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| Processo n°: | CON - 09/00531410 |
| Origem: | Prefeitura Municipal de Laguna |
| Interessado: | Célio Antônio |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | COG - 605/09 |
Bens Públicos Imóveis. Permuta. Dispensa de licitação.
O município pode permutar imóveis públicos inservíveis por imóveis particulares edificados ou não, através da dispensa de licitação prevista no art. 17, I, 'c' da Lei nº 8.666/93, mediante interesse público devidamente comprovado, autorização legislativa e prévia avaliação dos imóveis, sob pena de nulidade.
Bens Públicos Imóveis. Permuta. Lei Municipal. Auto- aplicabilidade.
Bens Públicos Imóveis. Permuta por obra. Possibilidade. Licitação.
Havendo lei que autorize a permuta de imóvel público inservível ao município por obra a ser edificada, esta deverá, necessariamente, ser precedida de licitação, na modalidade concorrência.
Bens Públicos Imóveis. Permuta por reforma. Inviabilidade.
Celebrado o contrato de permuta, este deverá ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos do município, com sua averbação à margem da matrícula do respectivo imóvel, para ser levada a efeito, através de escritura pública de permuta, após verificado o cumprimento do contrato.
Bens Públicos Imóveis. Permuta. Diferenças Pecuniárias. Reposição.
Diante de valores permutados que não apresentem equivalência, deverá, necessariamente, ocorrer a reposição pecuniária à parte prejudicada, para que não haja lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito de qualquer dos contratantes.
Senhora Consultora,
O Prefeito Municipal de Laguna, Sr. Célio Antônio, por meio de expediente recepcionado nesta Corte de Contas em 26 de agosto do corrente ano formula consulta vazada nos seguintes termos:
O Prefeito Municipal de Laguna, na qualidade de Gestor Municipal, para fins de garantir a correta execução de ações e projetos do Programa de Desenvolvimento Sustentável e Comunitário - PLAS, instituído pela Lei Municipal n. 1218 de 22 de junho de 2007, para garantir as contrapartidas das ações e obras previstas na referida Lei, ficou autorizado a PERMUTAR imóveis do patrimônio público já existentes ou que venham a ser incorporados, situados nos empreendimentos identificados nos incisos I a III do artigo 7° da supracitada Lei, com imóveis de valor equivalente, para fins de destinação às obras previstas na Lei do PLAS.
A modalidade de PERMUTA a que se refere a Lei do PLAS permite que o Município faça processo licitatório de OBRAS propondo em contra partida o pagamento através de troca por terras municipais.
Para dar continuidade aos processos, necessário se faz a análise do Parecer da Procuradoria Geral Adjunta do Município por esse E. Tribunal de Contas, emitindo resposta à consulta acerca da matéria.
Isto Posto, requer como razões da presente CONSULTA faça parte na íntegra o Parecer em anexo. (Grifo nosso)
O Parecer Jurídico emitido pela Procuradoria Geral Adjunta do Município de Laguna, conforme requerido pelo Prefeito Municipal, trata da constitucionalidade e da auto-aplicabilidade dos artigos 10 e 11 da Lei Municipal n° 1.218, de 22 de junho de 2007, que instituiu o Programa de Desenvolvimento Sustentável e Comunitário de Laguna - PLAS, autorizando a permuta de imóveis do patrimônio público municipal situados nos empreendimentos identificados no texto da lei, ou que venham a ser incorporados nestes empreendimentos, com imóveis de valor equivalente, para fins de destinação às obras e ações previstas na lei.
Foi anexada na consulta a Lei Municipal n° 1.218, de 22 de junho de 2007.
No cotejo das regras constitucionais, legais e regimentais aplicáveis à matéria, quanto à admissibilidade da Consulta, tem-se:
a) Legitimidade - a consulta em apreço tem por subscritor o Prefeito Municipal de Laguna, o qual, à luz do disposto no artigo 103, II, da Res. nº 06/01 - Regimento Interno deste Tribunal, tem legitimidade para a subscrição da peça indagativa, vencendo, destarte, ao requisito constante no inciso III do artigo 104 do mesmo diploma regimental;
b) Objeto - a consulta versa sobre interpretação de lei municipal, nos termos estabelecidos no inciso II do artigo 104 do Regimento Interno desta Corte;
c) Indicação precisa da dúvida - a consulta expõe de forma precisa o a dúvida do Consulente, atendendo ao disposto no inciso IV do artigo 104 da Res. nº TC-06/01;
d) Parecer da Assessoria Jurídica - A consulta se faz acompanhada de parecer jurídico do ente Consulente, o que denota o atendimento do pressuposto estabelecido no inciso V do artigo 104 da Res. nº 06/01.
e) Matéria - A matéria versada na consulta trata da interpretação de lei municipal que instituiu o Programa de Desenvolvimento Sustentável e Comunitário de Laguna, que autoriza a permuta de imóveis do patrimônio público municipal situado nos empreendimentos identificados no texto da lei, ou que venham a ser incorporados nestes empreendimentos, com imóveis de valor equivalente, para fins de destinação às obras e ações previstas na lei.
