ESTADO DE SANTA CATARINA
    TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
    CONSULTORIA GERAL

Processo n°: REC - 07/00318518
Origem: Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS
Interessado: Arnaldo Diógenes Lopes de S'Thiago
Assunto: (Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) -TCE-04/05554702
Parecer n° COG-627/09

Inicio da ementa na próxima linha

Recurso de Reconsideração. Tomada de Contas Especial. Multas. Conhecer e Prover Parcialmente.

Dívida Ativa. Inscrição. Autarquias.

As autarquias devem inscrever seus créditos em dívida ativa e cobrá-los, na ausência de pagamento amigável pelo devedor, via execução fiscal.

Tarifa. Crédito não tributário. Parcelamento. Possibilidade.

As tarifas ou preços públicos têm o manto das regras do Direito Privado, por não serem tributos. Nesse sentido, ante a inexistência de lei disciplinando a matéria, há possibilidade do Administrador Público autorizar que o devedor pague parceladamente dívidas dessa natureza.

Despesa pública. Pagamento adiantado. Vedação.

O pagamento de despesa pública deve ser precedido pela regular liquidação da despesa, com a verificação da origem e o objeto do que se deve pagar, o valor e o credor.

Licitação. Obrigatoriedade. Comando Constitucional.

A obrigatoriedade de licitar deriva de comando constitucional e seu objetivo é garantir a lisura e idoneidade das contratações com a Administração Pública e, por consequência, o bom uso do dinheiro público.

Utilização das instalações portuárias. Concessão de uso. Licitação. Obrigatoriedade. Lei Federal nº 8.630/93.

Para as concessões de uso das instalações portuárias há obrigatoriedade de realização de licitação, conforme dispõe o art. 4º da Lei nº 8.630/93, regulamentado pelo Decreto nº 4.391/02.

Controle. Bens permanentes.

Final da ementa na linha superior

Senhor Consultor,

  1. RELATÓRIO

    Tratam os autos de Recurso de Reconsideração interposto pelo Sr. Arnaldo Diógenes Lopes de S'Thiago, ex-Diretor-Geral da Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS, em face do Acórdão nº 0915/2007, proferido nos autos do Processo nº TCE-04/05554702.

    O citado Processo nº TCE-04/05554702 concerne à Tomada de Contas Especial, assim convertida (a partir dos autos nº ARC-04/05554702) para averiguação de supostas irregularidades praticadas no período de julho a dezembro de 2003 na APSFS, empreendida por esta Corte de Contas através de sua Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE.

    Levada a efeito a mencionada auditoria, a DCE procedeu à elaboração do Relatório nº 325/2004 (fls. 350 a 433), apontando as impropriedades encontradas quando da verificação "in loco" e sugerindo, primeiramente, a audiência dos Srs. Arnaldo Diógenes Lopes de S'Thiago e Max Roberto Bornholdt, Secretário de Estado da Fazenda à época, para que apresentassem justificativas acerca do que foi apurado.

    Os demandados atenderam à audiência, remetendo suas razões e documentos que entenderam pertinentes (fls. 386 a 416).

    Seguiram os autos à DCE que, no Relatório nº 190/2005 (fls. 418 a 453), sugeriu a conversão do processo em tomada de contas especial, bem como a citação dos Srs. Fernando Camacho, atual Diretor-Geral da APSFS, e Arnaldo Diógenes Lopes de S'Thiago para apresentarem defesa em relação às irregularidades suscitadas.

    O Ministério Público junto a esta Corte acatou a sugestão da DCE (fls. 455 a 457).

    De outro norte, o Conselheiro Substituto Clóvis Mattos Balsini decidiu pela conversão em tomada de contas especial apenas com relação às impropriedades atribuídas ao Sr. Arnaldo de S'Thiago, e determinou, ainda, que o Sr. Fernando Camacho instaurasse uma tomada de contas especial no âmbito da APSFS para apuração de outras irregularidades.

    O Plenário desta Corte acatou a sugestão do Exmo. Relator, nos termos da Decisão nº 3185/2005 (fls. 463 a 465).

    Devidamente citado, o ora Recorrente compareceu aos autos, juntou suas alegações de defesa e anexou documentos (fls. 473 a 515).

    Seguiram os autos novamente para a DCE que, em seu Relatório nº 088/2006 (fls. 530 a 561), concluiu pela irregularidade das contas analisadas.

    O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (fls. 563 a 569) acompanhou integralmente o posicionamento da DCE; já o Exmo. Relator, Auditor Cleber Muniz Gavi, acatou apenas parcialmente a sugestões do Corpo Técnico desta Casa de Contas (fls. 570 a 603).

    Na Sessão Ordinária de 09/05/2007 o Processo nº TCE-04/05554702 foi levado a julgamento pelo Tribunal Pleno, momento em que foi prolatado o Acórdão nº 0915/2007, portador da seguinte dicção:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, relativos à Tomada de Contas Especial pertinente a irregularidades praticadas no âmbito da Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS, no período de julho a dezembro de 2003.

Considerando que o Responsável foi devidamente citado, conforme consta na f. 381 dos presentes autos;

Considerando que as alegações de defesa e documentos apresentados são insuficientes para elidir irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório de Auditoria DCE/Insp.2/Div.4 n. 088/2006;

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Julgar irregulares, sem imputação de débito, na forma do art. 18, III, alínea b, c/c o art. 21, parágrafo único, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades constatadas quando da auditoria realizada na Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS, com abrangência sobre registros contábeis e execução orçamentária, referentes ao período de julho a dezembro de 2003.

6.2. Aplicar ao Sr. Arnaldo Diógenes Lopes de SThiago - ex-Diretor-Geral da Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS, CPF n. 005.660.129-87, com fundamento no art. 69 da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 108, parágrafo único, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 2.000,00 (dois mil reais), em face da falta de inscrição e contabilização em Dívida Ativa, em descumprimento ao disposto nos arts. 39 da Lei Federal n. 4.320/64 e 145 do Regulamento Geral de Contabilidade Pública (item 2.2 do Relatório DCE);

6.2.2. R$ 2.000,00 (dois mil reais), devido ao parcelamento de créditos inscritos no Ativo Permanente sem autorização legal, em descumprimento ao art. 105, §2º, da Lei Federal n. 4.320/64 e ao princípio da legalidade insculpido no art. 37 da Constituição Federal (item 2.3 do Relatório DCE);

6.2.3. R$ 600,00 (seiscentos reais), pela realização de pagamento antecipado, em descumprimento aos arts. 65, II, "c", da Lei Federal n. 8.666/93 e 62 e 66 da Lei Federal n. 4.320/64 (item 2.8 do Relatório DCE);

6.2.4. R$ 600,00 (seiscentos reais), em razão da realização de despesas sem prévio processo licitatório, contrariando o disposto nos arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 2º da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.9 do Relatório DCE);

6.2.5. R$ 3.000,00 (três mil reais), em face da utilização da área portuária sem processo de concessão de uso, em descumprimento ao disposto nos arts. 37, XXI, da CF, 2º da Lei Federal n. 8.666/93 e 4º, I, da Lei Federal n. 8.630/93 (item 2.10 do Relatório DCE);

6.2.6. R$ 3.000,00 (três mil reais), devido à falta de controle patrimonial, contrariando o disposto no item 5.2 da Instrução Normativa n. 001/2002/SEA/DIPA (item 2.13 do Relatório DCE);

6.2.7. R$ 600,00 (seiscentos reais), pela falta de controle das despesas de manutenção e reparação de equipamentos, contrariando o disposto no art. 37, "f", do Decreto Estadual n. 144/71 (item 2.14 do Relatório DCE).

6.3. Recomendar à Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS que:

6.3.1. intensifique os cuidados com o controle do seu patrimônio;

6.3.2. proceda ao adequado arquivamento e processamento dos elementos que subsidiarão a emissão das faturas pelos serviços por ela prestados;

6.3.3. proceda à adequada classificação programática das despesas realizadas, observando os termos da Portaria MOG n. 42/99.

