, nos termos do art. 81 da LCE/SC n. 202/2000, para, no mérito, dar-lhe provimento, para determinar a exclusão dos herdeiros do pólo passivo do feito.
[...]. Primeira: não há responsabilidade, em qualquer modalidade, sem violação de dever jurídico preexistente, uma vez que responsabilidade pressupõe o descumprimento de uma obrigação. Segunda: para se identificar o responsável é necessário precisar o dever jurídico violado e quem o descumpriu2. (grifo nosso)
1) não isenta o interesse dos sucessores de promover a defesa de mérito;
2) isenta os sucessores do dever de pagar multa, em face do caráter personalíssimo de que este se reveste;
3) não inibe o dever de recompor o erário quando já comprovada a irregularidade, até o limite da herança;
4) deve ser documentado, com a juntada, à defesa, da respectiva certidão de óbito;
5) não podem os sucessores proscratinar a abertura do inventário para evitar o pagamento;
6) se anterior à citação, poderá implicar em arquivamento do processo, por ausência do pressuposto de desenvolvimento válido e regular. (grifo do Relator)
O tema, na forma como hoje se apresenta na jurisprudência, ainda não encontrou seguro equacionamento. Aliás, pouco servem as noções de direito civil e penal, nesse ponto, à esfera do controle, mas é possível assentar que:
I - em relação às penalidades, é regra que as mesmas não passam da pessoa do condenado;
II - em relação ao dever de reparar o dano, o mesmo estende-se aos herdeiros e sucessores apenas até o limite das forças da herança, se:
- o falecimento ocorre após garantida a ampla defesa e o contraditório;
- houve apropriação indébita.
[...] a defesa e o contraditório, em tese, não ficam prejudicados com a morte do gestor e o processo pode prosseguir sem obstáculos, uma vez que os sucessores podem ser chamados a integrar o pólo passivo da relação processual, tendo em vista que a eles se estende a responsabilidade de reparar o dano, na medida do patrimônio recebido.
[...] em situações específicas, pode ficar demonstrada a impossibilidade fática de os sucessores se defenderem, inviabilizando o contraditório. Os Tribunais de Contas, nesses casos excepcionais, poderão arquivar o processo, sem julgamento, por falta de pressuposto de desenvolvimento válido. (grifo do Relator)
Se ninguém responde por um resultado que não tenha dado causa, ganham especial relevo as causas de exclusão do nexo causal, também chamadas de exclusão de responsabilidade. É que, não raro, pessoas que estavam jungidas a determinados deveres jurídicos são chamados a responder por eventos a que apenas aparentemente deram causa, pois, quando examinada tecnicamente a relação de causalidade, constata-se que o dano decorreu efetivamente de outra causa, ou de circunstância que as impedia de cumprir a obrigação a que estavam vinculadas. E, como diziam os antigos, ad impossibilia nemo tenetur. Se o comportamento devido, no caso concreto, não foi possível, não se pode dizer que o dever foi violado.
Causas de exclusão do nexo causal são, pois, casos de impossibilidade superveniente do cumprimento da obrigação não imputável ao devedor ou agente. Essa impossibilidade, de acordo com a doutrina tradicional, ocorre nas hipóteses de caso fortuito, força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro6.
V. CONCLUSÃO
1.1. cancelar o débito constante do item 6.1.1 decisão recorrida;
2. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Parecer COG n. 580/09, aos Srs. Valcir Rossi Simoni, Vanderlei Simoni, Genoir Simoni, Josefina Simoni Rocha, Solange Simoni, Andréa Simoni Rossi Fermo e Iracema Scotti Simoni, - herdeiros do Sr. Ângelo Simoni, ex-Prefeito daquele Município (gestão 1993 a 1996) -, e à Prefeitura Municipal de Meleiro.
COG, em 09 de setembro de 2009.
De Acordo. Em ____/____/____
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2009
ELÓIA ROSA DA SILVA
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REC 05/04196766 - Relator: Conselheiro César Filomeno Fontes - Acórdão n. 2425/2006.