Ao discorrer sobre a função consultiva dos Tribunais de Contas, o Dr. Hélio Saul Mileski1, Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, enuncia:
(...)
No que concerne a fiscalização patrimonial exercida pelos Tribunais de Contas, o eminente Conselheiro elucida2:
É nítida a pertinência temática da consulta frente às competências deste Tribunal de Contas, posto que se inserta na fiscalização patrimonial desta Corte, o que a legitima a se manifestar sobre o indagado, superando, assim, a condicionante posta no inciso I do artigo 104 da Res. nº TC-06/01.
Destarte, do exame de admissibilidade resta evidenciada a plena satisfação do artigo 104 da Res. nº TC-06/01, o que autoriza esta Consultoria Geral bem como a Exma. Relatora propugnar, preliminarmente, pelo conhecimento da consulta.
No parecer jurídico emitido pela Procuradoria Geral Adjunta do Município de Laguna, de lavra do Dr. Rodrigo Luz de Moraes, encaminhado para avaliação deste Tribunal, foi concluído por:
3.1. Destarte, s.m.j. esta Procuradoria entende que a lei n. 1218, de 22 de junho de 2007 é Constitucional e que a modalidade de alienação por PERMUTA já esta regulamentada pelos artigos 10, 11 e 12 citados.
3.2. Esta Procuradoria é de parecer favorável ao regular trâmite do Processo de alienação por PERMUTA na forma da Lei Municipal 1218/07 em epígrafe, resguardada a proporcionalidade e a razoabilidade entre o valor das avaliações dos lotes a serem permutados e das obras orçadas a serem alienadas por meio de licitação, por força do disposto no art. 10, V da Lei de Improbidade Administrativa. Portanto, entendemos que o Município pode licitar as obras contidas no rol da Lei do PLAS, pagando-as por meio de permuta com terras inservíveis do Município.
3.3. Para fins de CONSULTA ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, sugerimos indagar quanto ao momento exato em que deverão ocorrer as transferências dos lotes aos particulares vencedores das licitações das obras, ou seja, informar que as transferências se darão imediatamente após o término das licitações, durante o período de execução das obras ou ao final com a conclusão das mesmas. Bem como, sugerimos requerer informação quanto resolução das prováveis "sobras", diferenças entre o valor orçado e o valor do(s) lote(s), para saber se o Município é quem vai indenizar a diferença da obra ou o particular pagar pela diferença do lote.
A autonomia municipal para gerir seu patrimônio está contida na competência do Município para legislar sobre assuntos de interesse local, garantido pelo art. 30 da Constituição Federal. O patrimônio municipal será gerido segundo as conveniências e interesse da coletividade. Sobre o tema, segue o magistério de Hely Lopes Meirelles:
Nesse sentido, a Lei Municipal n° 1.218, de 22 de junho de 2007, criou o Programa de Desenvolvimento Sustentável e Comunitário de Laguna - PLAS, que tem por objeto a garantia de execução de ações e projetos necessários ao município, devidamente arroladas no art. 1° da lei, mediante financiamento de recurso público municipal, estadual e/ou federal.
Nos termos do art. 7° da Lei n° 1.218/07, para garantir as contrapartidas das obras e ações previstas, fica o Poder Executivo autorizado a alienar bens do município, através de processo licitatório, como segue:
Art. 7°. Para garantir as contrapartidas das obras e ações previstas nesta Lei, fica o Poder Executivo autorizado a alienar bens do Município, através de processo licitatório, nos seguintes empreendimentos:
I - Loteamento Ravena;
II - Laguna Internacional;
III - Loteamento Santo Antônio;
§ 1º Também para fins do disposto no caput deste artigo, fica o Poder Executivo autorizado a alienar o Mercado Público do Bairro Magalhães e, imóveis desapropriados como compensação de dívida.