6.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Auditoria DCE/Insp.2/Div.4 n. 088/2006, à Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS e ao Sr. Arnaldo Diógenes Lopes de SThiago - ex-Diretor-Geral daquela Entidade.

Visando à modificação da decisão supra, o Sr. Arnaldo Diógenes Lopes de S'Thiago interpôs o presente Recurso de Reconsideração.

É o breve relatório.

II. ADMISSIBILIDADE

O Recorrente, na qualidade de ex-Diretor-Geral da Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS, multado no Acórdão nº 0915/2007, possui plena legitimidade para pugnar pela reforma do referido pronunciamento.

Considerando que o Processo nº TCE-04/05554702 consiste em tomada de contas especial, tem-se que o Sr. Arnaldo Diógenes Lopes de S'Thiago utilizou-se da espécie recursal adequada, em consonância com o art. 77 da Lei Complementar nº 202/2000.

Tendo-se em conta que o Acórdão recorrido foi publicado no Diário Oficial do Estado em 21/05/2007 e a peça recursal em exame protocolizada neste Tribunal em 18/06/2007, constata-se a tempestividade necessária para a interposição da presente irresignação.

Nesse sentido, preenchidas as condições de admissibilidade, sugere-se o conhecimento do recurso.

III. DISCUSSÃO

Com o fito de cancelar as multas a ele impostas no Acórdão nº 0915/2007, o Sr. Arnaldo Diógenes Lopes de S'Thiago propôs o presente Recurso de Reconsideração.

O Recorrente apresenta suas razões de recurso de forma discriminada, multa por multa. Passaremos, a seguir, a analisá-las também separadamente.

1) 6.2.1. R$ 2.000,00 (dois mil reais), em face da falta de inscrição e contabilização em Dívida Ativa, em descumprimento ao disposto nos arts. 39 da Lei Federal n. 4.320/64 e 145 do Regulamento Geral de Contabilidade Pública (item 2.2 do Relatório DCE).

Em sua defesa, o Recorrente alega:

A autarquia em face de desempenhar atividade econômica, a cobrança de seus créditos quando não pagos pelos usuários, o que é extremamente raro, são utilizados a via ordinária, daí não serem inscritos em dívida ativa, o que vem sendo feito desde há muitas décadas e décadas desta forma, sem ter sido questionado anteriormente pelo Tribunal de Contas, daí o rigorismo na aplicação dessa multa, já que não houve decisão recomendando referida inscrição para cobrança dos débitos em dívida ativa.

Registre-se ainda, que apesar de não ter inscrito em dívida ativa, a autarquia efetivou a cobrança integral do crédito da autarquia junto à empresa Gráfica Editora Tecla Tipo, no valor total

Como assinalou o próprio Recorrente, a APSFS é uma "autarquia" estadual e, por assim ser, possui personalidade jurídica de direito público, fazendo parte da Administração Pública Indireta.

Nesse sentido, a Lei Federal nº 6.830/80, que trata especificamente da cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública, deixa cristalino em seus arts. 1º e 2º, in verbis:

Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.

Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

§ 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.

§ 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.

[...]

Conforme se depreende pela leitura supra, a Lei Federal nº 4.320/64 define a dívida ativa tributária e não tributária. Vejamos, então, o teor do art. 39 daquele diploma, tido como infringido no texto da penalidade em comento:

Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias.

§ 1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título.

§ 2º - Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.

§ 3º - O valor do crédito da Fazenda Nacional em moeda estrangeira será convertido ao correspondente valor na moeda nacional à taxa cambial oficial, para compra, na data da notificação ou intimação do devedor, pela autoridade administrativa, ou, à sua falta, na data da inscrição da Dívida Ativa, incidindo, a partir da conversão, a atualização monetária e os juros de mora, de acordo com preceitos legais pertinentes aos débitos tributários.

§ 4º - A receita da Dívida Ativa abrange os créditos mencionados nos parágrafos anteriores, bem como os valores correspondentes à respectiva atualização monetária, à multa e juros de mora e ao encargo de que tratam o art. 1º do Decreto-lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, e o art. 3º do Decreto-lei nº 1.645, de 11 de dezembro de 1978. (Parágrafo incluído pelo Decreto Lei n 1.735, de 20.12.1979)

§ 5º - A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional. (Parágrafo incluído pelo Decreto Lei n 1.735, de 20.12.1979)

A conclusão, portanto, é lógica: as autarquias devem inscrever seus créditos em dívida ativa e cobrá-los, na ausência de pagamento amigável pelo devedor, via execução fiscal.

Em artigo publicado no sítio "recanto das letras"1, a Professora Márcia Pelissari traz importantes elucidações sobre as autarquias:

No compasso das exposições supra, resta configurada a irregularidade. O Recorrente inclusive admite a sua ocorrência.

De outro norte, alega o Sr. Arnaldo de S'Thiago que a inadimplência dos usuários de serviços prestados pela APSFS é situação rara. Afirma que, inclusive, os créditos apontados pela DCE à época da auditoria foram cobrados e efetivamente quitados2. Alega, ainda, que este Tribunal adotou posicionamento rigoroso ao sancionar-lhe, uma vez que nunca questionara a APSFS sobre o assunto, não havendo nenhuma decisão desta Corte recomendando referida inscrição para cobrança dos débitos em dívida ativa.

Esta Consultoria Geral realizou pesquisa no sistema de processos deste Tribunal (SIPROC) e, dentre os processos de auditoria em registros contábeis de períodos anteriores encontrados, apenas um trazia no decisum a seguinte recomendação - menção3:

          [...]
          6.2. Recomendar à Administração do Porto de São Francisco do Sul que:
          [...]
          6.2.2. observe a situação dos créditos à receber inscritos no Ativo Permanente, provenientes da cobrança da ATP (Adicional de Tarifa Portuária) e que encontram-se paralisados em função dos processos judiciais impetrados pelas empresas devedoras;
          [...]
          6.3. Dar ciência deste acórdão ao Sr. Arnaldo Diógenes Lopes S. Thiago – ex-Diretor Geral e à Administração do Porto de São Francisco do Sul.

Realmente, o Tribunal nunca manifestou-se sobre o assunto. Porém, na qualidade de dirigente de uma autarquia, o Recorrente não pode eximir-se de cumprir a lei alegando que a desconhece. Aliás, nos termos do art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil, ninguém pode proceder dessa forma, ou seja, alegar o desconhecimento da lei para deixar de cumpri-la.

Diante do acima exposto, nosso posicionamento é pela manutenção da multa.

De qualquer sorte, tendo em vista a efetiva cobrança das dívidas (finalidade alcançada) por parte da APSFS, fica a critério do Exmo. Relator ponderar acerca da manutenção ou cancelamento da penalidade. Vale lembrar que, caso decida cancelar a sanção, seria prudente determinar à APSFS que, doravante, proceda a inscrição de seus créditos em dívida ativa.

2) 6.2.2. R$ 2.000,00 (dois mil reais), devido ao parcelamento de créditos inscritos no Ativo Permanente sem autorização legal, em descumprimento ao art. 105, §2º, da Lei Federal n. 4.320/64 e ao princípio da legalidade insculpido no art. 37 da Constituição Federal (item 2.3 do Relatório DCE);

O Recorrente alega, em síntese, que a APSFS recebeu a totalidade de seus créditos, com juros e multa4. Afirma que o parcelamento foi a única alternativa para garantir o recebimento integral da dívida, em virtude de seu alto valor, portanto, tal atitude estaria guarnecida de interesse público pois, caso contrário, a autarquia não teria auferido tal receita. Alega, por fim, que não seria possível aguardar a autorização legislativa, posto que o bem armazenado entraria em processo de perdimento e ficaria depositado sob a guarda e responsabilidade do Porto, exposto aos riscos de extravio, furto, avarias, etc.