A Lei n° 1.218/07 também defere ao Poder Executivo Municipal a possibilidade de permutar os imóveis situados nos empreendimentos identificados nos incisos I a III do art. 7° supra transcrito, ou que nele venham a ser incorporados, in verbis:
Art. 10. Fica o Poder Executivo autorizado a permutar imóveis do patrimônio público já existentes ou que venham a ser incorporados, situados nos empreendimentos identificados nos incisos I a III do artigo 7º desta Lei, com imóveis de valor equivalente, para fins de destinação às obras e ações previstas nesta Lei. § 1º. No caso de a permuta ser realizada com obrigação de fazer, ou seja, construir, reformar e ou ampliar, o Processo Administrativo deverá contar também com o Projeto respectivo, ART de Projeto e, ART de Execução. Art. 12. O Processo Administrativo de permuta, será acompanhado por uma Comissão, constituída da seguinte forma:
Permuta, no conceito de Hely Lopes Meirelles4, é o contrato pelo qual as partes transferem e recebem um bem, uma da outra - bens esses, que se substituem reciprocamente no patrimônio dos permutantes. Na permuta há sempre uma alienação e uma aquisição de coisa, da mesma espécie ou não.
No que se refere à alienação de bens pela Administração Pública, a Lei nº 8.666/93, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e institui normas para licitações e contratos, disciplina:
Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:
(...)
c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;
(...)
Da Lei Orgânica de Laguna afere-se:
Assim, como regra geral, quatro premissas devem ser observadas em todos os casos que envolvam a alienação de bens públicos imóveis: o interesse público devidamente justificado, a autorização legislativa identificando os bens permutados, a avaliação prévia dos bens e a instauração do competente processo licitatório.
Nesse diapasão, segue o Prejulgado 1060 desta Corte de Contas:
O Município pode promover a alienação ou permuta de imóveis em desuso, desde que observada a legislação, especialmente a demonstração da necessidade e do interesse público, avaliação prévia dos imóveis, autorização legislativa específica e licitação, quando exigida (art. 17 da Lei Federal n° 8.666/93).
(...)
Todavia, há casos em que a exigência de licitação se torna incompatível com a natureza do contrato, como no caso da permuta. No que diz respeito ao instituto, Meirelles assenta:
Ao discorrer sobre a permuta, Diógenes Gasparini8, orienta:
Nesse sentido a jurisprudência que ora se colaciona:
TRF - 4ª Região.
Apelação Cível n. 2001.04.01.062701-0 Órgão Julgador: Quarta Turma 2. (...)
Com efeito, a obrigatoriedade de licitação para a permuta foi excepcionada pela alínea 'c' do inciso I do art. 17 da Lei n° 8.666/93, desde que atendidos os pressupostos legais.
É evidente que a dispensa de licitação para a permuta não é aplicada à generalidade dos casos, mas somente quando envolvidos objetos certos e determinados, por sua vez, indispensáveis a atender o interesse público. Caso contrário, será necessário o lançamento de processo licitatório na modalidade concorrência, sob pena de nulidade da permuta, conforme elucida Diógenes Gasparini:
Seguindo este mesmo raciocínio, a Lei Orgânica Municipal exigiu, com acerto, a licitação nos casos de permuta com mais de um interessado, in litteris:
Art. 11. (...) Para a legalidade da permuta, também era exigido pelo art. 17, I, 'c', que esta se desse por outro imóvel que atendesse aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 da Lei n° 8.666/93, ou seja, fosse destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração e cujas necessidades de instalação e locação condicionassem sua escolha. Estes requisitos não mais prevalecem para os Estados, Distrito Federal e Municípios desde 03/11/03, em razão de liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADin n° 927-3, promovida pelo Estado do Rio Grande do Sul10.
Constatado que a Administração Pública Municipal poderá permutar seus bens imóveis com terceiros, sem a necessidade de licitação, desde que presentes os demais requisitos legais, respondendo objetivamente ao primeiro questionamento formulado na consulta, vislumbra-se impedimento à auto-aplicabilidade dos artigos 10 e 11 da Lei Municipal n° 1.218/07, porquanto dependem de regulação em outra lei que venha, a seu tempo, autorizar e discriminar os bens a serem permutados (imóvel público 'x' pelo imóvel particular ou obra 'y'), com a respectiva avaliação prévia, para que o procedimento, além de efetivamente autorizado, ocorra sem lesão ao patrimônio público.
Ressaltando este entendimento, Gasparini discorre que "Deverá a lei autorizadora explicitar, conforme já esclarecido anteriormente, os bens a serem trocados".11
A Lei Municipal n° 1.218/07 também conferiu ao Administrador a possibilidade de permuta por obrigação de fazer, qual seja, construir, reformar e ou ampliar (art. 10, § 1°) atendidas as condicionantes estabelecidas no caput do artigo.
Na esfera federal, a Lei nº 9.636/98 conferiu à União a possibilidade de permutar imóveis de qualquer natureza, por imóveis edificados ou não, ou, ainda por edificações a construir:
Art. 30. Poderá ser autorizada, na forma do art. 23, a permuta de imóveis de qualquer natureza, de propriedade da União, por imóveis edificados ou não, ou por edificações a construir.
(...)
§ 2°. Na permuta, sempre que houver condições de competitividade, deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei.
Inclui tudo aquilo que o homem incorporar artificial e permanentemente ao solo, como a semente lançada à terra, os edifícios e construções (pontes, viadutos, etc), de modo que se não possa retirar sem destruição, modificação, fratura ou dano.
Acessão significa aumento, justaposição, acréscimo ou aderência de uma coisa a outra.12
Na hipótese ora tratada, as sementes, os materiais de construção são originalmente coisas móveis, que aderem definitivamente ao solo, passando à categoria de imóveis. Aqui se aplica o princípio de que o acessório segue o principal.13
O momento da transferência dos imóveis deverá ser realizado nos termos do art. 10, § 1° da Lei Municipal n° 1.218/07, in verbis:
Art. 10. Fica o Poder Executivo autorizado a permutar imóveis do patrimônio público já existentes ou que venham a ser incorporados, situados nos empreendimentos identificados nos incisos I a III do artigo 7º desta Lei, com imóveis de valor equivalente, para fins de destinação às obras e ações previstas nesta Lei.
Logo, celebrado o contrato de permuta, este deverá ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos do município, com sua averbação à margem da matrícula do respectivo imóvel, para ser levada a efeito, através de escritura pública de permuta, após verificado o cumprimento do contrato.
Oportuno acrescentar que o cumprimento do contrato seja atestado somente após o recebimento definitivo do objeto, observados os termos do art. 73 da Lei n° 8.666/93.
Quanto à resolução das prováveis diferenças entre os objetos permutados, há divergência doutrinária acerca da validade da permuta por objetos de valores desiguais.
Da doutrina civilista, Nelson Nery Junior e Jones Figueirêdo Alves, respectivamente, não admitem a torna em dinheiro:
Aplicam-se à permuta as disposições sobre compra e venda, salvo pequenas modificações. É necessário que naquela não haja torna em dinheiro, e sim pura troca de imóveis objetivados, porque senão confudir-se-iam os dois institutos (RT 207/193)14.
(...) Diferencia-se do contrato de compra e venda pelo único característico de os contratantes assumirem obrigações idênticas, coisa por coisa (rem por re), sem que um deles exercite a sua prestação em dinheiro. (...) A eventual desigualdade dos bens pode implicar a complementação em dinheiro, o que guarda mais similitude com a compra e venda, e como tal será havida, em sua natureza jurídica, se o complemento for maior que a coisa em permuta. Alguns entendem todavia, a reposição feita para efetivar a equivalência de valores, como mero elemento acessório do contrato de permuta, sem descaracterizá-lo.15
Dos que consideram válida a permuta por objetos de valores desiguais e, consequentente, seja feita a reposição destes valores ao contratante prejudicado, corrente doutrinária adotada no caso em comento, estão Hely Lopes Meirelles, José Nilo de Castro, Carlos Pinto Coelho Motta e Diógenes Gasparini, respectivamente:
Como já alertado anteriormente, promover a permuta do imóvel público pela obra é tarefa complexa.
Apesar da permuta pressupor que a troca será entre bens de valores equivalentes, do ponto de vista prático, creia-se que, quase totalidade dos casos, será necessária a resolução de diferenças entre o valor atribuído ao imóvel público - o qual deverá ser devidamente avaliado e ficar à disposição dos licitantes para as vistorias necessárias, e o valor contratado para a obra - que poderá sofrer acréscimos ou supressões no decorrer da execução, o que deverá ser considerado no edital de licitação.
Conforme orientação de Gasparini:
(...) Se o Estado tiver de oferecer uma volta ou torna, a lei deverá indicar que essa despesa correrá à conta da dotação própria (aquisição de bens imóveis) constante do orçamento, ou autorizar a abertura de crédito especial, sendo, nesse caso, necessário o oferecimento dos recursos. Se, ao contrário, a torna for da responsabilidade do outro contratante, nenhuma despesa haverá, salvo os emolumentos, se incidentes, para ser satisfeita pelo Estado. O valor recebido a título de torna ingressará nos cofres públicos como receita orçamentária e a título de venda de bens imóveis.20
Assim, diante de valores permutados que não apresentem equivalência, deverá, necessariamente, ocorrer a reposição pecuniária à parte prejudicada, para que não haja lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito de qualquer dos contratantes, na forma definida no edital e especificamente detalhada no contrato.