Analisando a situação, constatamos que assiste razão ao Recorrente.

De primeiro plano, cumpre ressaltar que a dívida em questão não possui natureza tributária. Trata-se de preço público - tarifa.

O § 2º art. 39 da Lei Federal nº 4.320/64, anteriormente citado, dispõe:

          § 2º - Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.

A diferença entre taxa e tarifa resta clara na lição de Eduardo de Moraes Sabbag5, in verbis:

          TARIFA: Não é tributo, nasce por meio de um contrato, é voluntária e possui caráter de inessencialidade. Exemplo: Tarifa de ônibus; valores pagos ao Estado na aquisição de bens públicos adjudicados ao particular em processos licitatórios.
          Nota-se com tais delineamentos que o regime jurídico das taxas é de Direito Público, uma vez que é tributo, e a tributação é ínsita ao Direito Público e a seus regramentos. Ao contrário, sabe-se que as tarifas ou preços públicos têm o manto das regras do Direito Privado, por não serem tributos. Na verdade, as tarifas são prestações pecuniárias que não são compulsórias, uma vez que permitem a voluntariedade ao interessado, não lha impondo consequências fiscais, caso não opte pelo contrato que lhe faria pagar tal gravame. [...]
          Ademais, os serviços públicos, se específicos e divisíveis, podem ensejar a cobrança de taxas, pois são res extra commercium, o que não ocorre com as tarifas, que são aptas a remunerar serviços, mas não públicos, uma vez que abrangidas pelas regras do direito privado. Caso o Estado pretenda desempenhar atividades econômicas com o fito de lucro, assemelhando-se à empresa integrante da iniciativa privada, o que nada impede que o faça, poderá ver-se remunerado por prestações pecuniárias que chamaremos de preços públicos. Entende-se que os serviços essenciais do Estado, como saúde pública, justiça e vias de comunicação devem ser remunerados por taxas, restando às tarifas a contraprestação dos serviços públicos inessenciais do Estado. Aqui se evidencia o traço marcante que deve diferir taxa de preço, isto é, a inerência da atividade à função do Estado. Se houver evidente vinculação e nexo do serviço com o desempenho da função eminentemente estatal, teremos taxa. Se presenciarmos, por sua vez, uma desvinculação deste serviço com o Estado, inexistindo óbice ao desempenho da atividade por particulares, vislumbrar-se-á a tarifa. Vale destacar, assim, que o traço distintivo entre os institutos ventilados não reside na compulsoriedade ou facultatividade do serviço, como pretende a Súmula nº 545 do STF ao afirmar, in verbis:
          "Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu."
          Hoje, o critério relevante utilizado para diferenciar tais institutos não é o de saber se o pagamento é voluntário ou compulsório, mas sim de verificar se a atividade concretamente executada pelo Poder Público configura um serviço público ou não.
          Assim, taxa é tributo, e preço é uma contraprestação por um serviço particular, por uma compra e venda ou retribuição por um serviço, tendo como regime jurídico o de Direito Privado. Por tal razão, a Tarifa de Limpeza Urbana, criada na cidade do Rio de Janeiro em 1976, foi considerada inconstitucional pelo STF, que se redimiu do posicionamento sumulado anteriormente ao afirmar que a remoção de lixo deve ser remunerada por taxa, por ser serviço essencial à saúde pública.

O STJ, tratando especificamente das tarifas portuárias, possui posicionamento pacífico sobre o tema:

          ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. TARIFA DE ARMAZENAGEM PORTUÁRIA. PREÇO PÚBLICO.
          1. A jurisprudência do STJ, de forma unânime, está assentada na compreensão de que a Tarifa de Armazenagem Portuária é preço público.
          2. Possibilidade, em face dessa natureza jurídica, de ser alterada por via de portaria da autoridade competente.
          3. Precedentes: Resp 205470/SP, Resp 205506/SP, Resp 157060/SP, Resp 205178/SP, Resp 115025/SP, Resp 114814/SP, Resp 170990/SP, Resp 158878/SP, Resp
          178647/SP.
          PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – TAXA DE ARMAZENAGEM PORTUÁRIA (TAP) – REEXAME NECESSÁRIO – CABIMENTO – LEI Nº 1533/51, ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO – AUSÊNCIA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – NATUREZA JURÍDICA – PREÇO PÚBLICO – FIXAÇÃO ATRAVÉS DE PORTARIA – LEGALIDADE – PRECEDENTES.
          - As sentenças concessivas de segurança estão sujeitas ao reexame necessário, por força do disposto no art. 12, parágrafo único da Lei 1.533/51.
          - Tema não debatido na instância "a quo" e sequer suscitado através de embargos de declaração, descabe apreciar em sede de recurso especial, "ex-vi" do disposto no art. 105, III da Constituição Federal.
          - Tratando-se de preço público, portanto não se encontrando sujeita aos princípios que regem a relação jurídica-tributária, o aumento da taxa de armazenagem portuária pode ser fixado através de Portaria Ministerial.
          - Divergência jurisprudencial superada (Súmula 83/STJ).

Consoante a jurisprudência supracitada, é possível concluir que, se o aumento da tarifa portuária pode ser fixado mediante portaria, o parcelamento dos créditos dela provenientes poderá, certamente, ser deferido sem a necessidade de lei autorizativa.

Não obstante, ainda que a tarifa portuária fosse considerada um tributo, na ausência de lei autorizativa, o parcelamento do crédito poderia ser deferido, nos termos do art. 155-A, § 4º, do Código Tributário Nacional:

          Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica.
          § 1o Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas.
          § 2o Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições desta Lei, relativas à moratória.
          § 3o Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial.
          § 4o A inexistência da lei específica a que se refere o § 3o deste artigo importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica.

Ademais, o Recorrente expõe os motivos que o levaram a deferir o referido parcelamento: alto valor do crédito; possibilidade de não-recebimento da dívida; liberação do espaço no porto; risco de perda e avarias no caso o porto se tornasse depositário do bem (equipamento de informática), etc. Tais justificativas, salvo melhor juízo, parecem ser suficientes para embasar a atitude do Administrador da APSFS de conceder o pagamento do crédito em parcelas. É de considerar ainda que a finalidade foi atingida, ou seja, os valores devidos foram recebidos pela autarquia.

Nesse sentido, nos posicionamos pelo cancelamento da multa.

3) 6.2.3. R$ 600,00 (seiscentos reais), pela realização de pagamento antecipado, em descumprimento aos arts. 65, II, "c", da Lei Federal n. 8.666/93 e 62 e 66 da Lei Federal n. 4.320/64 (item 2.8 do Relatório DCE);

Para a penalidade supra, o Recorrente alega que ordenou o pagamento adiantado do curso de língua inglesa ministrado aos funcionários da APSFS somente para o mês de dezembro de 2003, uma vez que a Secretaria de Estado da Fazenda orientou as suas unidades a efetuarem os pagamentos até o final do exercício financeiro.

Analisando os autos principais9, verificamos que a APSFS efetuou o pagamento na data de 19/12/03 (nota de empenho nº 1424/03), referente ao curso de inglês ministrado naquele mesmo mês. Com relação aos meses anteriores, os pagamentos ocorreram somente após a prestação mensal dos serviços.

O Recorrente afirma que este Tribunal atuou com excessivo rigor ao penalizá-lo por tal fato, tendo em vista que fora a própria Secretaria da Fazenda quem lhe orientou a proceder ao adiantamento no mês de dezembro.

Não há dúvidas de que houve o adiantamento, visto que o Contrato nº 21/03, firmado com o Centro Cultural Brasil Estados Unidos de Joinville, previa que os pagamentos seriam efetuados até o 5º dia útil do mês subsequente à prestação dos serviços.

Portanto, resta demonstrado que a irregularidade foi cometida. O próprio Recorrente admite a sua ocorrência, apenas procura justificar sua atitude alegando que seguiu orientações da SEF sem, no entanto, comprovar o recebimento de tais orientações.