Ainda no que diz respeito à permuta de imóveis de valores não uniformes, quando houver ingresso de dinheiro aos cofres públicos, o Administrador deve se ater ao disposto no art. 44 da Lei Complementar n° 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal) que, ao tratar da preservação do patrimônio público, dispõe:
Art. 44. É vedada a aplicação da receita de capital derivada da alienação de bens e direitos que integram o patrimônio público para o financiamento de despesa corrente, salvo se destinada por lei aos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos.
Nos termos da LRF, quando houver receita de capital derivado da alienação de imóveis, ficaca vedada sua aplicação no financiamente de despesa corrente, salvo se destinada por lei aos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos.
1. Que o Consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso II do art. 103 do Regimento Interno desta Corte de Contas, o que atende ao requisito do inciso III do art. 104 da Resolução nº TC-06/2001;
2. Que os questionamentos formulados na presente consulta demandam resposta de interpretação de lei, conforme determina o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. 1º da Lei Complementar Estadual 202/2000;
3. Que se faz presente o parecer da assessoria jurídica do órgão Consulente, atendendo ao preceituado no inciso V do artigo 104 da Res. nº 06/01;
Sugere-se a Exma. Relatora Sabrina Nunes Iocken, Relatora nos presentes autos, que conheça da consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Laguna, Sr. Célio Antônio, e submeta voto ao egrégio Plenário nos termos deste parecer, que em síntese propõe:
1. Responder a consulta nos seguintes termos:
1.1 O município pode permutar imóveis públicos inservíveis à Administração através da dispensa de licitação prevista no art. 17, I, 'c' da Lei nº 8.666/93, mediante interesse público comprovado, autorização legislativa e prévia avaliação dos imóveis;
1.8 Diante de valores permutados que não apresentem equivalência, deverá, necessariamente, ocorrer a reposição pecuniária à parte prejudicada, para que não haja lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito de qualquer dos contratantes;
1.9 Nos termos do art. 44 da Lei Complementar n° 101/00, é vedada a aplicação da receita de capital derivada da alienação de bens e direitos que integram o patrimônio público para o financiamento de despesa corrente, salvo se destinada por lei aos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos.
2
MILESKI, H. S. - Op. Cit. Pág. 240-243.
3
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. Pág. 298. 4
MEIRELLES, H. L. - Op. Cit. Pág. 322. 5
MEIRELLES, H. L. - Op. Cit. Pág. 317. 6
MEIRELLES, H. L. - Op. Cit. Pág. 322. 7
CASTRO, José Nilo de. Direito Municipal Positivo. 6 ed. Sãoi Paulo: Del Rey, 2006. Pág. 239 8
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. Pág. 835. 9
GASPARINI, D. - Op. Cit. Pág. 836. 10
Ementa: CONSTITUCIONAL. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. Lei nº 8.666, de 21.06.93. I - Interpretação conforme dada ao art. 17, I, 'b' (doação de bem imóvel) e art. 17, II, 'b' (permuta de bem móvel), para esclarecer que a vedação tem aplicação no âmbito da União Federal, apenas. Idêntico entendimento em relação ao art. 17, I, 'c' e § 1º do art. 17. Vencido o Relator, nesta parte. II - Cautelar deferida, em parte. 11
GASPARIN, D. - Op. Cit. Pág. 835. 12
DINIZ, Maria Helena. Curso Geral de Direito Civil volume 1: teoria geral do direito civil. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. Pág. 344 13
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006.Pág. 309/310. 14
NERY JUNIOR e Rosa Maria de Andrade Nery. Código Civil Comentado e legislação extravagante. 3 ed. São Paulo: RT, 2005. Pág. 425. 15
ALVES, Jones Figueirêdo. Novo Código Civil Comentado. Coordenação Ricardo Fiuza. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. Pág. 479/480. 16
MEIRELLES, H. L. - Op. Cit. Pág. 322. 17
CASTRO, José Nilo de; VIEIRA, Virgínia Kirchmeyer; SILVA, Carolina Bechelany B. Permuta de bens imóveis entre Poder Público e particular. Possibilidade. Necessidade de autorização legislativa e de prévia avaliação. Revista de Direito Municipal, Belo Horizonte, v. 3, n. 6, pág. 79-83, jul./dez. 2001. 18
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia na licitações e contratações: comentários, jurisprudência e legislação. 11 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, pág. 223/224. 19
GASPARINI, D. - Op. Cit. Pág. 834. 20
GASPARINI, D. - Op. Cit. Pág. 835.
A função consultiva, mesmo sem previsão em nível constitucional, tem sido uma das mais relevantes atribuições complementares do Tribunal de Contas, por ser fator que propicia o esclarecimento dos administradores públicos sobre as normas e procedimentos relativos à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial.
A fiscalização patrimonial objetiva manter a preservação dos bens patrimoniais do Estado - bens móveis e imóveis -, tanto no aspecto de sua guarda ou responsabilidade pelo uso, como no que diz respeito à sua movimentação, conservação e segurança (...).
Portanto, a fiscalização patrimonial possibilita um controle sobre a regularidade dos registros e a utilização dos bens públicos, com a finalidade de identificar os responsáveis pelo seu uso e guarda, no sentido de evitar que estes sejam utilizados de forma indevida ou descurados na sua proteção e conservação.
MÉRITO
O Município, como entidade estatal e pessoa jurídica, desde a sua formação recebe coisas corpóreas e incorpóreas; adquire direitos e contrai obrigações. Todo esse complexo de bens constitui o patrimônio público municipal, sujeito à Administração local, que regulará o seu uso e lhe dará a destinação adequada e, excepcionalmente, fará a alienação conveniente3.
Na Lei Orgânica Lagunense, tem-se a seguinte disposição:
Art. 8º. Ao Município cabe exercer, privativamente, em seu território, todas as competências que não lhe sejam vedadas pela Constituição Federal e pela Constituição Estadual, e especialmente:(...)
XVI - dispor sobre a administração, utilização e alienação de seus bens;
Assim, não resta dúvida quanto à autonomia do Município para gerir seu patrimônio, dentre eles, a alienação de seus bens, através de permuta, venda, doação, dação em pagamento e investidura.
§ 2º O mercado público do bairro Magalhães somente será alienado se o volume de recursos provenientes das alienações não for suficiente para garantir as ações previstas nesta Lei ou a critério do Poder Executivo.
§ 3º O Poder Executivo encaminhará a Câmara Municipal, previamente, o plano de alienação, em conjunto ou individual, de cada imóvel a ser alienado, com os devidos registros imobiliários, garantindo a aplicação do recurso à respectiva ação previstas nesta Lei.
§ 1º A permuta autorizada na forma do caput deste artigo e, na forma do parágrafo único do artigo oitavo, com obrigação de fazer, qual seja, construir, reformar e ou ampliar, será precedida de contrato de permuta, o qual deverá ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos e, averbado à margem da matrícula do respectivo imóvel e, somente será levada a efeito, através da confecção da escritura pública de permuta, após a verificação da comprovação do cumprimento do contrato.
§ 2º Prioritariamente as permutas serão realizadas para a construção de escolas, creches, policlínicas, ginásio de esporte, edifício sede da prefeitura, distrito industrial e aquelas permitidas na forma da Legislação vigente.
Art. 11. A permuta de imóveis será realizada por meio de prévio processo administrativo, instruído com os seguintes documentos:
I - comprovante de propriedade ou documento respectivo;
II - avaliação dos imóveis a serem permutados;
III - parecer da Secretaria Municipal de Administração, Finanças e Serviços Públicos;
IV - parecer da Secretaria Municipal de Planejamento;
V - parecer da Procuradoria Geral do Município.
§ 2º. Ao final de cada Processo Administrativo, onde for aprovada a permuta, deverá ser firmado contrato de permuta, especificando as obrigações das partes.
I - dois membros do Poder Legislativo;
II - dois do Poder Executivo;
III - um do Conselho Regional de Corretores de Imóveis - CRECI.
Art. 11. (...)
§ 1º. A alienação de bens municipais, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será sempre precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa, avaliação prévia e licitação, quando móveis, dependerá dos mesmos requisitos, dispensada a licitação nos casos de doação, que será permitida exclusivamente para fins assistenciais ou quando houver interesse público relevante, justificado pelo Executivo;
(...)§ 5º. A dação em pagamento e a permuta dependem de prévia autorização legislativa, havendo mais de um credor interessado, promover-se-á a licitação.
Do escólio de Hely Lopes Meirelles se extrai que qualquer das formas de alienação pode ser usada pelo Município, "desde que satisfaça as exigências administrativas para o contrato alienador e atenda aos requisitos específicos do instituto utilizado. Em princípio toda alienação de bem público depende de lei autorizadora, de licitação (Lei 8.666, de 1993, art. 17, I-II) e de avaliação da coisa a ser alienada, mas há casos de inexigibilidade dessas formalidades, por incompatíveis com a própria natureza do contrato"5.
A permuta de bem público, como as demais alienações, exige autorização legislativa e avaliação prévia das coisas a serem trocadas, mas não exige licitação, pela impossibilidade mesma de sua realização, uma vez que a determinação dos objetos da troca não admite substituição ou competição licitatória em qualquer de suas modalidades (Lei 8.666, de 1993, art. 17, I, 'c').