Ademais, os arts. 35 a 37 da Lei Federal nº 4.320/64 dispõe:

          I - as receitas nele arrecadadas; e
          II - as despesas nele legalmente empenhadas.
          Art. 36 - Consideram-se Restos a Pagar as despesas empenhadas mas não pagas até o dia 31 de dezembro distinguindo-se as processadas das não processadas.
          Parágrafo único. Os empenhos que correm a conta de créditos com vigência plurianual, que não tenham sido liquidados, só serão computados como Restos a Pagar no último ano de vigência do crédito.
          Art. 37 - As despesas de exercícios encerrados, para as quais o orçamento respectivo consignava crédito próprio, com saldo suficiente para atendê-las, que não se tenham processado na época própria, bem como os Restos a Pagar com prescrição interrompida e os compromissos reconhecidos após o encerramento do exercício correspondente poderão ser pagos à conta de dotação específica consignada no orçamento, discriminada por elementos, obedecida, sempre que possível, a ordem cronológica.

Ao comentarem os dispositivos legais supra, J. Teixeira Machado Jr. e Heraldo da Costa, lecionam10:

          - de caixa para as receitas efetivamente arrecadadas. Sucede, porém, que as receitas lançadas, embora não arrecadadas, pertencem ao exercício, figurando, quando não recebidas, como dívida ativa;
          - de exercício ou de competência para os empenhos legalmente feitos, liquidados e não liquidados, pagos e não pagos, que constituem, portanto, a totalidade da execução orçamentária, no exercício financeiro a que se referem.
          Necessário se torna observar o que dispõe o inciso II para que uma despesa possa ser considerada do exercício: que seja nele legalmente empenhada.
          Consideramos legalmente empenhadas as despesas que:
          - são ordenadas por agente legalmente investido na autoridade de empenhar, inclusive por delegação de competência;
          - tenham sido previamente empenhadas;
          - tenham sido previamente autorizadas no orçamento ou em créditos adicionais especiais e extraordinários;
          - obedeceram ao processo de licitação ou tenham sido dispensadas desta obrigação.
          É muito justo que as despesas de um exercício, em obediência ao princípio da anualidade, não devam onerar o orçamento do exercício seguinte, pois, se assim acontecesse, a Administração jamais teria informação correta acerca da execução do orçamento.
          Quando, porém, ocorrer um fato que impossibilite o processamento legal da despesa no exercício, aplicar-se-á o disposto no art. 37, [...].

Por seu turno, o Decreto Federal nº 93.872/86, em seu art. 22, §§ 1º e 2º e respectivas alíneas, regulamentou a matéria em discussão, da seguinte forma:

          Art. 22 - As despesas de exercícios encerrados, para as quais o orçamento respectivo consignava crédito próprio, com saldo suficiente para atendê-las, que não se tenham processado na época própria, bem como os Restos a Pagar com prescrição interrompida e os compromissos reconhecidos após o encerramento do exercício correspondente poderão ser pagos à conta de dotação destinada a atender despesas de exercícios anteriores, repeitada a categoria econômica própria (Lei 4320/64, art.37).
          § 1º. O reconhecimento da obrigação de pagamento, de que trata este artigo, cabe à autoridade competente para empenhar a despesa.
          § 2º. Para os efeitos deste artigo, considera-se:
          a) despesas que não se tenham processado na época própria, aquelas cujo empenho tenha sido considerado insubsistente e anulado no encerramento do exercício correspondente, mas que, dentro do prazo estabelecido, o credor tenha cumprido sua obrigação;
          b) restos a pagar com prescrição interrompida, a despesa cuja inscrição como restos a pagar tenha sido cancelada, mas ainda vigente o direito do credor;
          c) compromissos reconhecidos após o encerramento do exercício, a obrigação de pagamento criada em virtude de lei, mas somente reconhecido o direito do reclamante após o encerramento do exercício correspondente.

Outrossim, a matéria em apreço foi exaustivamente analisada por esta de Corte de Contas, conforme se extrai dos seguintes prejulgados:

          Prejulgado 1216:
          1- As receitas devem ser registradas pelo regime de caixa e as despesas pelo regime de competência (Lei Federal nº 4.320/64 e art. 50 da Lei Complementar nº 101/00). As despesas liquidadas no mês de dezembro devem ser registradas como despesas de competência daquele mês, ainda que o pagamento seja efetuado no exercício seguinte. Não promovido o pagamento até o dia 31 de dezembro, a despesa será inscrita em Restos a Pagar, exigindo-se a correspondente disponibilidade financeira quando se tratar do último ano do mandato do titular do Poder ou Órgão (art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal).
          [...]
          4- O pagamento de despesa pública deve ser precedido pela regular liquidação da despesa, com a verificação da origem e o objeto do que se deve pagar, o valor e o credor. O departamento de contabilidade expedirá a ordem para que a tesouraria ou pagadoria efetue o pagamento.           [...]
          Prejulgado 1342:
          Nos contratos de execução parcelada, o contratado tem direito a receber cópia do empenho prévio das despesas a ser executada em decorrência do contrato, como garantia de existência de dotação orçamentária reservada para o contrato, pelo menos em relação ao orçamento vigente.

          No caso de contrato para execução de obra inteiramente executável no exercício em que foi contratada, deverá ser promovido empenho global do contrato ou emissão de diversos empenhos estimativos de acordo com a previsão de desembolso - mensal ou por etapas concluídas - especificada no cronograma físico-financeiro integrante do instrumento do contrato.

          Quando a previsão de execução da obra ultrapassar o exercício em que foi contratada, alternativamente à emissão de empenho global da totalidade do valor do contrato, poderão ser adotadas as seguintes medidas:

          a) emissão de empenho para o montante previsto para pagamento no exercício em que se iniciar a execução ou emissão de diversos empenhos estimativos de acordo com a previsão de desembolso para o exercício - mensal ou por etapas concluídas - especificada no cronograma físico-financeiro integrante do instrumento do contrato;

          b) em qualquer das hipóteses, emissão de subempenhos após as medições mensais ou por etapas, e aceita pela Administração (liquidação da despesa), com valor exato a ser pago, emitindo empenhos ordinários complementares ou estornando dotações excedentes ao previsto, conforme o caso;

          c) obrigatória inclusão de dotação no orçamento do exercício seguinte para as parcelas a serem pagas naquele exercício;

          d) empenho, no início de cada exercício, do montante total das despesas previstas para o respectivo exercício, através de empenho global ou empenhos estimativos - mensal ou por etapas - conforme previsão do cronograma físico-financeiro da obra;

          e) registro do contrato e seu valor no sistema de compensação, para controle da existência da obrigação condicionada à efetiva execução do contrato pelo contratado.
          Prejulgado n. 1393:
          1. As despesas realizadas sem as formalidades legais de assinatura do termo de contrato pela autoridade competente e de publicação do extrato no órgão oficial de imprensa podem ser pagas como indenização ao credor, desde que constatada, em processo administrativo específico, a efetiva prestação dos serviços pelo contratado e este tenha agido de boa-fé e os preços sejam os de mercado, com concomitante instauração de processo administrativo para apuração das responsabilidades pelas irregularidades cometidas na execução da despesa pública.

          2. Em caso de ausência do devido empenhamento da despesa na época própria, podem ser reconhecidas como compromissos do exercício anterior e empenhadas na dotação para "Despesas de Exercícios Anteriores" (art. 37 da Lei Federal nº 4.320/64). Se foram empenhadas e processadas na época devida, mas não pagas, devem integrar os Restos a Pagar, e assim pagas no exercício seguinte.           (grifo nosso)
          Prejulgado 1420:
          Caso não tenha sido realizado o empenho da despesa no exercício em que foi liqüidada, deve ser empenhada na conta Despesas de Exercícios Anteriores, promovendo-se o pagamento, após verificação da sua legitimidade.