Qualquer bem público, desde que desafetado do uso comum do povo ou de destinação pública especial, pode ser permutado com outro bem público ou particular, da mesma espécie ou de outra. O essencial é que a lei autorizadora da permuta identifique os bens a serem permutados e a avaliação prévia lhes atribua corretamente os valores, para a efetivação da troca sem lesão ao patrimônio público.6
A alienação de bens municipais depende de: avaliação prévia, lei autorizativa específica e concorrência, inexigível esta última (a licitação) para hipóteses de permuta, doação, dação em pagamento e investidura, pois, em razão do objeto e das pessoas, não há como se exigir o procedimento licitatório. (...); na permuta, o permutante já é conhecido como único proprietário do objeto permutável com o Poder Público;
A licitação é genericamente dispensada devido a impossibilidade de sua realização. De fato, não há como se pretender a competição licitatória quando na operação estão envolvidos objetos certos, determinados. Não bastasse isso, a Lei Federal n° 8.666/93 prevê para essa hipótese de aquisição a dispensa de concorrência (art. 17, I, c) (...).
Relator: Sérgio Renato Tejada Garcia
Data: 11/06/2003.
AÇÃO POPULAR. LEI MUNICIPAL N° 1.706/97. DISPENSABILIDADE DE LICITAÇÃO. LEI 8.666/93. ART. 180 CF.
1. A permuta de bem público não exige licitação, conforme o disposto pelos arts. 17, I, "c" e 24, X, ambos da Lei 8.666/93.
3. Apelação improvida.
(...) Apesar disso, a licitação pode e deve ser feita quando o Estado não deseja certo e determinado imóvel, mas um dentre os muitos que podem satisfazer seus interesses. A licitação é necessária, por exemplo, sob pena de nulidade, quando o Estado se propõe a permutar um terreno de sua propriedade com área de 1.200 m², com perímetro, divisas e confrontações tais e quais, situado no Bairro do Barro Preto, com frente para a rua dos Pardais, por um terreno de área igual ou superior, situado no interior de um círculo de raio igual a um quilômetro, tendo como centro a sede do Poder Público licitante. Como mais de um terreno pode atender a essas especificações, necessária é a licitação. O critério de julgamento será o menor preço do terreno oferecido pelo particular, pois as demais condições foram estabelecidas igualmente para todos.9
§ 5º. A dação em pagamento e a permuta dependem de prévia autorização legislativa, havendo mais de um credor interessado, promover-se-á a licitação.
Além da nulidade da permuta, o Administrador pode incorrer nos crimes previstos no art. 10, incisos IV, V e VIII da Lei Federal n° 8.429/92 - Lei de Improbidade Administrativa, e art. 89 da Lei n° 8.666/93.
Como já visto, o art. 17, I, 'c' da Lei n° 8.666/93 somente admite a permuta de bens imóveis públicos por outros bens imóveis.
No conceito trazido pelo art. 79 do Código Civil, "São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente", podendo ser adquiridos pela transcrição do título junto ao Registro de Imóveis, acessão, usucapião e direito hereditário.
Os imóveis são classificados pela sua natureza, acessão física artificial, acessão intelectual ou por determinação legal.
De acordo com Maria Helena Diniz, o imóvel por acessão física artificial, previsto na segunda parte do art. 79 do Código Civil:
No complemento de Sílvio de Salvo Venosa:
Considerando que as "edificações a construir", previstas na Lei Federal n° 9.636/98 são considerados imóveis por acessão física artificial, se constata sua viabilidade jurídica, aplicando-se este entendimento à permuta por construção ou ampliação de imóveis previstas na Lei Municipal n° 1.218/07.
Sucede que a lei municipal também prevê a troca de imóveis públicos por reformas, ou seja, por um serviço, deturpando o instituto da permuta de imóveis na Administração Pública, inviabilizando, portanto, a possibilidade deste tipo de alienação.
Ressalte-se, ainda, que o § 2° do art. 30 da Lei Federal n° 9.636/98 determina que sempre que houver condições de competitividade, deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei, tal como foi exigido no § 5° do art. 11 da Lei Orgânica Municipal.
Partindo do pressuposto de que sempre haverá mais de um interessado na execução de uma obra, que a Administração Municipal não pretende incorporar a seu patrimônio um bem determinado, já existente, insubstituível, e que é de interesse público a contratação mais vantajosa para a Administração, a permuta por obra, deverá, necessariamente, ser precedida de licitação pública, na modalidade concorrência.