          O Administrador, em atendimento ao art. 42 da Lei Complementar nº 101/00, deve realizar despesas somente até o limite dos recursos financeiros disponíveis, evitando que ao final do exercício sejam inscritas em Restos a Pagar sem suficiente disponibilidade financeira. Constatado irregularidades, inclusive em relação ao descumprimento do art. 42 da Lei Complementar nº 101/00, de responsabilidade do ordenador da despesa (titular), cumpre ao titular do Poder, órgão ou entidade que tenha conhecimento do fato, representar aos órgãos competentes para as providências legais no seu âmbito (Ministério Público, Tribunal de Contas, Poder Legislativo, Ministério da Fazenda, etc., conforme o caso).
          Prejulgado 1822:
          1. Constituem requisitos para pagamento de despesa a sua legitimidade, caracterizada pelo atendimento ao interesse público e à observância da lei em todas as fases de constituição e quitação, e a sua regular liquidação, consistente na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito (arts. 62 e 63 da Lei Federal nº 4.320/64, 57 a 61 da Resolução nº TC-16/94 e 47, II, do Regimento Interno do Tribunal de Contas).

          2. Recomenda-se que a aferição da legitimidade das despesas de exercícios anteriores sem empenhamento ou liquidação, em especial as deixadas por administrador antecessor, seja realizada em processo administrativo específico, conduzida por comissão designada pelo chefe do Poder, que promoverá a verificação da regularidade da constituição da despesa, considerando os seguintes aspectos:

          a) interesse público atendido pela despesa;

          b) cumprimento das normas legais para instituição ou contratação, inclusive licitação, quando exigível;

          c) existência de dotação orçamentária para a despesa e conformação com a Lei de Diretrizes Orçamentárias e com o Plano Plurianual;

          d) regular liquidação, incluindo a comprovação da efetiva execução do objeto do contrato em conformidade com as quantidades e características estabelecidas no instrumento contratual (credor tenha cumprido as obrigações a seu encargo estipuladas no contrato), o recebimento das mercadorias, bens, serviços e obras pela Administração e a existência de comprovantes hábeis do crédito, como nota fiscal, recibo, ordem de tráfego, bilhete de passagem, entre outros, que deverão ser fornecidos pelo vendedor, prestador de serviços, empreiteiro e outros contratados.

          3. Os compromissos reconhecidos após o encerramento do exercício correspondente, assim consideradas as obrigações de pagamento criadas em virtude de lei, mas somente reconhecido o direito do reclamante após o encerramento do exercício correspondente, poderão ser pagos à conta de dotação destinada a atender despesas de exercícios anteriores, respeitada a categoria econômica própria, conforme previsto pelo art. 37 da Lei Federal nº 4.320/64 combinado com o art. 22, §§ 1º e 2º, "c" do Decreto Federal nº 93.872, de 23/12/1986. (grifamos)

O Parecer COG nº 923/08 complementa com pertinência:

          Dessa forma, o pagamento de obrigações contratuais, dentre elas o reajustamento dos preços do contrato, deve ser realizado no exercício financeiro a que se referem. Caso encerrado o exercício sem o respectivo pagamento, a despesa deve ser paga no exercício seguinte à conta de dotação destinada a atender despesas anteriores. Se foram empenhadas e processadas na época devida, mas não pagas, devem integrar os Restos a Pagar, e assim pagas no exercício seguinte.
          Igualmente, as despesas liquidadas no mês de dezembro devem ser registradas como despesas de competência daquele mês, ainda que o pagamento seja efetuado no exercício seguinte. A partir do momento da liquidação, as despesas contraídas, ainda que inscritas em restos a pagar, atendendo ao disposto no art. 36 da Lei 4.320/64, resultam em compromisso de pagamento assumido pelo Ente, gerando ao credor direito à contraprestação pecuniária.

Após a leitura acima, é possível concluir que, quando uma despesa é assumida dentro de um exercício financeiro, em regra, deve ser paga com recursos do orçamento daquele exercício, ainda que seja efetivamente quitada no exercício subsequente, inscrita em "restos a pagar". In casu, a despesa relativa ao curso de inglês ministrado durante o mês de dezembro de 2003 e nele empenhada, poderia ter sido paga no mês de janeiro do ano seguinte, com os recursos financeiros do exercício da prestação do serviço (2003) reservados para tal fim.

Portanto, nosso posicionamento é pela manutenção da multa.

4) 6.2.4. R$ 600,00 (seiscentos reais), em razão da realização de despesas sem prévio processo licitatório, contrariando o disposto nos arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 2º da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.9 do Relatório DCE);

Em suas razões, o Sr. Arnaldo de S'Thiago alega que as despesas foram efetuadas em momentos distintos e que estavam dentro da faixa do limite para dispensa de licitação. Em seguida, afirma que como a APSFS exerce atividade atípica em relação aos demais órgãos estaduais, há momentos em que o Administrador se vê obrigado a executar obras ou adquirir materiais de imediato, não podendo retardar sua atuação em função de intricada legislação e trâmites burocráticos.

De primeiro plano, a alegação de que as despesas em tela poderiam efetivamente ser contraídas "via" dispensa de licitação já foi de pronto contraditada pelo voto do Exmo. Relator dos autos principais11, Auditor Substituto Cleber Muniz Gavi. Vejamos:

          Cabe analisar as despesas de maneira detalhada, como segue:
          a) R$ 8.425,50 gastos com a aquisição de cartões de visita e outros entre os meses de abril a novembro de 2003.
          Trata-se de um caso típico de falta de planejamento, que fez com que a Unidade realizasse diversas aquisições diretas no decorrer do exercício e deixasse de observar o artigo 37, XXI, da CFB/88 c/c o artigo 2º da Lei nº 8.666/93.
          b) R$ 13.050,00, dos quais R$ 5.801,60 foram gastos com a aquisição de caixas de mudas e R$ 7.248,40 foram pagos pela mão de obra na conservação de jardim.
          No caso em tela, os gastos individualizados com aquisição de mudas e de prestação de serviços de jardinagem não podem ser confundidos, sendo que a Unidade não ultrapassou o limite legal para aquisição direta em relativamente a cada um dos objetos.
          c) R$ 7.510,00 gastos com a aquisição de cartuchos de tonner, sendo que a APSFS realizou duas Tomadas de Preços (TP 06/03 no valor de R$ 11.034,04 e TP 20/03 no valor de R$ 53.413,00) com o mesmo objetivo.
          Novamente houve falta de planejamento da APSFS, ocasionando a inobservância do artigo 37, XXI, da CFB/88 c/c o artigo 2º da Lei nº 8.666/93.
          d) R$ 74.409,99 com a aquisição de materiais para reforma entre julho e dezembro/03.
          Nesse caso, pode-se afirmar que foram adquiridos, sem licitação, entre 20/08 e 08/12/03, R$ 48.350,66 em materiais de construção destinados ao setor de manutenção civil para reparos no cais acostável, instalações portuárias e área operacional do Porto (Notas de Empenho nºs 932, 991, 1128, 1135, 1199, 1273, 1276, 1339, 1392, 1393 e 1429)
          Os demais materiais relacionados pela Instrução referem-se a obras específicas na guarita, salas, estacionamento etc.
          Portanto, houve descumprimento do artigo 37, XXI, da CFB/88 c/c o artigo 2º da Lei nº 8.666/93.

Em segundo lugar, a afirmação do Recorrente de que em certos casos não poderia aguardar a tramitação/burocracia de um procedimento licitatório para contratar obras ou adquirir materiais também não pode proceder.

A obrigatoriedade de licitar deriva de comando constitucional e seu objetivo é garantir a lisura e idoneidade das contratações com a Administração Pública e, por consequência, o bom uso do dinheiro público. Aliás, vale aqui a transcrição do inciso XXI do art. 37 da Carta Federal:

          Art. 37 - [...]
          XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

É certo que há situações em que a licitação torna-se dispensável ou inexigível, entretanto, a Lei Federal nº 8.666/93 (em seus arts. 24 e 25) prevê estas situações de forma taxativa, ou seja, não há como dispensar ou inexigir a licitação ao bel prazer do Administrador.