Não obstante, é dever desta Corte alertar que embora haja previsão legal para a permuta, o Administrador deve analisar o alcance desta em cada caso concreto, de forma a verificar se a permuta trará melhores resultados para o interesse público, enquanto existe a possibilidade, por exemplo, de que o terreno seja alienado em um determinado processo licitatório e seja instaurado outro para a construção da obra pretendida ou, ainda, de que seja realizada a desapropriação de um terreno por interesse público.
Fica registrado o alerta para que o Administrador não se deixe enganar pela aparente facilidade em efetuar a permuta de um imóvel pela obra, pois esta ação exigirá cautela redobrada na elaboração do edital de concorrência pública e do instrumento contratual.
No que se refere à permuta por construção, também foi objeto da consulta quanto ao momento exato em que deverão ocorrer as transferências dos lotes aos particulares vencedores das licitações das obras, se imediatamente após o término das licitações, durante o período de execução das obras ou ao final com a conclusão das mesmas, bem como a possível resolução das prováveis diferenças entre o valor orçado e o valor do(s) lote(s), para saber se o Município é quem vai indenizar a diferença da obra ou o particular pagar pela diferença do lote.
§ 1º A permuta autorizada na forma do caput deste artigo e, na forma do parágrafo único do artigo oitavo, com obrigação de fazer, qual seja, construir, reformar e ou ampliar, será precedida de contrato de permuta, o qual deverá ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos e, averbado à margem da matrícula do respectivo imóvel e, somente será levada a efeito, através da confecção da escritura pública de permuta, após a verificação da comprovação do cumprimento do contrato.
(...) A permuta pressupõe igualdade de valor entre os bens permutáveis, mas é admissível a troca de coisas de valores desiguais com reposição ou torna em dinheiro do faltante. Essa complementação em pecúnia, para igualarem-se os valores das coisas trocadas, não desnatura a permuta, desde que a intenção precípua de cada parte é obter o bem da outra.16
(...) igualdade de valores entre os bens, ou, no caso de os valores não serem em sua totalidade equivalentes, deverá, necessariamente, ocorrer a reposição pecuniária, para que não haja lesão ao patrimônio público.17
(...) O valor dessa contraprestação deve ser equivalente ao da coisa adquirida, podendo, no entanto, serem valores desiguais, sempre mediante acordo, e sempre gerando efeitos obrigacionais entre as partes. A diferença do contrato de compra e venda é que não há contraprestação em espécie.18
(...) Os valores das coisas permutadas não necessitam ter o mesmo montante, isto é, não precisam ser absolutamente iguais. Mesmo que haja volta ou reposição em dinheiro, a troca continua sendo troca. (...)19
CONCLUSÃO
1.2 Vislumbra-se impedimento à auto-aplicabilidade dos artigos 10 e 11 da Lei Municipal n° 1.218/07, porquanto dependem de regulação em outra lei que venha, a seu tempo, autorizar e discriminar os bens a serem permutados (imóvel público 'x' pelo imóvel particular ou obra 'y'), com a respectiva avaliação prévia, para que o procedimento, além de efetivamente autorizado, ocorra sem lesão ao patrimônio público;
1.3 Existe viabilidade jurídica da permuta de imóveis públicos por edificações a construir, haja vista estes serem considerados imóveis por acessão física artificial, aplicando-se este entendimento à permuta por construção ou ampliação de imóveis previstas na Lei Municipal n° 1.218/07;
1.4 Havendo lei que autorize a permuta de imóvel público inservível ao município por obra a ser edificada, esta deverá, necessariamente, ser precedida de licitação, na modalidade de concorrência, de forma a atender o interesse público;
1.5 Embora haja previsão legal para a permuta, o Administrador deve analisar o alcance desta em cada caso concreto, de forma a verificar se a permuta trará melhores resultados para o interesse público, enquanto existem outras possibilidades de alienação de imóveis aptas a garantir as contrapartida das obras e ações previstas na Lei Municipal n° 1.218/07;
1.6 Não é possível a permuta de imóvel público por reformas de imóveis;
1.7 Celebrado o contrato de permuta, este deverá ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos do município, com sua averbação à margem da matrícula do respectivo imóvel, para ser levada a efeito, através de escritura pública de permuta, após verificado o cumprimento do contrato, conforme estabelecido no art.10, § 1° da Lei Municipal n° 1.218/07;
COG, em 1° de outubro de 2009.
Andressa Zancanaro de Abreu
DE ACORDO.
À consideração da Exma. Sra. Relatora Sabrina Nunes Iocken, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
Em de outubro de 2009.
1
MILESKI, Hélio Saul. O controle da gestão pública. São Paulo: RT, 2003. Pág. 323.