Bénoit12 ensinava que "a contratação com particulares deve ser orientada pelo interesse geral, objetivando contratar com o particular melhor qualificado, em melhores condições e para obter o melhor resultado possível".

Esta Consultoria Geral, ao analisar recurso que tratou de matéria semelhante, manifestou-se nos termos do Parecer COG nº 924/0813, exarando a seguinte posição:

              Recurso de reexame. Dispensa de licitação. Valor legal máximo. Sobrepujamento.
              1. O limite de R$ 8.000,00 para a hipótese de dispensa, previsto no art. 24, II, da Lei 8.666/93, refere-se à totalidade da compra e não comporta desmembramento para o fim de burlar a obrigatoriedade da licitação.
              2. Para a eficácia da contratação direta, exige-se a formalização do respectivo procedimento de justificativa de dispensa, que deve conter, entre outras informações, a justificativa de preço, consoante o disposto no art. 26 da Lei de Licitações.
              3. A formalização do procedimento de justificativa de dispensa tem por objetivo viabilizar a análise do interesse público, do preço e da compatibilidade com o mercado.

Nesse sentido, sugerimos a manutenção da multa.

5) 6.2.5. R$ 3.000,00 (três mil reais), em face da utilização da área portuária sem processo de concessão de uso, em descumprimento ao disposto nos arts. 37, XXI, da CF, 2º da Lei Federal n. 8.666/93 e 4º, I, da Lei Federal n. 8.630/93 (item 2.10 do Relatório DCE);

O Recorrente alega que a irregularidade gira em torno falta de licitação para "operador portuário" e que, para tal escolha, não haveria obrigatoriedade deste procedimento. Mas, na realidade, o apontamento ensejador da multa não tratou da forma de escolha dos operadores portuários (esta prevista nos arts. 8º a 17 da Lei dos Portos) e sim do uso das instalações portuárias por empresas particulares.

Afirma o Recorrente, também, que o assunto encontra-se questionado na decisão proferida nos autos nº AOR-01/01962266 e que a autarquia estaria aguardando o julgamento do recurso de reexame interposto contra tal deliberação (autos nº REC-03/07307247).

O decisum (nº 2364/2003) exarado no citado processo trouxe à APSFS as seguintes recomendações14 :

          6.2. Recomendar à Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS que, doravante:
          6.2.1 atente para o que dispõem os seguintes dispositivos legais/regulamentares:
          6.2.1.1 arts. 12 da Lei Complementar n. 101/2000 e 29 e 30 da Lei Federal n. 4.320/64, quanto à previsão de receita utilizando-se de normas técnicas e legais;
          6.2.1.2. art. 4º da Lei (federal) n. 8.630/93, regulamentado pelo Decreto n. 4.391/02, realizando prévia licitação para o arrendamento de suas instalações.
          6.2.1.3. arts. 37, caput, da Constituição Federal e 61, parágrafo único, da Lei Federal n. 8.666/93, para efetuar a publicação dos extratos dos contratos operacionais;
          6.2.2. adote providências visando à:
          6.2.2.1. correção de deficiências existentes nos sistemas de informatização, propiciando aos seus operadores informações fundamentais para a boa operacionalização dos procedimentos de armazenagens, bem como ao controle de carga quanto à movimentação e armazenagem e falta de providências nas mercadorias não embarcadas por serem consideradas refugos (deterioradas), permanecendo ali estocadas;
          6.2.2.2. equacionamento da existência de mercadorias com presença de carga para a APSFS (sob sua responsabilidade), permanecendo fisicamente em armazéns externos, não regularizados;
          6.2.2.3. uniformização dos controles efetuados pela Administração do Porto e pelos Operadores Portuários.

Ora, não há nenhuma necessidade do Recorrente aguardar o posicionamento deste Tribunal sobre o teor expresso e cristalino da lei. Como já mencionamos, a penalidade em comento versa sobre a falta de licitação para concessão de uso da denominada "área do porto organizado", mais especificamente dos armazéns.

Segundo relatou a DCE15, existem armazéns, sem contrato de concessão e sem prévia licitação, sendo ocupados pelas empresas Babitonga, Seatrade, Terlog e Vega. Além da ocupação dos referidos espaços, estas e outras empresas estariam utilizando equipamentos da APSFS (empilhadeiras, rebocadores, etc.) sem comprovação de quem efetivamente arcava com os custos de sua manutenção.

O artigo 1º, § 1º, IV, da Lei Federal nº 8.630/93 (Lei dos Portos) conceitua "porto organizado" e "área do porto organizado":

          § 1° - Para os efeitos desta lei, consideram-se:
          I - Porto Organizado: o construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação, da movimentação de passageiros ou da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária;
          [...]
          IV - Área do porto organizado: a compreendida pelas instalações portuárias, quais sejam, ancoradouros, docas, cais, pontes e piers de atracação e acostagem, terrenos, armazéns, edificações e vias de circulação interna, bem como pela infra-estrutura de proteção e acesso aquaviário ao porto tais como guias-correntes, quebra-mares, eclusas, canais, bacias de evolução e áreas de fundeio que devam ser mantidas pela Administração do Porto, referida na Seção II do Capítulo VI desta lei.

Os artigos, 2º e 3º da mesma lei estipulam:

          Art. 2° - A prestação de serviços por operadores portuários e a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação, melhoramento e exploração de instalações portuárias, dentro dos limites da área do porto organizado, serão realizadas nos termos desta lei.
          Art. 3° - Exercem suas funções no porto organizado, de forma integrada e harmônica, a Administração do Porto, denominada autoridade portuária, e as autoridades aduaneira, marítima, sanitária, de saúde e de polícia marítima.

Para as concessões de uso da "área do porto organizado" há obrigatoriedade de realização de prévia licitação, conforme dispõem os arts. 4º e 5º do já citado diploma legal, regulamentado pelo Decreto nº 4.391/02:

          Lei Federal nº 8.630/93:
          Art. 4º - Fica assegurado ao interessado o direito de construir, reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária, dependendo:
          I - de contrato de arrendamento, celebrado com a União no caso de exploração direta, ou com sua concessionária, sempre através de licitação, quando localizada dentro dos limites da área do porto organizado;
          II - de autorização do ministério competente, quando se tratar de terminal de uso privativo, desde que fora da área do porto organizado, ou quando o interessado for titular do domínio útil do terreno, mesmo que situado dentro da área do porto organizado.
          § 1° - A celebração do contrato e a autorização a que se referem os incisos I e II deste artigo devem ser precedidas de consulta à autoridade aduaneira e ao poder público municipal e de aprovação do Relatório de Impacto sobre o Meio Ambiente (Rima).
          § 2° - A exploração da instalação portuária de que trata este artigo far-se-á sob uma das seguintes modalidades:
          I - uso público;
          II - uso privativo:
          a) exclusivo, para movimentação de carga própria;
          b) misto, para movimentação de carga própria e de terceiros.
          c) de turismo, para movimentação de passageiros.
          § 3° - A exploração de instalação portuária de uso público fica restrita à área do porto organizado.
          Art. 5° - O interessado na construção e exploração de instalação portuária dentro dos limites da área do porto organizado deve requerer à Administração do Porto a abertura da respectiva licitação.

          Decreto nº 4.391/02:
          Art. 3º - O certame licitatório e o contrato de arrendamento de que trata este Decreto obedecerão às normas relativas à licitação e contratação no âmbito da Administração Pública, em especial a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
          § 1º - A licitação para o arrendamento de áreas e instalações portuárias adotará a modalidade de concorrência, com exceção das áreas e instalações de que trata o art. 34 da Lei no 8.630, de 1993, em que a autoridade portuária poderá adotar as modalidades de tomada de preços ou de convite, na forma prevista na Lei n 8.666, de 1993, sendo obrigatório, em qualquer caso, a lavratura do instrumento contratual.
          § 2º - Para os fins de adoção das modalidades de tomada de preços e de convite conforme previsto no parágrafo anterior, serão admitidos os valores totais do arrendamento e adotados, por analogia, os limites fixados na Lei n 8.666, de 1993, para as referidas modalidades, considerando-se como valor total o somatório da parcelas mensais previstas no arrendamento.
          Art. 4º - Competirá à autoridade portuária a realização da licitação, a celebração do contrato de arrendamento e a fiscalização e gerenciamento de sua execução.
          Art. 9º - O contrato de arrendamento de que trata este Decreto constitui espécie do gênero contrato administrativo e se regula pelas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhe, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições do direito privado.
          Parágrafo único - O regime jurídico do contrato de que trata o caput deste artigo confere à autoridade portuária, em relação a ele, a prerrogativa de alterá-lo, e bem assim de modificar a prestação dos serviços, para melhor adequá-lo à finalidade de interesse público, respeitados os direitos dos arrendatários, inclusive com relação a indenizações devidas, apuradas em processo administrativo regular. (grifamos)

In casu, a Lei Complementar Estadual nº 243/03 determina:

          Art. 60. A Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS tem por objetivo:
          I - executar a política portuária;
          II - administrar e explorar comercialmente o Porto;
          III - propor a fixação e as alterações do percentual das tarifas de serviços portuários;
          IV - enquadrar, de acordo com a legislação, as tarifas referentes aos serviços prestados aos usuários do Porto;
          V - arrecadar e aplicar a receita oriunda da prestação de serviços; e
          VI - exercer as demais competências de administração portuária e tarifária, na forma da lei ou regulamento.

Dessa forma, sugerimos a manutenção da multa.

6) 6.2.6. R$ 3.000,00 (três mil reais), devido à falta de controle patrimonial, contrariando o disposto no item 5.2 da Instrução Normativa n. 001/2002/SEA/DIPA (item 2.13 do Relatório DCE);

Para a penalidade supra, o Recorrente alega o seguinte:

          [...]
          O suposto descontrole patrimonial decorreu de informações e interpretações equivocadas, já que todos aqueles equipamentos constantes no quadro relacionado às fls. 538 do relatório, nenhum daqueles equipamentos se encontravam cedidos a terceiros e quando requisitados, houve o regular pagamento da tarifa portuária.
          Em síntese, a confusão decorreu da requisição das empilhadeiras Milan que se encontravam cedidas mediante requisição mensal à empresa Link Logística e Armazéns Gerais Ltda., que teria sido duas máquinas e não uma.
          Para elucidação do equívoco, junta-se em anexo (doc. 03) os comprovantes das requisições das duas máquinas cedidas à empresa Link Logística e Armazéns Gerais Ltda e respectivas faturas quitadas, o que comprova que havia controle sobre os referidos equipamentos.
          A decisão em aplicar multa foi muito rigorosa para o ex-Diretor-Geral, já que a sistemática que vinha sendo adotada em relação às cessões de equipamentos vinha de longos anos (período anterior a gestão do recorrente) e jamais questionado pelo Tribunal de Contas do Estado, daí o rigorismo na aplicação dessa multa.

De outro vértice, o Exmo. Relator dos autos principais enfrentou basicamente as mesmas alegações ora transcritas e, ao proferir seu voto, expôs os motivos que o levaram a propor a aplicação da multa. Vejamos:

          A irregularidade apontada pela Instrução foi assim delineada:
          (...) d) Falta de controle patrimonial, uma vez que na consulta realizada por código de patrimônio, haveria uma Empilhadeira (Milan nº 02, Patr. 1202) alugada para a Empresa Link Sul, enquanto pelo Ofício nº 306, de 26/03/2003, haveria duas Empilhadeiras (Milan nº 02 e 03).
          O responsável, em sua defesa, reiterou que existia controle dos bens patrimoniais, o qual poderia ser verificado através do inventário atualizado dos bens móveis da Autarquia.
          O MPjTC acompanhou o entendimento exarado pela Instrução.
          De fato, o Ofício nº 306/03 (fl. 266), encaminhado pela APSFS à empresa Link Sul, indicava que a empilhadeira Milan nº 03 estaria em poder da empresa, enquanto que a Consulta por Código do Patrimônio 2188-1 (Empilhadeira Milan 03 - fl. 274) demonstrava que a mesma estaria cedida para a empresa Babitonga.
          É importante salientar que a situação acima discriminada representa apenas um exemplo da restrição que ora se aponta.
          Conforme restou demonstrado no item 2, acima, a análise dos documentos acostados aos autos revela que, de fato, existem graves problemas quanto ao controle patrimonial dos equipamentos pertencentes à Administração do Porto de São Francisco do Sul. A existência de equipamentos que são passíveis de cessão a empresas privadas é algo incontroverso, na medida em que admitida pelo próprio gestor no documento de fls. 252. Mas o fato é que não há qualquer comprovação acerca da existência de um controle sistematizado e unificado destas transferências. Esta circunstância pode ser corroborada pela análise dos documentos de fls. 253/330, não podendo se extrair dali qualquer certeza quanto à atual destinação dos diversos bens daquela entidade.
          Para efeito de análise da gravidade da situação comentada, é importante salientar que muitos dos bens pertencentes à Administração do Porto de São Francisco do Sul são de elevado valor (empilhadeiras, rebocador, veículos de passeio etc.) e necessitam de constante manutenção, já que alguns dos maquinários são utilizados em condições adversas que os sujeitam a contínuo desgaste. Assim, se estiverem cedidos a terceiros e não houver um efetivo controle sobre este fato, surge o risco de a autarquia incorrer em prejuízo ao ter de arcar com a manutenção de equipamentos que estavam sendo utilizados por empresas privadas.
          Reportando-se ao que já fora relatado aliunde, cabe rememorar que foram apontados pela equipe de auditoria a realização de determinadas despesas que, suspeitava-se, correspondiam a manutenção de equipamentos que estariam cedidos a empresas particulares de armazenagem e somariam um total de R$ 25.018,12. Ao abordar referida restrição, este Relator já deixou claro que sem a comprovação da efetiva da destinação de cada um dos equipamentos não haveria como imputar o débito ao gestor, compelindo-o ao ressarcimento. No entanto, também foi ressaltado que a dificuldade para se comprovar se os equipamentos estavam cedidos ou se eram utilizados pela própria autarquia representava, por si só, irregularidade passível de sanção.

Ressalta-se que a documentação acostada nos presentes autos pelo Recorrente17 também integra o conjunto probatório avaliado pelo Exmo. Relator (fls. 253 a 330) em seu voto e, conforme ele mesmo menciona, a irregularidade não se restringe apenas à cessão da(s) empilhadeiras à empresa Link Ltda., mas a geral desorganização no controle patrimonial da APSFS.

Esta Consultoria Geral entende, inclusive, que seria mais prudente e adequado que no texto da restrição em comento fosse acrescentado também como infringidos os arts. 94 a 96 da Lei Federal nº 4.320/64, além do art. 87 da Resolução nº TC-16/94:

          Art. 94. Haverá registros analíticos de todos os bens de caráter permanente, com indicação dos elementos necessários para a perfeita caracterização de cada um dêles e dos agentes responsáveis pela sua guarda e administração.
          Art. 95. A contabilidade manterá registros sintéticos dos bens móveis e imóveis.
          Art. 96. O levantamento geral dos bens móveis e imóveis terá por base o inventário analítico de cada unidade administrativa e os elementos da escrituração sintética na contabilidade.
          Resolução nº TC-16/94:
          Art. 87. Os bens de caráter permanente terão registros analíticos, com indicação dos elementos necessários para a perfeita identificação de cada um deles e dos agentes responsáveis pela sua guarda e administração.

Sobre os dispositivos da Lei 4.320/64 acima citados, J. Teixeira Machado Jr. e Heraldo da Costa lecionam18:

          [...]
          Mas é importante que, pelo menos uma vez por ano, haja o inventário físico-financeiro de todos os bens móveis e imóveis, em uso ou estocados no almoxarifado, aí compreendendo o material de consum e material permanente, de modo que o balanço patrimonial reflita a realidade das exigências e permita o controle de cada bem em uso ou em estoque.

Nesse sentido, sugerimos a manutenção da multa.

7) 6.2.7. R$ 600,00 (seiscentos reais), pela falta de controle das despesas de manutenção e reparação de equipamentos, contrariando o disposto no art. 37, "f", do Decreto Estadual n. 144/71 (item 2.14 do Relatório DCE).

O Recorrente alega, em sua defesa, que o Decreto nº 144/71 somente referia-se ao registro de manutenção e reparos de veículos, sendo inaplicável para o registro dos equipamentos, que eram registrados de outra forma e assim deveriam ter sido considerados pela auditoria.

Não lhe assiste razão.

A DCE, em seu relatório19, deixa claro que a irregularidade versa sobre a falta de controle das despesas de manutenção e reparação das "Empilhadeiras Milan nº 03 e Milan - Patr. 2.188". Tais "equipamentos", portanto, nada mais são do que "veículos oficiais de prestação de serviços", assim classificados conforme o Decreto Estadual nº 54/71, em seus arts. 1º e 3º:

          Parágrafo único — Os veículos oficiais ficam assim classificados:
          I — de representação;
          II — de prestação de serviços.
          Art. 3° — Os veículos oficiais de prestação de serviços ficam classificados em quatro grupos: S-1, S-2, S-3 e S-4.
          § 1° — Os veículos de serviço do Grupo S-l terão capacidade pa­ra quatro pessoas.
          § 2° — Os veículos de serviço do Grupo S-2 serão utilizados no transporte misto de cargas leves e passageiros e nos serviços próprios das unidades.
          § 3° — Os veículos de serviço do Grupo S-3 serão utilizados para o transporte de carga pesada, com capacidade superior a 6 (seis) toneladas.
          § 4° — Os veículos de serviço do Grupo S-4 compreendem as via­turas policiais, policiais militares, jeeps de modo geral e os des­tinados ao uso de repartição para prestação de serviços próprios.

Vale, aqui, transcrever também o teor do dispositivo infringido: art. 37, "f", do Decreto Estadual nº 144/71:

          Art. 37 - Até que sejam adotados novos impressos padroniza­dos, as Secretarias de Estado e órgãos de administração indireta continuarão usando os formulários próprios já existentes, visando a registrar:
          [...]
          f - as despesas de manutenção e reparação;

Não obstante, o Relator dos autos principais20, ao tratar da penalidade anterior, já havia mencionado a questão das despesas com manutenção dos bens da APSFS:

Por todo o exposto, sugerimos a manutenção da multa.

8) Pedido alternativo: redução dos valores das multas

O Recorrente, por fim, requer que "sejam canceladas as multas constantes dos itens 6.2.1 a 6.2.7 do acórdão e, em não sendo canceladas, sejam reduzidas aos valores mínimos, face ao seu rigorismo na sua aplicação."

Com relação ao pedido alternativo formulado, é importante ressaltar que a competência para decidir sobre a redução dos valores das penalidades é do Tribunal Pleno desta Corte, nos termos do art. 187 da Resolução nº TC-06/01:

          Art. 187. Compete privativamente ao Plenário, dirigido pelo Presidente do Tribunal:
          I - deliberar originariamente sobre:
          [...]
          r) aplicação de multa por danos causados ao erário; por infração a dispositivos de leis, regulamentos, ou atos do Tribunal e por inobservância de prazos legais, regulamentares ou por ele fixados;
          [...]
          II - julgar:
          c) recursos de reconsideração, de embargos de declaração, de agravo, de reexame opostos às suas próprias decisões, bem como pedido de revisão de seus julgados; (grifamos)

Frisa-se, no entanto, que as penalidades em comento não foram impostas na gradação máxima, de acordo com os parâmetros delineados pelo art. 109, II, do Regimento Interno desta Casa. Vejamos:

          Art. 109. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais, observada a gradação abaixo, aos responsáveis por:
          [...]
          II - ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, no valor compreendido entre oito por cento e oitenta por cento do montante referido no caput deste artigo;

De qualquer sorte, caso o Exmo. Relator do presente recurso entenda que houve excesso na fixação das penalidades impostas ao Sr. Arnaldo de S'Thiago, poderá, em seu voto, propor ao Plenário a redução dos valores.

      Início da Conclusão na próxima linha

      IV. CONCLUSÃO

Preliminarmente, sugere-se ao Exmo. Relator:

1) Determine à Secretaria Geral deste Tribunal que notifique o Recorrente acerca da data de julgamento do presente recurso, dando-lhe a oportunidade de comparecer à Sessão Plenária e proferir sustentação oral, por si ou por seu procurador, nos termos do art. 148 da Resolução nº TC-06/01.

Após, sugere-se ao Exmo. Relator que, em seu Voto, propugne ao Egrégio Plenário:

2) Conhecer do Recurso de Reconsideração REC-07/00318518 proposto, nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, contra o Acórdão nº 0915/2007, proferido no processo TCE-04/05554702 e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para:

2.1) cancelar a multa constante do item 6.2.2 da decisão recorrida;

2.2) manter os demais itens do Acórdão nº 0915/2007.

3) Dar ciência à Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS e ao Sr. Arnaldo Diógenes Lopes de S'Thiago - ex-Diretor-Geral daquela Autarquia.

      Final da Conclusão na linha superior
      COG, em 1º de outubro de 2009.
      ANNE CHRISTINE BRASIL COSTA
                  Auditora Fiscal de Controle Externo
      DE ACORDO.
      À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro César Filomeno Fontes, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
      COG, em de de 2009.
  MARCELO BROGNOLI DA COSTA

Consultor Geral e.e.

      1 http://recantodasletras.uol.com.br/textosjuridicos/430601

      2 documento de fls. 20

      3 Processo n° ARC - TC6898808/98; Acórdão nº 022/00 - publicado no DOE de 29/06/00; registros contábeis e execução orçamentária - exercício de 1998

      4 documento de fls. 20

      5 in Elementos do Direito Tributário. São Paulo: DPJ Ed. 5ª ed. 2004. ps. 74-75

      6 STJ; REsp 975.757; Proc. 2007/0182884-9; RS; Segunda Turma; Rel. Min. José de Castro Meira; Julg. 20/09/2007; DJU 04/10/2007; Pág. 229

      7 STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 491075 SP 2002/0169939-1 Relator(a): Ministro JOSÉ DELGADO; Julgamento: 15/09/2003; Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA; Publicação: DJ 13.10.2003 p. 238; RSTJ vol. 181 p. 80

      8 STJ: Resp 205470/SP, Rel. Min. Peçanha Martins, DJU de 25.06.2001, p. 156

      9 fls. 541 a 543

      10 in A Lei 4.320 Comentada. Rio de Janeiro: IBAM. 30ª ed. 2001. ps. 89-92

      11 fls. 590/591

      12 Le Droit Administratif Français, Paris: Dalloz, 1968, p.608

      13 autos nº REC - 06/00438490 - posicionamento encampado pelo Tribunal Pleno: Acórdão nº 0928/2009, publicado no DOTC de 27/07/09

      14 redação já modificada pelo Acórdão nº 2058/2007; proferido nos autos nº REC-03/07307247

      15 fls. 439 a 445 dos autos principais

      16 fls. 596/597

      17 fls. 26 a 41

      18 in A Lei 4.320 Comentada. Rio de Janeiro: IBAM. 30ª ed. 2001. ps. 198-199

      19 fls. 552-553

      20 fls. 596/597